網絡誹謗“情節嚴重”標準之探討

劉湘廉 ，師曉東

網絡誹謗“情節嚴重”標準之探討

劉湘廉 ，師曉東

“情節嚴重”作為誹謗行為入罪的一個必要條件，恰當確定其認定標準無疑十分重要。而網絡誹謗因其實施域境等的特殊性，司法解釋簡單地以“點擊”、“瀏覽”、“轉發”之“數量標準”作為“情節嚴重”的判斷標準，不僅有司法“偷懶”之虞，更是凸顯其實質上的不合理性；應當代之以“導致受害人的社會評價嚴重降低或者名譽嚴重貶損的”判斷標準。

網絡誹謗；情節嚴重；數量標準；司法建議

近年，以互聯網為媒介的犯罪頻發，其中，惡意中傷他人的網絡誹謗因嚴重貶損了他人名譽，所造成的負面影響尤為嚴重。為此，2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），以期規范網絡空間秩序。

一、司法解釋引發的爭議

“據有關部門統計，截至2013年6月，我國網民規模已達5．91億，手機網民規模已達4．64億?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ海骸蹲罡呷嗣穹ㄔ?013年9月9日新聞發布會材料（一）》，http://www．court．gov．cn/xwzx/xw fbh/twzb/201309/ t20130909_187818．htm，下載日期：2014年2月13日。此外，在微博、微信等愈發被廣泛使用的自媒體時代，個體與互聯網的連接，網民之間的互動并非難事。網絡自身具有的虛擬性與匿名性，加上規制網絡秩序的法律規范模糊不清，導致網絡空間秩序混亂，利用網絡實施誹謗、尋釁滋事等犯罪的現象頻發，“秦火火”案就是一個典型例證?！督忉尅窞橐幏毒W絡空間秩序提供了明晰的司法準則，為治理利用網絡實施誹謗等犯罪明確了法律適用標準，可謂“意義重大，影響深遠”②同上。。

《解釋》第2條對利用網絡實施誹謗行為“情節嚴重”的司法認定規定了幾個判斷標準，其中最為惹眼的是第2條第1項的規定，即“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的”屬于“情節嚴重”。這一標準被稱作判斷“情節嚴重”的數量標準。①最高人民法院：《〈關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，http://www．court．gov．cn/spyw/xssp/201312/t20131212_190084．htm，下載日期：2014年2月13日。該數量標準一經公布隨即成為民眾街談巷議的話題，也成為學者們討論的焦點。

《解釋》的這項規定至少引起了筆者如下疑惑：其一，網民的“點擊”、“瀏覽”或“轉發”的行為是不是能表明被誹謗者的名譽受到了損害，二者有多大程度的關聯性？即使能夠反映對名譽的損害，是不是次數達到了《解釋》規定的數量標準就可以認定成立誹謗罪？其二，數量標準中以他人的行為，尤其是以他人的“轉發”行為作為參考標準，有沒有違背責任主義？因此，極有必要深入研究該數量標準對于認定誹謗罪“情節嚴重”的合理性問題。

二、以簡單的數量標準認定“情節嚴重”的不合理性分析

（一）《解釋》規定的數量標準不具有入罪標準的功能

最高人民法院認為，《解釋》“為誹謗罪設定了非常嚴格的量化的入罪標準”，并且“經實證研究和專業論證，對誹謗信息被點擊、瀏覽次數與被轉發次數，在數量標準上作了區別規定”②最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新聞發布會材料（一）》， http://www．court．gov．cn/xwzx/xw fbh/twzb/ 201309/t20130909_187818．htm，下載日期：2014年2月13日。，在一定程度上明晰了司法認定標準。但是，筆者認為，《解釋》規定的數量作為“情節嚴重”的認定標準并不妥當，理由有以下幾點：

第一，《解釋》對數量標準的規定忽略了一種情形，即行為人所發布的誹謗信息被實際點擊、瀏覽或者轉發的次數并沒有達到《解釋》規定的數量標準，但已經嚴重擾亂了被害人的正常生活與工作狀態，在實質上達到了“情節嚴重”的標準。在此情形中，被誹謗人卻不能行使告訴權，即便被害人以受到誹謗為由提起刑事自訴，法院也會依據《解釋》作出無罪判決。也就是說，這種情形在《解釋》頒布之前完全能夠被解釋為“情節嚴重”而成立誹謗罪，但是《解釋》出臺后反而不能認定為犯罪，因此，《解釋》不當地限制了“情節嚴重”的范圍，即不當縮小了誹謗罪的入罪范圍。例如，行為人在被誹謗者工作單位的QQ群中發布誹謗信息，嚴重影響被誹謗人的名譽。但是這種網絡平臺點擊量很小，如果嚴格按照《解釋》的規定認定，這種情形達不到“情節嚴重”的程度。但是這種誹謗行為無疑影響極為惡劣：其一，該種情況誹謗信息散布于被害人的熟人圈子里與在公共網絡上散布是不同的，這一誹謗信息為被害人50個熟人所知曉而對其名譽造成的損害也會比500個素未謀面的陌生人知曉所產生的損害要大；其二，上述情形中被害人經常要面對這些知曉損害其名譽之事實的人，與其一起工作、生活，被害人必定會承受巨大的心理壓力。如果這種情形不構成誹謗罪，人們是很難接受的。因此曲新久教授指出，在成員十分熟悉的虛擬網絡社區中，盡管訪問量很小，網絡誹謗也會嚴重損害公民的人格、名譽，而構成情節嚴重。③曲新久：《懲治網絡誹謗的三個刑法問題》，載《人民檢察》2013年第9期，第7頁。

不過，有學者指出，數量標準“只是司法解釋明確的構成誹謗罪的‘情節嚴重’的情形之一”，司法解釋中還有其他三項規定，如果符合后面一項或幾項規定的，同樣構成犯罪。④田付：《轉發誹謗信息不足500次造成嚴重后果同樣視為犯罪》，載《中國防偽報道》2013年第9期，第47頁。對于同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽或者轉發的次數沒有達到《解釋》規定的數量標準，但是符合“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”或“二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”這兩項規定之一的，筆者也贊同屬于“情節嚴重”，但是在不符合前兩項規定的情況下是否能夠以“其他情節嚴重的情形”認定是值得討論的。筆者認為，其一，無論法典抑或司法解釋均為一個完整的邏輯體系，條款的排列順序不是任意而為的。法律及司法解釋中出現的包含“其他”的規定，“大部分是表示同類事物列舉未盡”①王耀忠：《我國刑法中“其他”用語之探究》，載《法律科學》2009年第3期，第81頁。，“其他”范圍的邊界就是與前面所列舉的事項具有相當性。據此，《解釋》第2條的第1項與第4項屬于并列關系，二者不是包容與被包容的關系。既然第1項規定了“點擊”、“瀏覽”、“轉發”這類行為方式的量化標準，那么第4項的“其他情節嚴重的情形”則不能包括“點擊”、“瀏覽”、“轉發”次數沒有達到《解釋》規定的數量標準但又屬于“情節嚴重”的情形。換言之，針對同一種情況，不能說根據該條第1項的規定達不到“情節嚴重”，但是根據其第4項的規定卻屬于“情節嚴重”，這是不符合邏輯的。其二，如果未達到《解釋》規定的數量標準，但是符合“其他情節嚴重的情形”，這樣出現的一個后果就是，“其他”的規定會把前項規定的數量標準架空。因為某一情形符合數量標準時屬于“情節嚴重”，不符合該數量標準時卻符合內容更為模糊的“其他”情形從而也屬于“情節嚴重”，這樣《解釋》規定的數量標準就失去了實質意義。所以對于“點擊”、“瀏覽”或“轉發”次數沒有達到規定的數量標準的，不能適用《解釋》中“其他情節嚴重的情形”的規定。

第二，即使行為人在網絡上發布的誹謗信息被實際“點擊”、“瀏覽”或“轉發”達到了《解釋》規定的數量標準，也不一定能夠說明誹謗行為屬于情節嚴重。因為誹謗的情節是否能夠認定為情節嚴重是受到諸多因素影響的：其一，誹謗信息的內容是否惡毒。行為人散布的誹謗信息是誹謗行為的基礎，誹謗的程度如何與誹謗信息和事實的偏差程度有密切關系。其二，網絡誹謗與網民的心理有緊密的關聯?；ヂ摼W上的信息錯綜復雜，真假相摻，可信度較低。廣大網民對魚龍混雜的信息也很少抱有信其為真的心態，只是在一種獵奇心理支配下瀏覽，過目則忘，因為對這種信息抱懷疑的態度，不一定會導致被害人的社會評價降低。其三，誹謗的程度是與被害人的價值觀和心理承受能力分不開的。被害人的價值觀不同，對一些問題的認識也不盡相同，比如行為人認為其所發布的信息是在誹謗被害人，但是被害人卻不認為其受到了誹謗與指摘，甚至被害人認為這會促進其名聲的傳播。被害人的心理承受能力（即人們俗稱的“臉皮”）的影響也是比較明顯的。對于同樣的誹謗，心理承受能力比較強的人可以從容應對，正常生活，但是心理承受能力比較弱的人，面對他人的指摘則反應比較強烈，嚴重者甚至可能會心理崩潰導致自殺。由此可見，在認定誹謗損害的程度時是不能忽略被害人的自身因素。因此，《解釋》規定的數量標準只是誹謗情節的一個因素，并不能反映對被害人名譽的損害程度，這導致即使達到了規定的數量標準也不屬于“情節嚴重”的情形出現。通過上述兩點可以看出，達到了該數量標準的誹謗行為，可能會由于種種原因導致對被誹謗人的損害程度沒有達到應受刑罰懲罰的程度，即情節不夠嚴重；相反，對于沒有達到該數量標準的誹謗行為，也可能會給被誹謗人造成嚴重的名譽損害而達到情節嚴重，進而成立誹謗罪。眾所周知，入罪標準的功能就是準確地區分罪與非罪，其與犯罪構成的功能相類似，符合犯罪構成的行為就成立犯罪，沒有符合犯罪構成的行為就不屬于犯罪，不存在符合犯罪構成的非犯罪行為與不符合犯罪構成的犯罪行為。對于《解釋》規定的數量標準也是如此，數量標準以上就應屬于“情節嚴重”，數量標準以下就不應認定為“情節嚴重”。但是，《解釋》設置的數量標準對于認定“情節嚴重”的不準確性已經充分表明其并不具備區分罪與非罪的功能。如果嚴格以該數量標準來認定罪與非罪，則會喪失定罪的合理性。

（二）點擊、轉發等行為在誹謗罪中的地位與“先例”不同

支持《解釋》將“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上”規定為“情節嚴重”認定標準的學者拋出了強有力的論據。如有學者指出，“以數字界定情節嚴重的標準是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規定的點擊、瀏覽‘5000次’就是參照了‘兩高’2010年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第1條第2款第4項的規定。”①趙陽：《法學專家釋疑“兩高”網絡誹謗司解五熱點》，載《法制日報》2013年9月26日，第5版。

筆者對此種見解不能完全贊成。的確，刑法司法解釋中存在大量以數目多少作為判斷“情節嚴重”與否的規定。②經過梳理司法解釋，“情節”的輕重的量化判斷標準大致有如下幾種情況：1．以行為對象的數量多寡為標準。例如，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪、違規制造、銷售槍支罪等槍支類犯罪；走私武器、彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪等走私類犯罪；妨害信用卡管理罪等犯罪。2．以行為的次數多少為標準。例如，詐騙罪中通過電信技術手段實施詐騙的行為方式以發短信或者打電話的次數為標準判斷是否情節嚴重。3．以犯罪數額為標準。例如，內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪等。4．以電子信息的點擊次數為標準。例如，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪以淫穢信息被點擊次數作為是是否構成犯罪或者情節嚴重與否的標準。不可否認，犯罪事實中的這些數量因素是判斷情節嚴重與否的重要參考標準。但需要注意的是，我們不反對以數量多少作為判斷其他犯罪情節嚴重與否的標準。然而，由于誹謗罪的獨特性，我們反對以“他人”的“點擊”、“瀏覽”與“轉發”行為的次數作為誹謗罪的情節嚴重的標準。

學者們主張《解釋》這樣規定是“有先例”的，該作為“先例”的司法解釋第1條第2款規定，“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊次數達到5000次以上的”即可定罪處罰?？墒恰跋壤迸c誹謗罪之間有不可忽視的區別，“先例”不能為構成誹謗罪作如此的數量標準規定給出合理的佐證。第一，與其他罪相比，“點擊”、“瀏覽”與“轉發”行為在誹謗罪中具有不同的功能。支持《解釋》與“先例”相類似的學者忽略了二者之間的重要區別，即兩類犯罪的行為類型存在差異。二者的差異主要表現為：其一，從罪狀方面看，以傳播淫穢物品罪為例，其罪狀為“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的”，此罪的行為方式是傳播淫穢物品，那么傳播淫穢電子信息的范圍大小當然是其傳播行為嚴重與否的參照標準，而電子淫穢信息的點擊量或瀏覽量標識著涉案電子淫穢信息傳播范圍的大小，此外，對于傳播淫穢物品罪而言，淫穢電子信息的傳播則是其實行行為的所有內容，據此電子淫穢信息的傳播范圍當然是情節嚴重與否的直接判斷標準。所以“先例”如此規定是合理的。然而，誹謗罪則與此不同。誹謗罪的罪狀為“捏造事實誹謗他人”，客觀行為方式的重點在于誹謗，而所捏造事實的傳播只是其犯罪實行行為的一部分，并非全部內容，因此點擊量與瀏覽量的大小也只是判斷情節輕重的一部分因素而已。其二，從二者的客體看，傳播淫穢物品罪的客體是“社會主義道德風尚和國家文化市場管理制度”③高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第3版）》，高等教育出版社2007年版，第676頁。，電子淫穢信息的傳播行為直接侵犯了該種客體，只要他人點擊或瀏覽行為人發布的淫穢電子信息，就造成了客體損害，所以電子淫穢信息的傳播范圍大小也就直接決定了犯罪行為對法益的侵害程度輕重。誹謗罪的客體是“公民的人格尊嚴和名譽權”④同上，第542頁。，行為人傳播其所捏造的信息只是侵犯他人人格尊嚴和名譽權的手段或是方法行為，但是方法行為實施完畢不一定能夠造成損害他人人格尊嚴和名譽權的結果。也就是說，誹謗信息的大范圍傳播不是客體損害的充分條件，誹謗信息的點擊量與瀏覽量并不能直接決定情節嚴重與否。一言以蔽之，雖然在關于傳播淫穢物品罪等罪的司法解釋中存在以電子信息的點擊量或者瀏覽量作為情節嚴重的標準的“先例”，但是電子信息的的傳播在誹謗罪中則具有不同的性質，并不能由其單獨決定情節嚴重與否。

第二，他人的“點擊”行為在誹謗罪與傳播淫穢物品罪中的意義，從表面上看似相同，實則不然。首先，“他人”在誹謗罪與傳播淫穢物品罪中屬于不同的范疇。傳播淫穢物品罪是侵犯社會法益的犯罪，客體為社會主義道德風尚，而良好道德風尚的承載主體即為社會民眾，因此，點擊淫穢電子信息的人應該歸類于被害人群體，雖然點擊者出于自愿但是其身心健康無疑遭受了侵犯（或是潛在侵犯）。與之不同的是，在誹謗罪中的實施“點擊”、“瀏覽”與“轉發”的行為人則完全不屬于被害人群體，屬于無關的第三者。其次，基于前述原因，在傳播淫穢物品罪中“點擊量”是屬于犯罪結果的范疇，結果當然屬于情節的內容。但是在誹謗罪中他人的點擊次數或是轉發次數不能表征被害者被誹謗的狀態，不能歸屬于犯罪結果的范疇，也不應作為情節嚴重與否的標準。

（三）以他人的轉發等行為作為入罪標準有違責任主義

責任主義原則中的個人責任要求“只能就行為人實施的個人的行為對行為人進行非難”①張明楷著：《刑法學（第4版）》，法律出版社2011年版，第71頁。，即使在共同犯罪中，組織犯對其組織的他人之犯罪行為承擔刑事責任也是由于其對他人之犯罪行為存在原因力，對他人之行為有加功。但是，行為人對自己不能控制的他人之行為不能承擔刑事責任，這是“責任與行為同時存在”的要求。

從《解釋》的規定看，其所要求達到的數量標準是指“同一誹謗信息”被點擊、瀏覽與轉發的次數。也就是說，所規定的誹謗信息被點擊、瀏覽的“5000次”不僅僅包括行為人發布誹謗信息后被點擊、瀏覽的次數，而且也包括第三人轉發此信息后再由其他人點擊、瀏覽的次數。顯而易見，他人的轉發等行為無疑為行為人的捏造、發布行為的入罪“砝碼”增加了重量。

即便將誹謗信息被他人大量地“點擊”、“瀏覽”或“轉發”的狀態作為一種危害后果予以考慮，這種危害后果的發生也不應當全部由行為人承擔責任尤其是刑事責任。首先，網絡服務平臺供應商的疏漏對誹謗信息的傳播與擴散有審查不嚴的責任?！肮雀杷阉饕娴脑恚夹g專家們稱為運算程序）反映了‘群眾的智慧’，換句話說，如果一條信息被越多的人點擊，那么這條信息就越可能優先呈現給后面來的搜索者?！雹赱美]安德魯·基恩著：《網民的狂歡：關于互聯網弊端的反思》，丁德良譯，南海出版公司2010年版，第5頁。也就是說，網絡搜索引擎是靠網民的點擊率置頂信息條目，而非信息的“真實性與可靠性”。也許有人辯稱，網絡供應商對行為人所發布的誹謗信息為其捏造的情況并不知曉。但是，退一步講，即使供應商認為行為人發布的信息屬于真實信息，有些信息也是不應當傳播的。比如行為人誹謗某人婚外包養情婦，即便該信息屬實，在網絡上公然宣布也是對當事人名譽的侮辱或者是對他人隱私的侵犯，供應商對此種信息在網絡上的傳播是負有查禁義務的。其次，網民不負責任的“轉發”也對誹謗信息的蔓延起到了推波助瀾的作用。網絡上充斥著各種來源不明、未經核實的信息，網民對此心知肚明，其雖不明知該信息是誹謗他人之信息，但是不顧信息的真實與否而盲目、不負責任地“圍觀”、“轉發”，客觀上也不能對危害后果的發生與擴大脫去干系。所以說這種情況完全以行為人承擔刑事責任而了結，有違背責任主義的嫌疑，也很難為民眾所接受。

如果說上述情況中第三人的轉發由于其并不明知該信息系行為人憑空捏造，主觀上并沒有誹謗的故意，只是在客觀上對誹謗信息的傳播起到“幫助”作用，因此應由行為人對誹謗信息的傳播、擴散承擔責任的話，那么對于第三人明知誹謗信息是發布者捏造的卻仍舊予以轉發散布的情形，《解釋》的規定則無論如何也不符合責任主義的要求。

《解釋》第1條第2款規定，“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論。”也就是說，第三人明知網絡上的信息系他人捏造而轉發予以散布的行為并不當然構成誹謗罪。其一，明知是捏造的誹謗信息而散布的第三人承擔刑事責任的前提是達到“情節惡劣”。有學者指出，“情節惡劣”在司法實踐中主要是指行為人的動機比較卑劣、發布帖子的內容較為惡毒、行為人長期從事誹謗活動等。①杜曦明：《利用信息網絡實施的誹謗犯罪實務問題研究》，載《法律適用》2013年第11期，第9頁。其二，第三人的行為達到“情節惡劣”的程度方才屬于“捏造事實誹謗他人”的行為類型。其三，第三人的行為構成誹謗罪還要符合《解釋》關于“情節嚴重”的標準。即第三人明知是他人捏造的誹謗信息并在網絡上散布的行為構成誹謗罪需要達到“情節惡劣”與“情節嚴重”的雙重標準，如果第三人的行為只是“情節惡劣”但是沒有達到“情節嚴重”的標準或者雖然“情節嚴重”但是不符合“情節惡劣”的要求，則第三人就不構成誹謗罪。此處所產生的問題是，如何計算第一行為人即“源頭”捏造并散布的誹謗信息的被點擊量與瀏覽量。例如，甲捏造誹謗信息損害丙的名譽并在網絡上散布，乙在網絡上看到此信息后，雖明知該信息有誤系他人捏造，但是依舊在網絡上轉發予以散布，后經查，甲首先散布的誹謗信息的點擊量為3000次，乙轉發后的誹謗信息的點擊量為2500次。本案中對乙而言，無論其是否屬于“情節惡劣”，由于其轉發信息的點擊量沒有達到“情節嚴重”的要求，所以乙是不能成立誹謗罪的。有爭議的是甲是否構成誹謗罪，在認定是否“情節嚴重”時，是以5500次的點擊量認定還是以3000次的點擊量為依據直接導致了罪與非罪的差異。正如前文所述，從文義解釋的角度看，《解釋》規定的“點擊、瀏覽次數”包括其他人轉發誹謗信息之后被點擊、瀏覽的次數。但是將“明知”的第三人轉發散布的信息的點擊、瀏覽次數不加區別地歸屬于行為人，被認定為行為人實施誹謗行為的“成果”，則明顯有悖于責任主義原則。

或許有人主張可以運用片面共犯的理論解決上述問題。雖然這種情形與片面共犯有幾分相似，但是與片面共犯完全是兩個不同的問題。刑法理論一般認為只存在片面的幫助犯，最多也就認為存在片面的教唆犯，但無論是片面的幫助犯還是片面的教唆犯的情形，具有片面故意的行為人只能實施實行行為之外的幫助行為或教唆行為，而絕不可能實施實行行為。而前述案例中，主觀上“明知”的乙實施的轉發誹謗信息的行為《解釋》明確規定為“以捏造事實誹謗他人論”，即完全屬于誹謗罪的實行行為，從而也就沒有適用片面共犯理論的空間。

因此，從以上兩種情況來看，《解釋》規定的“情節嚴重”的數量標準違背了責任主義原則。

（四）《解釋》規定的數量標準脫離了司法裁判的規律

司法裁判活動遵循其自身特有的規律。司法實踐已充分證明，法官不是“宣告及說出法律的嘴巴”，一定程度的自由裁量權對于正當的司法裁判必不可少。另外，法律的規范特性決定其具有適當程度的抽象性與靈活性。因此，只有賦予法官合理的自由裁量權，法官才能夠符合規范地適用法律。

《刑法》第246條要求誹謗罪的成立要符合“情節嚴重”的條件，就是要法官根據規范的保護目的進行判斷是否構成誹謗罪。不過《解釋》規定的數量標準名為對“情節嚴重”的判定給出量化標準，實則抹殺了法官在認定是否“情節嚴重”時自由裁量的余地。因此，根據《解釋》的規定，法官認定“情節嚴重”與否的過程就蛻變為：

大前提：誹謗他人的信息被點擊、瀏覽或轉發達到數量標準的，屬“情節嚴重”；

小前提：某甲誹謗他人的信息被點擊、瀏覽或轉發達到數量標準；

結論：某甲誹謗他人的行為屬于“情節嚴重”。

可以說，“情節嚴重”的判斷過程就演變為一道是大于5000次還是小于5000次（“轉發”為500次）簡單的數學判斷題。如此，法官的自由裁量權消失殆盡。

此外，這樣的規定會導致司法懶惰現象的滋生。如前所述，誹謗罪中“情節嚴重”與否決定罪與非罪，擔負實現正義使命的人民法官應該秉著高度的責任感，仔細斟酌是否符合“情節嚴重”的規定。然而《解釋》所規定的數量標準則將這一實質判斷的過程簡化為一個數量大小的純粹形式判斷。阿圖爾·考夫曼曾批評過這種類似現象：“大部分的人較喜愛受到‘嚴格的、赤裸的法律文義’的約束，以免必須自己承擔責任?！灰半U！’這句話成了座右銘。”①[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學（第2版）》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第61頁。在《解釋》作出這種規定的情況下，法官在判斷時當然不理會行為人對被誹謗者的名譽損害是否達到“情節嚴重”，只要嚴格按照《解釋》的規定認定即可，不用去冒險，不用擔心自己是否會承擔責任，何樂而不為呢。

三、解決路徑：對“情節嚴重”作實質判斷——以名譽貶損度為標準

《解釋》規定的數量標準出現上述問題的癥結就在于，數量標準對“情節嚴重”的認定作了過于簡單化與形式化的處理。主要表現如下：其一，誹謗罪損害結果的發生機制是復雜的。名譽中最重要的組成元素就是他人對公民的素質、品德等方面的社會評價，大塚仁教授也指出，“所謂‘名譽’，是指社會對人的一般評價”②[日]大塚仁著：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第141頁。。對他人名譽的損害則是使其社會評價降低，“雖傷被害人之感情，對其社會評價不生任何影響時，仍不為名譽之侵害”③史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第150～151頁。。社會評價的降低就必然要求被害人之外的第三人知曉行為人所發布的誹謗信息并且要信其為真，導致人們改變之前對被害人品德正面的社會評價。因此，社會其他人相信網絡的誹謗信息是對被害人的正確評價是誹謗罪發生的重要環節。如果其他人對網絡上的誹謗信息不予認可，那么行為人不會對被誹謗者的名譽造成任何損害?？墒?，《解釋》規定的數量標準關注的只是對信息傳播范圍的大小，認為傳播范圍足夠廣就表明對被誹謗者的名譽造成了嚴重損害，卻忽略了社會上其他人對該誹謗信息真實性的判斷。所以，規定的數量標準是對誹謗行為“情節嚴重”這一復雜的認定過程的簡單化處理。其二，刑法設置誹謗罪的目的就是保障他人的名譽權不被侵犯。因此，“情節嚴重”中的“情節”應當緊緊圍繞表征被害人名譽受損害程度的中心主題。只有犯罪情節表明行為人對被害人的名譽損害達到了應受刑罰懲罰的程度才屬于“情節嚴重”，如此，“情節嚴重”的認定過程必然是一個綜合性與實質性的判斷過程。但是，《解釋》規定的數量標準只以誹謗信息的點擊、瀏覽或轉發的次數作為一個標準，不能不說是太過于形式化?；蛟S有人認為，司法實踐需要一個量化的具有可操作性的標準。但是，我國的司法解釋往往打著可操作性的旗號為一些司法認定活動劃定形式化的標準。例如，危險駕駛罪中醉酒的標準“只考慮駕駛者血液中的酒精含量因素，而將行為人的意識狀態排除在外，這種單一量化的醉酒標準并不科學，以其為定罪標準不太合理?！雹芰_長斌：《我國危險駕駛罪醉駕標準之反思》，載《湖北警官學院學報》2012年第7期，第56頁。此外，目前司法實踐中對醉酒駕駛行為起訴、判刑的血液中酒精含量標準一般把握在130mg∕100m l——150mg∕100m l，也在一定程度上說明設定的標準過于形式化與單一。對于誹謗罪的認定也是如此，《解釋》規定的數量標準并不一定說明對被害人的名譽損害達到了比較嚴重的程度，這只是一個形式標準，要真正認定為“情節嚴重”還需要結合受害人的名譽損害程度作實質性的判斷。

解決問題的路徑就是修正《解釋》過于簡單化與形式化的認定標準，并對“情節嚴重”的認定作出實質性的規定，即以被害人的名譽損害程度作為判斷標準。名譽權的損害結果包括兩個方面：一方面為精神損害，這是名譽權的內部損害；一方面為社會評價的降低，這是名譽權的外部損害。⑤張新寶：《侵害名譽權的損害后果及其民事救濟方式探討》，載《法商研究》1997年第6期，第6頁。對于名譽權的內部損害會導致被害人出現反常心理表征，《解釋》對此已經作出了相應規定。⑥《解釋》第2條第1項規定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，屬于情節嚴重。這就是名譽權損害中精神損害后果的表現。因此，筆者建議，《解釋》還應當對名譽權的外部損害結果予以規定，將第2條第1項規定的數量標準修改為“導致被害人的社會評價嚴重降低或者名譽貶損嚴重的”。社會評價是社會上第三人對名譽權主體的品德、人格等方面的評價，雖然這種評價存在于第三人的思想與觀念中，但是會通過一些態度、行為等方式外化出來，所以也不完全是無形的東西，可以通過客觀標準進行判斷，比如，“社會其他成員對其產生不良的看法，出現不利于受害人的各種議論、評論甚至攻擊等；使受害人在社會生活中受到孤立、冷落等；使受害人在其職業、職務、營業等方面發生或者可能發生困難?！雹購埿聦殻骸肚趾γu權的損害后果及其民事救濟方式探討》，載《法商研究》1997年第6期，第6頁。因此，我們主張認定社會評價嚴重降低的標準可以參照以下幾方面的因素：第一，其他人對被害人的名譽有嚴重偏離事實的評論，如李某某誹謗趙某某案中，下屬單位有關人員對趙某某的評價發生改變：以前認為趙是一名為人正直、富有改革精神、勤政廉明的好領導，后從信中得知其生活腐化，亂搞男女關系，以權謀私，獨斷專行，法院據此判斷被告人李某某對趙某某的名譽造成了嚴重損害。②參見山東省淄博市張店區人民法院（2000）張刑自初字第70號刑事附帶民事判決書。第二，被害人的社會交往利益嚴重受損，比如，社會其他成員以為誹謗事實屬實，而與其斷絕關系，不與其接觸、來往。比如，趙某某誹謗戴某患有性病，導致戴某丈夫欲與其離婚，致使其精神上備受社會和家庭的壓力，法院據此認定屬于“情節嚴重”。③參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2001）烏中刑終字第38號刑事附帶民事裁定書。第三，影響被害人正常的工作或者職業發展的。比如，被害人因受誹謗而被工作單位辭退或者失去升職機會的。

在《解釋》修改之前，筆者建議法官要注意誹謗行為對被害人社會評價的改變及其生活狀態波動的關鍵作用，應當充分行使其所享有的自由裁量權，破除司法懶惰的現象，結合行為人對被誹謗人的名譽造成的損害程度，對“情節嚴重”進行形式與實質相統一的判斷。在具體操作上，通過上述的幾個標準判斷被誹謗者的社會評價是否嚴重降低，名譽貶損程度是否達到“情節嚴重”的標準，而不應該單純以規定的“誹謗信息的被點擊、瀏覽5000次或轉發500次”這一數量標準為判斷準則。

（責任編輯：蘇 婷）

D924.3

2014-09-04

本文系西南政法大學2013年研究生科研創新計劃資助項目“網絡誹謗‘情節嚴重’認定標準研究”（項目編號：2013XZYJS112）的研究成果。

劉湘廉（1964-），男，湖南邵東人，西南政法大學量刑研究中心研究員，西南政法大學法學院副教授。師曉東（1989-），男，河北饒陽人，西南政法大學法學院2012級刑法學專業碩士研究生。