論傳統醫藥知識產權保護策略

唐新華

摘 要：傳統醫藥是中華文化瑰寶，傳統醫藥知識產權是中華民族寶貴財富，保護傳統醫藥知識產權具有十分重要的戰略價值。建立科學完備的傳統醫藥知識數據庫，建立健全專利來源披露和事先知情同意制度，能夠為傳統醫藥知識產權提供防御性保護;加快傳統醫藥管理專業人才培養，建立傳統醫藥集中管理機構，充分運用地理標志保護制度，能夠為傳統醫藥知識產權提供積極性保護。

關鍵詞：傳統醫藥;知識產權;保護策略

中圖分類號：D923.4 ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ?文章編號：1004-1494（2015）01-0113-04

傳統醫藥是指“在維護健康以及預防、診斷、改善或治療身心疾病方面使用的以不同文化固有的、可解釋的或不可解釋的理論、信仰和經驗為基礎的知識、技能和實踐總和。”[1]在我國，傳統醫藥包括中醫藥和各少數民族醫藥。傳統醫藥具有珍貴的傳統文化價值和巨大的商業開發價值，保護傳統醫藥知識產權是國家重要戰略措施之一。然而，目前我國傳統醫藥知識產權的開發、利用和保護現狀不容樂觀。一是對傳統醫藥開發的力度、廣度和深度都不能完全滿足社會經濟發展以及人們醫療保健的需要;二是傳統醫藥尚未得到充分有效的利用，其文化價值和商業價值尚未得到充分挖掘和實現;三是由于人們保護意識不強，相關的知識產權保護制度不夠完善，保護手段不夠科學，從而導致了傳統醫藥知識產權侵權現象屢見不鮮，嚴重侵犯了權利主體的合法利益，阻礙了整個傳統醫藥產業的持續健康發展。因此，進一步研究如何保護好傳統醫藥知識產權，使傳統醫藥知識持有人的合法權益不受非法侵害，促進傳統醫藥產業持續快速健康發展具有重要的戰略意義。要保護好傳統醫藥知識產權，就必須采取有效的保護策略。根據世界知識產權組織（WIPO）報告，結合傳統醫藥的特點，傳統醫藥知識產權的保護策略包括防御性保護策略和積極性保護策略。

一、防御性保護策略

WIPO報告指出“旨在防止傳統意義上的管理者之外的人在傳統知識上獲得知識產權為目的的方法”都是防御性保護策略[2]。傳統醫藥知識產權的防御性保護策略主要是為了“防”，防止他人不合理地獲取知識產權，防止本該屬于傳統醫藥知識持有人的知識產權不被他人非法侵害。

（一）建立科學完整的傳統醫藥知識數據庫

從科學的角度講，數據庫是指“為了滿足某一部門中多個用戶多種應用的需要，按照一定的數據模型在計算機系統中組織、存儲和使用的相互關聯的數據集合。”[3]從法律角度看，歐共體1996年3月11日頒布的《數據庫法律保護指令》第1條對數據庫下了如下定義：數據庫是指“以系統或有序的編排，并可通過電子或其他手段單獨加以訪問的獨立的作品、數據或其他材料的集合。”數據庫的建立對于傳統醫藥知識的保護具有積極作用。一方面，將傳統醫藥知識進行收集、整理、演繹，納入傳統醫藥數據庫中，能夠獲得著作權的保護;另一方面，便于各國專利授權機關在審查專利申請時，能夠在常規文獻檢索中獲取相關信息，避免錯誤授予專利。

雖然目前我國已建立了數百個開放式的傳統醫藥知識數據庫，但從總體上來看，我國的傳統醫藥知識尚未被系統的整理和匯編，還沒有形成完整、規范的傳統醫藥知識文獻資料數據庫。因此，我們應對已有的關于傳統醫藥知識的文獻資料進行整理和匯編，同時還要把那些散落于民間的傳統醫藥知識進行收集歸檔，形成科學完整的傳統醫藥知識數據庫。完善傳統醫藥知識數據庫制度，可以借鑒印度和厄瓜多爾的有益經驗，結合傳統醫藥知識的特征，建立傳統醫藥知識公開數據庫和傳統醫藥知識保密數據庫。在印度，國家建立“傳統知識圖書館”數據庫，收集大約36000份印度傳統草藥品種和配方的信息，以國際專利分類制度為基礎，將傳統知識按部、大類、小類、主組、分組來分類，國際專利審核人員都可以通過該數據庫審查是否存在在先權利[4]。而在厄瓜多爾，則將傳統知識保存在秘密數據銀行里，想要獲取這些知識就必須進行商業秘密談判。每個社區可以把土著群體的植物知識備案并登記在不開放的數據庫里從而擁有商業秘密，這個商業秘密可以向通過訂立標準合同保證與社區分享利益的公司披露。傳統醫藥知識公開數據庫主要是收集那些知曉度和公開度高的、處于公有狀態的傳統醫藥知識，人人都可以分享這些知識。傳統醫藥知識保密數據庫則要收集那些知曉程度低、處于秘密狀態的傳統醫藥知識。相關部門在收錄的時候，要做好確權登記工作，明確持有人或權利收益主體，以便日后通過惠益分享制度實現它的商業價值，確保各方主體權益的公平實現。

當然，任何一種制度的設立都不是包治百病的靈丹妙藥。通過建立數據庫來獲取著作權對傳統醫藥知識的保護也有它的局限性。正如有觀點認為，“將傳統知識進行文獻化也有負面影響，可以說它是一把鋒利的“雙刃劍”，因為它在阻止傳統醫藥知識被盜用的同時，也把傳統知識自身擋在了專利制度的門外。”[5]因此，除了建立健全數據庫制度之外，還需要完善其他相關制度。

（二）建立健全專利來源披露和事先知情同意制度

專利來源披露和事先知情同意制度是《生物多樣性公約》（CBD）中規定的一項制度，是指申請醫藥發明的人在專利的申請過程中要履行披露的義務，要對該專利所依據的傳統醫藥知識的最初來源地做出詳細的說明，并且該醫藥知識的獲得已經提前告知了傳統醫藥知識的來源國和持有人并且征得了他們的同意。它與專利制度相結合使用能夠有效遏制生物盜版現象的發生，對保護傳統醫藥知識產權有著不可替代的作用。

在我國現行的立法中，《專利法》第5條和第26條已經規定了來源披露制度。《專利法》第5條規定：“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權”。《專利法》第26條規定：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。”這些規定是遺傳資源的來源披露制度在立法層面上的反映，但還存在以下不足之處：其一，該規定僅針對遺傳資源，沒有把傳統醫藥知識納入到保護的范圍;其二，第26條規定得不夠明確具體。對于能夠說明來源的申請人要不要陳述理由、申請人無法說明原始來源又沒有陳述理由的要不要承擔不利的法律后果;如果要，應承擔什么具體的法律責任等等。這些問題都沒有明確的規定，不利于法律的真正實施。endprint

基于以上立法之不足，在今后的專利法修訂過程中，可以考慮從以下兩個方面來進行完善：第一，明確將傳統醫藥知識作為來源披露制度保護的對象;第二，詳細規定專利申請人未如實披露來源應承擔的法律責任。對于申請人未如實披露來源的法律責任問題，國際上主要有“單獨披露”、“非強制性披露”和“強制披露”三種做法[6]。我國可以借鑒印度、哥斯達黎加、安第斯共同體等國家和地區的做法，在法律規范中引入“強制披露”制度。主要理由是，“單獨披露”制度和“非強制性披露”制度對于申請人強制約束力度不夠，同時，我國是擁有十分豐富的傳統醫藥知識的國家，但傳統醫藥知識產權保護的形勢不容樂觀，世界范圍內的“生物盜版”現象比較嚴重。“強制披露”制度要求專利申請人在專利申請中涉及到生物遺傳資源的，必須進行來源披露，如果沒有披露或披露錯誤信息，專利即被駁回或宣告無效。關于披露義務，要求申請人在專利申請中涉及到傳統醫藥知識的，必須進行來源披露;關于披露的內容，可以參照世界知識產權組織（WIPO）規定，要求申請人披露以下內容：專利開發過程中使用的傳統醫藥知識、發明所使用傳統醫藥知識的起源地（國家、地域、社區等）、專利開發過程中所使用的相關傳統醫藥知識、相關傳統醫藥知識創新和做法的來源、對相關傳統醫藥知識創新利用的事先知情同意證據;對于披露的期限，規定給予申請人合理的披露期限;關于未進行披露的法律后果，規定申請人如果沒有披露或披露錯誤信息，就直接駁回專利或宣告專利無效。

專利來源披露制度和事先知情同意制度緊密相連，專利來源披露制度是事先知情同意制度實施的必然要求。事先知情同意制度，是指傳統知識和傳統資源的使用應當得到真正權利人的同意，并征得所在國（社區、部族）相關部門的批準并事先同意制度。《生物多樣性公約》第15條規定：“確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使……遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。”我國的專利法僅規定了來源披露制度，而沒有規定事先知情同意制度，這不利于保護傳統醫藥知識持有人的合法利益。因此，在細化“強制披露”制度時，要求申請人在披露專利來源時必須提供傳統醫藥知識真正持有人的事先知情同意證據，否則就不授予專利。

建立健全傳統醫藥數據庫制度、專利來源披露和事先知情同意制度，主要是把好專利審查關，防止傳統醫藥知識被無償占有和不當使用。這是一種防御性的做法，是對傳統醫藥知識的一種最基本的保護，可見單靠這些制度并不能從根本上解決問題。因此，我們在采取防御性保護策略的同時，要不斷探究積極性保護策略，鼓勵傳統醫藥知識的持有人積極主動地利用知識產權制度去保護所擁有的傳統醫藥知識。

二、積極性保護策略

（一）強化全社會傳統醫藥知識產權保護意識

傳統醫藥是中華優秀傳統文化的重要組成部分，保護傳統醫藥知識產權是弘揚中華傳統文化重要的措施之一。意識是行動的先導，要保護好傳統醫藥知識產權，就必須把強化全社會傳統醫藥知識產權保護意識擺在突出的首要位置，這對于保護傳統醫藥，提升中華傳統文化軟實力都具有重要的現實意義。

強化全社會傳統醫藥知識產權保護意識，一是政府及其相關機構要加強對保護傳統醫藥的宣傳，廣泛普及知識產權法律知識，尤其在每年的“世界知識產權日”、“世界傳統醫藥日”等重要的時間節點更是要加大宣傳的力度，引領全社會營造人人參與保護傳統醫藥的良好氛圍;二是傳統醫藥科研機構和生產企業既要強化知識產權保護意識，還要承擔起向公眾宣傳保護傳統醫藥的社會責任;三是公民應主動了解傳統醫藥相關知識，學習知識產權法律常識，提高知識產權保護意識，增強運用傳統醫藥、保護傳統醫藥知識產權的能力。

（二）加快培養復合型的傳統醫藥人才

傳統醫藥知識產權戰略是否能夠得到真正實施，傳統醫藥知識產權保護制度是否完善，傳統醫藥產業是否得到持續健康發展，歸根結底是人的問題。培養具備傳統醫藥綜合素質人才是關鍵。因此，積極培養更多懂傳統醫藥、懂技術、熟悉知識產權法律法規、熟悉國際貿易規則、懂管理的復合型人才是保護傳統醫藥知識產權一項重要的積極性保護策略。

目前，我國傳統醫藥知識產權保護和管理的專業人才比較缺乏。因此，國家以及地方有關部門應該把傳統醫藥知識產權人才隊伍建設提高到重要戰略的高度，加快建設傳統醫藥知識產權人才庫和傳統醫藥專業人才信息網絡平臺，創建傳統醫藥知識產權人才培養基地。高校（如醫學院校、法學院校）應進一步強化建設高水平的知識產權師資隊伍，開設傳統醫藥知識產權課程，使學生較早受到傳統醫藥知識產權的普及教育，樹立傳統醫藥知識產權保護意識。各類培訓機構以及相關的醫藥企業也應該對相關的人員進行知識產權的培訓，爭取培養出更多高素質的各級各類傳統醫藥知識產權保護和管理專業人才，為實施傳統醫藥知識產權戰略提供強有力的人才保障。

（三）建立傳統醫藥集中管理機構

建立傳統醫藥集中管理機構，集中對傳統醫藥知識進行收集、整理、登記，負責對傳統醫藥知識產權進行開發、管理和保護，有利于實現傳統醫藥知識持有人的利益，也有利于促進傳統醫藥產業的發展。在我國，建立健全傳統醫藥集中管理制度，我們可以參照老撾的做法。老撾于1976年成立了由政府主導的傳統醫學研究中心，致力于開展對老撾傳統醫學和藥用植物使用的專門研究。傳統醫學研究中心可以代行傳統醫藥知識持有人的權利，可以根據西方醫藥企業對于本國的中醫藥知識的利用程度來要求西方醫藥企業給予恰當的補償。傳統醫學中心不僅開展與國內醫師的合作，而且還與國外的一些醫藥科研機構合作，來促進傳統中醫藥知識的開發和利用[7]。老撾傳統醫學研究中心的做法給我們對傳統醫藥進行研發、保護和管理提供了有益的經驗。

（四）運用地理標志制度保護傳統醫藥道地藥材

道地藥材是指在特定的自然環境和生態條件下所生成的藥物，來源特定、質量穩定、信譽可靠、療效顯著是它的基本特征。道地藥材的質量和療效不僅與該特定區域的溫度、水質、氣候、土壤以及特定文化傳統等因素密切相關，還與種植管理和加工制作工藝緊密相連。道地藥材的地域性是其最為顯著的特性，也就是說地理標志中最基本的就是地名，而藥材的產地對于消費者來說就已經起到了類似于商標的導向作用。從而這些地理名稱具有了質量顯示功能和商業標志作用，具有了財產利益和經濟價值，由普通的地名符號演變為財產的載體[8]。由此可見，道地藥材作為一種依賴于地理條件和傳統工藝的特殊商品，地理標志恰恰可以為其提供適當的保護，道地藥材所標記的商品內涵完全吻合地理標志所標記的商品內涵[9]。endprint

目前，運用地理標志制度來保護傳統醫藥道地藥材有著明確的法律支撐。在國際條約方面，主要有《保護工業產權巴黎公約》和TRIPS協議等，其中，TRIPS協議把地理標志作為一項獨立的知識產權給予保護并明確了地理標志的含義，它認為地理標志就是指標示出某商品來源于某成員地域內，或來源于該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關聯的標志。在國內法方面，我國也逐漸形成比較完備的法律保護體系。比如，《商標法》的第13條和第16條就對地理標志法律保護問題作了明確的規定。因此，運用地理標志制度來保護傳統醫藥道地藥材是保護傳統醫藥知識產權重要的戰略措施。

運用地理標志來保護道地藥材可以采取注冊原產地證明商標以及取得原產地產品專用標志的方式。此外，由于商標權的地域性特征，我們還應通過取得原產地標記認證的方式對道地藥材進行保護，以維護其在國際醫藥貿易市場上的優勢競爭地位。

參考文獻：

[1]世孫聞，工 茜.世界衛生組織通過《北京宣言》，倡議傳統醫藥發展[EB/OL].http：//www.china.com.cn/txt/2008-11/09/content_16732990.htm.

[2]Defensive Protection Measures Relating to Intellectual Property，Genetic Resources and Traditional Knowledge：AN UPDATE，a document prepared by the Secretariat for sixth Session of the WIPO GRTKF Committee.WIPO/GRTKF/IC/6/8.

[3]孫俊人.中國大百科全書：電子學與計算機[M].北京：中國大百科全書出版社，1992：680.

[4]黃迎燕，賈丹明.印度的傳統知識數字圖書館介紹[J].專利文獻研究，2005（1）：22.

[5]劉方星.從國際的視角論傳統醫藥知識的法律保護[D].中國海洋大學，2009：49.

[6]謝文濤.傳統中醫藥的知識產權保護問題研究[D].西南政法大學，2007：37-38.

[7]顧玲玲.論中醫藥知識產權的國際保護[D].蘇州大學，2013：35.

[8]嚴永和.論傳統知識的知識產權保護[M].北京：法律出版社，2006：268.

[9]邦櫻花.我國藏藥知識產權保護研究[D].西南交通大學，2008：35.

責任編輯 莫仲寧endprint