再論非正當當事人的識別及其處理模式
——兼論我國非正當當事人處理模式構建的合理性

謝文哲 ，宋春龍

再論非正當當事人的識別及其處理模式
——兼論我國非正當當事人處理模式構建的合理性

謝文哲 ，宋春龍

形式當事人制度及一系列相關制度的建立豐富了當事人制度的內涵，由此產生了識別非正當當事人的必要性。學界以當事人適格作為非正當當事人的識別基礎，其在各國有不同的理論內涵，衍生出三種處理非正當當事人的模式。我國非正當當事人的識別應以“與本案有利害關系”為基礎，并根據訴的類型予以具體化。在我國，構建獨立的非正當當事人處理模式在民事訴訟規范化、理論延續性以及滿足實踐需求方面有著積極的意義。

形式當事人；當事人確定；非正當當事人；訴的變更

一、非正當當事人存在的理論前提

（一）形式當事人制度的確立

當事人制度是民事訴訟的三大基本制度之一，誰是當事人，誰能在訴訟過程中行使訴訟權利進而對訴訟結果產生影響是當事人概念需要做出回答的主要問題。從歷史發展的過程來看，對當事人概念的認識經歷了實體當事人、形式當事人，再到實體當事人與形式當事人并存的演進過程。在德國民事訴訟法學中，19世紀之前，受到自由主義訴訟觀的影響，民事訴訟被當作實現私法的手段，不具有獨立意義。具體到當事人領域，當事人被限定為“實體當事人”，即作為訴訟標的之實體權利關系的主體就是當事人。①[日]高橋宏志：《民事訴訟理論與制度的深層分析》，林劍峰譯，法律出版社2003年版，第207頁。但依據此概念，既無法解釋諸如破產管理人進行訴訟的合理性，也還存在這樣一個問題，即作為判斷標準的實體權利義務關系的有無只有在判決之后才能揭曉，如此一來，任何訴訟中的當事人行使權利都可能因為判決中認定的不恰當的當事人地位而遭到否定，這種從結果倒推程序整個過程的做法造成了理論內部的沖突。為了解決這一問題，自1881年起，德國學者考拉（Kohler）對此進行了反思，試圖從訴訟法的角度對當事人的內涵進行界定，進而提出了形式當事人的概念。形式當事人理論將起訴與應訴行為作為判斷當事人概念的標準，當事人的地位不應依賴于客觀的權利狀況，而僅應依賴于當事人的主張。這使當事人的判斷不再依賴于私法上的權利義務關系，將破產管理人、遺產管理人納入了當事人的范圍，此為德國通說。但這一理論過分強調形式當事人的概念，割裂了實體法與程序法之間的聯系，進而不能解決誰與訴訟標的有利害關系，誰可以受到裁判結果的拘束等一系列實質性問題。因此，仍需要“實質當事人”發揮一定的作用。理論上將“實質當事人”稱為“當事人適格”或“正當當事人”。“當事人適格”旨在從判斷方式上表述“實質當事人”的概念，而“正當當事人”則是對滿足“當事人適格”之后的當事人的表述，兩者是從不同方面理解“實質當事人”概念。

至此，從程序角度出發的形式當事人與從實體角度出發的實質當事人共同組成了現代民事訴訟當事人的概念。形式上的當事人需要以自己的名義進行訴訟，而實質上的當事人則歸咎于實體權利義務關系。形式當事人制度確立的表現即為立案登記制度。在倡導形式當事人制度的德、日，均在民事訴訟立法中采納登記立案制度，起訴狀中登記的當事人即為當事人，享有當事人之權利與義務。在立案登記制的前提下，形式當事人的認定稱之為“當事人的確定”，當事人確定之后，才能通過后續程序判斷何者為“實質當事人”，即“正當當事人”。我國并未采納完全的立案登記制度，而是規定了高階化的起訴條件，但卻區分了原告與被告的認定條件，原告需與“本案有直接利害關系”，而被告的限定為“明確”，可以認為我國立法有條件地采納了形式性當事人標準，采實質性原告與形式性被告的雙重標準。在這種立法模式下，需要在后續程序中判斷何者為實質性當事人，出現非實質性當事人應當怎樣處理之問題。然而在討論這一問題之前，必須明確何者為形式性的當事人，即怎樣進行當事人的確定。

（二）當事人確定制度的建立

確定當事人并不是一個簡單的過程，即使僅僅從起訴與應訴行為出發，確定當事人仍為一復雜問題。對這一問題的討論催生了“當事人確定制度”與“當事人訂正制度”。我國并沒有統一可操作的當事人確定與訂正制度，但大陸法系國家對此已有深入研究。在德國，當事人確定采解釋說，即通過對原告的起訴狀進行解釋來確定當事人。①[德]羅森貝克、施瓦布、哥特瓦爾德著：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第252～256頁。一般情況下，原告起訴狀所載明的當事人即為訴訟中的當事人，但如果所載名稱客觀上不正確或者表意混亂，那么應將“當事人的名稱明顯所認為的人”視為當事人。②[德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第133頁。一般來說，明顯的錯誤對當事人確定沒有影響，如果原告對自己本身稱呼錯誤，也沒有影響。③依照解釋，可以對不確切的當事人稱謂進行更正，例如若欲對合伙提起訴訟而錯向沒有當事人能力的合伙人進行。在日本，圍繞當事人的確定，提出了一系列學說，主要有意思說，行動說、表示說、適格說、并用說以及規范分類說，其中表示說為通說。意思說主張以當事人在訴狀中的表意來考慮誰是當事人，行動說主張以起訴行為決定當事人，表示說類似于德國的解釋說，通過對訴狀的綜合表現進行確定。這三種學說雖然有所差異，但還是堅持了“當事人”的形式性標準，將“形式性當事人”與“實質性當事人”分開對待。另外兩種學說卻跳出了“當事人”的形式性標準，例如適格說認為應當將“最適合與糾紛解決之人確定為訴訟當事人”，規范分類說則要考慮因素之一為“回顧已進行的程序之際，考慮該訴訟程序當事人”。④[日]高橋宏志：《民事訴訟理論與制度的深層分析》，林劍峰譯，法律出版社2003年版，第207頁。這兩種觀點無疑是訴訟結果導向的，突破了當事人確定的一般形式標準，進入了“實質當事人”的評價領域。

通過當事人的確定制度，法官可以還原原告起訴之內心意思表示，在訴狀的范圍內避免原告起訴之人不存在或者因名稱相似性所造成的錯誤。在形式當事人制度的理論前提下，當事人確定制度只能采取形式性的判斷方式，立案法官判斷之依據被限定在訴狀的范圍內，不涉及對實質利害關系的判斷，否則當事人確定制度可能代行審判功能。形式當事人確定之后，接下來將討論何者為實質當事人即正當當事人。

二、非正當當事人的識別標準

民事訴訟為三維作用之場，進入訴訟之人在不同階段有不同之地位，判斷其地位的標準亦不相同。形式當事人確定之后，繼而開始識別正當當事人，才有必要區分正當當事人與非正當當事人。正當當事人與非正當當事人作為矛盾的兩方相互依存、相互依賴，只要理解何為正當當事人，那么非正當當事人的問題便迎刃而解。判斷正當當事人的標準有當事人適格和訴訟實施權兩種，但如何具體判斷正當當事人在理論界一直存在爭議。①正當當事人是日本學者雉本朗造所首先使用的用語，在日本的母法國德國并沒有“正當當事人”一詞，而僅存在當事人適格一詞。參見王錫三：《略論當事人的更換》，載《現代法學》，1989年第3期。

在德國，當事人適格是指原告是否依照實體法享有他所主張的權利，以及該權利是否針對被告。對于原告叫做主動適格，對于被告叫做被動適格，當事人適格應根據實體法的規定判斷。②[德]奧特馬·堯厄尼希著：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第105頁。訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。訴訟實施權在一般案件中并不起任何作用，僅僅在“原告沒有陳述他是所主張的權利的獲得人而是想以自己的名義在訴訟中實現他人的權利”的情況下才具有討論的意義。③[德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第75頁。此即為訴訟擔當。德國理論上將當事人適格與訴訟實施權分開討論，認為二者并不相同，訴訟實施權是訴訟要件，是訴訟法對當事人資格的一種擴張性認定，若不具備訴訟實施權，則以訴不合法駁回起訴。相對而言，當事人適格則在本案判決階段審查，若不滿足，則以訴無理由駁回請求。④對于訴訟實施權與當事人適格的差異，三本教科書均對此有所提及，可見不是理論上的爭鳴。這三本教科書為[德]奧特馬·堯厄尼希著：《民事訴訟法》，[德]羅森貝克、施瓦布、哥特瓦爾德著：《德國民事訴訟法》以及[德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》。

在日本，當事人適格是指對于作為訴訟標的特定權利或法律關系，可以作為當事人來實施訴訟、要求本案判決之資格。⑤[日]新堂幸司著：《新民事訴訟法》，林劍峰譯，法律出版社2008年版，第204頁。可能是因為法律移植過程中出現了問題，或者是日本理論界對此進行了修正，日本語境中的當事人適格與訴訟實施權具有同一含義，具有當事人適格的形式當事人就是正當當事人。換言之，通過訴訟要件的審查進入本案判決階段的形式當事人即為正當當事人。高橋宏志教授在論述當事人適格概念之時提到“正是基于對形式的當事人概念這一缺陷的反思與探究，結果形成了當事人適格的概念，當事人適格就是一個形式的當事人概念之基礎上對‘何人應當作為當事人’之問題做出指示的概念”。⑥[日]高橋宏志：《民事訴訟理論與制度的深層分析》，林劍峰譯，法律出版社2003年版，第208頁。

從德、日兩國的理論上看，當事人適格的內涵并不一致。從語詞表達來看，德國法上當事人適格是一種判斷方法，是法官判斷進入訴訟之后的當事人具有何種實體法律地位的方法，和訴訟法本身并無關系，不存在符合當事人適格的當事人為“正當當事人”這一表述，從而將擁有訴訟實施權的訴訟擔當人（破產管理人、遺囑執行人）排除在適格當事人之外，僅以實體法之實在關系評價當事人適格。而在日本，當事人適格與“正當當事人”一詞等同，包含了法律擬制下的訴訟擔當人及普通訴訟中的爭訟實體權利義務的享有者，相當于德國法中訴訟實施權以及當事人適格的雙重內涵。從訴權的角度分析當事人適格的要件歸屬性，德國通說將當事人適格作為權利保護要件與權利保護請求權說具有一致性，而日本將當事人適格作為訴訟要件審查與本案判決請求權說相契合。對于訴訟實施權，德國僅將其作為判斷訴訟擔當的一種方法，只有在出現參與訴訟的當事人與所爭訟之權利義務沒有實質利害關系的情況下方有意義，換言之，訴訟實施權之實踐應用相對較少。日本繼受德國理論之后將訴訟實施權納入當事人適格理論之中，訴訟實施權不再具有獨立內涵，這也可以解釋為什么日本理論中極少出現“訴訟實施權”一詞。從這一點上看，兩國在理論上有不同的著眼點，并不能判斷德日兩國在理論上的優劣性。

在我國，一般認為正當當事人與當事人適格兩者具有同等含義，有學者認為當事人適格的認定標準可以是訴訟實施權也可以是訴訟標的所指向的權利義務關系，不屬于純粹的訴訟要件也不屬于純粹的權利保護要件。①肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第91～102頁。也有學者將當事人適格的識別標準歸為訴訟實施權，并認為當事人適格是訴訟要件之一。②張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社，2005年版，第95頁。還有學者認為，在現階段，當事人適格應當屬于權利保護要件，對其的判斷標準應當包括訴訟標的權利法律關系主體，訴訟擔當人的資格以及訴訟實施權。③同上書，第152頁。如果將正當當事人的識別標準歸于訴訟實施權，那么正當當事人的內涵將因訴訟實施權理論的繁雜而擴大，而何為“訴訟實施權”理論上亦有爭論，加之我國并沒有在實踐中確立訴訟要件、權利保護要件的階段性分割判斷模式，在何階段判斷正當當事人存在疑問。因此，筆者認為，在學理上可以將當事人適格與否作為判斷正當當事人依據，但應將識別標準與我國法律相結合，才能為分辨正當當事人提供具體的可行性方法。

《民事訴訟法》第119條規定，“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。換言之，在起訴之時，對原告進行實質性判斷，原告必須與本案有直接利害關系，可看作是當事人適格中的原告適格，而“與本案有直接利害關系”可以看作是判斷其適格的標準。不具有利害關系的原告就不是正當當事人。④在訴訟擔當人作為原告起訴或者被告應訴的情況下，訴訟擔當人可以看作為適格當事人，但這并不是因為訴訟擔當人與案件有直接利害關系，而是由于我國高階化的立案審查標準無法區分訴訟擔當人的審查過程與適格當事人的審查過程。我國并沒有對被告適格做出具體規定，依照現行的立案審查制度并不能對被告進行相同程度的審查，需在庭審程序中判斷，但被告適格的識別標準也應當是與本案有直接利害關系。

所謂直接利害關系，是指當事人因自己的民事權利義務關系發生糾紛，為維護自己的合法權益而參加訴訟。⑤張晉紅：《非正當當事人及其更換理論的再探討》，載《現代法學》，1997年第2期。為了加深對“與本案有直接利害關系”的理解，可通過不同訴的類型予以細化。在給付之訴中，原告是享有給付請求權之權利人，而被告則為原告向法院聲明之給付義務人。在確認之訴中，原告是享有實體法律規定之確認權人，被告為原告向法院聲明的確認關系相對人。在形成之訴中，原告是享有實體法規定之形成權人，被告則是原告向法院聲明之形成權相對人。在傳統的訴訟擔當中，訴訟擔當人與被擔當人之間具有實體法律上的特殊關系，例如破產管理人對破產企業進行實質上的監管，承擔一定破產法上的責任，而參與相關訴訟僅僅是該監管權的一個權能而已，實質上還是從實體法角度賦予了破產管理人的地位。因此訴訟擔當人之正當當事人地位仍然依據“與本案有直接利害關系”進行判斷。理論界與實務界也贊成對“與本案有直接利害關系”進行擴大解釋，將“自己的民事權利義務關系”擴展到“第三人以法律規定為他人之權利義務參加訴訟”，承認實體法規定的特殊類型法律關系。只不過在判斷順序上，法院不可能跳過被擔當人而直接判斷擔當人與本案有利害關系，仍需要先判斷“被擔當人”是否“與本案有利害關系”，然后再承認擔當人的訴訟當事人地位。

傳統民事訴訟類型之外的現代型民事訴訟亦存在正當當事人的識別問題?，F代型民事訴訟雖然無法進行統一而明確的界定，但至少有以下幾個鮮明特點，即涉及一定地域范圍內的具有相同或相似訴求的多數人利益，⑥肖建國：《論現代型民事訴訟的結構和功能》，載《政法論壇》，2008年第1期。不再固守“一對一”式的權利義務模式，糾紛極其復雜而超脫于實體法的一般規定等。對此各國民事訴訟增加了專門處理多數人糾紛的群體訴訟形式，如美國的集團訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人制度。我國1991年《民事訴訟法》即規定了代表人訴訟制度，2012年《民事訴訟法》又新增了公益訴訟制度。但我國的代表人訴訟制度實際上仍屬共同訴訟制度范疇，參與訴訟的當事人需對案件有直接利害關系，并未通過訴訟法上之擬制允許利害關系之外的人進入訴訟。而新增公益訴訟主體為“法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！边@既區別于“本案有直接利害關系”的起訴條件，使訴訟當事人與實體權利享有人分離，又區別于傳統意義上的訴訟擔當。傳統的訴訟擔當以實體法律為導向，擔當人以實體權利義務的存在為前提，作為訴訟擔當人只是其實體法律地位的一個側面。例如破產管理人作為原告或者被告參與到與被清算的法人相關的訴訟中，但這一地位附屬于破產管理人在法人破產清算過程中所承擔的職能，其訴訟擔當地位不具有獨立性。我國公益訴訟中以法律明確規定的機關和有關組織為起訴主體，從修訂的《消費者權益保護法》和《環境保護法》來看，省一級的消費者協會與在國務院登記的專門從事環境保護公益活動的環保組織獲得了當事人地位。雖然這兩類組織對提起的公益訴訟具有專業領域的契合度，但若拋開訴訟，兩類組織對于公益訴訟涉及的利害關系人并沒有對應的權利與義務，抑或沒有專屬的權利與義務，對適格環境保護組織甚至還需具備連續五年以上具有良好信譽這一無關利害關系人的條件。從解釋論的角度出發，既然我國傳統上的訴訟擔當人可以通過擴大解釋“與本案有直接利害關系”，那么也可以通過目的解釋承認上述兩類團體在提起公益訴訟之時獲得當然的“與本案有直接利害關系”。這樣，在法律并未及時修改而內部存在矛盾的情況下，解決公益訴訟起訴適格原告無法滿足現行起訴條件的問題。

從我國理論傳統來看，采用“當事人適格”這一概念作為非正當當事人的識別標準具有理論上的延續性與可接受性，可以避免諸多理論的雜糅及解釋上的復雜性，但應對當事人適格的內涵進行具體化討論?！芭c本案有直接的利害關系”應為“當事人適格”之基本內涵，主要適用于傳統的給付之訴、確認之訴與形成之訴中。對于傳統的訴訟擔當與現代型民事訴訟中的正當當事人，則應當通過擴大解釋“與本案有直接的利害關系”來進行識別。傳統訴訟擔當問題比較清晰，需要根據實體法律及擔當人與被擔當人之間的法律關系進行判斷，而對于我國的公益訴訟，除了通過擴大解釋來保證其起訴的合法性之外，還須規定相應的起訴順序與合并審理方式，避免概括性授予訴權帶來的濫訴和重復起訴問題。

三、非正當當事人的類型

在確立了非正當當事人的識別標準之后，有必要對非正當當事人進行類型化的討論，從動態角度理解非正當當事人的識別。

根據引起非正當當事人之行為的性質，可以將非正當當事人分為兩類。一為訴訟行為導致的非正當當事人。所謂訴訟行為導致的非正當當事人是指由于當事人的起訴行為而使非為糾紛之特定權利義務人進入訴訟，從而出現的非正當當事人。在采取立案登記制度的國家，起訴行為可以導致非正當原告與被告，而我國對原告進行實質審查，則只能出現非正當被告。例如，甲與乙存在借貸關系，甲錯把與之無關的丙訴至法院，甲與之有利害關系，為正當原告，而丙為明確被告，法官應當予以立案受理。二為法律事實導致的非正當當事人，其中包括了自然事實引起的非正當當事人與法律行為引起的非正當當事人。法律事實引起的非正當當事人主要是指因為當事人死亡、宣告死亡，法人或其他組織合并、分立和解散后，原來當事人不能繼續作為當事人參加訴訟的情況。例如，甲企業訴乙企業返還借款，乙企業在訴訟過程中分立，乙企業喪失正當當事人之地位而由分立之后之企業作為正當當事人繼續訴訟。法律行為引起的非正當當事人主要是指在訴訟過程中當事人轉移訴訟標的物或者轉移涉訴標的之權利義務所引起的非正當當事人變更情況。例如甲公司訴乙公司履行合同義務，在訴訟過程中，甲公司將合同所規定之債權轉移給丙，并通知了乙，甲公司喪失正當當事人之地位。

對于非正當當事人的類型劃分，學界鮮有關注，對其是否存在統一的處理模式亦鮮有人論及。從現行法律規定來看，對于訴訟行為所導致的非正當當事人，只存在非正當被告，對其只能以駁回起訴的方式進行處理；對自然事實導致的非正當當事人，可以適用《民訴法》第149條來處理，但僅僅涉及程序中止，對已經進行程序效果如何處理未加規定；對法律行為導致的非正當當事人如何處理更是處于立法空白。理論界往往將處理自然事實導致的非正當當事人方法叫做法定的訴訟繼受，將法律行為導致的非正當當事人處理方法叫做特定訴訟繼受，而將訴訟行為導致的非正當當事人處理方法叫做任意當事人變更。既然三者均為非正當當事人之情形，那么是否可以運用統一的非正當當事人處理模式來處理以上三種情況，進而將非正當當事人的變更制度作為一種獨立制度加以對待呢？

四、對非正當當事人的不同處理模式及其理由

大陸法系對非正當當事人的處理模式可歸結為以下三種模式：一為（不許變更之）駁回起訴與駁回訴訟請求；二為允許變更；三為在原訴基礎上增加適格當事人。

（一）（不許變更之）駁回起訴與駁回訴訟請求的處理與理由

訴訟過程中，法官若發現非正當當事人的存在，即要求當事人撤回起訴，如若不然則直接駁回起訴，不允許進行任何形式的變更。此模式以當事人恒定主義為前提，認為駁回前后的兩個訴為獨立之訴，各自具有獨立當事人，二者并無從屬關系。此模式下又可細分為駁回起訴與駁回訴訟請求兩種模式。駁回訴訟請求與具體訴權說聯系緊密。具體訴權說的倡導者黑爾維格（Hellweg）認為，訴權以民事權利的存在為先決條件，并將這些條件分為三類：訴訟要件、訴的程序前提要件以及權利保護要件。在此三類條件具備的前提下，當事人才能獲得利己判決。其中，權利保護要件的主要內容是原告所主張私法上的權利或義務存在與否，應當依據民事法律予以解決，當事人的訴權與其主張的實體利益緊密相關，若不具備權利保護要件，就不具備實體判決前提，法院可以以訴無理由駁回其訴訟請求。在這種模式下，法院依照民事實體法的規定對當事人進行審查，可直接判斷當事人所主張之利害關系是否存在，若識別為非正當當事人，則可直接駁回訴訟請求，程序簡單，有時甚至無需經過言辭辯論，符合訴訟經濟原則。①張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第89頁。

本案判決請求權說將當事人適格作為程序前提的權利保護要件對待，如果當事人對其所主張的實體利益無請求權，則法院認為訴不成立，以訴不合法為理由駁回訴訟。在具體訴權說基礎上所形成的本案判決請求說則認為，訴權問題實質上是法院做出本案判決所應當滿足的訴訟要件，只有在訴訟要件滿足的基礎之上，才可做出訴有理由或者無理由的判決。從具體訴權到本案判決請求權說，當事人適格的要件性質發生了變化。德國學者斯泰因（Holstein）、日本學者齋藤秀夫、末穿博等主張當事人適格是權利保護要件，主張以訴無理由駁回訴訟，我國臺灣地區通說也持此觀點。②王甲乙：《當事人適格之擴張與界限》，載民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討（六）》三民書局1997年版，第4頁。日本學者兼子一、高橋宏志等則主張當事人適格是訴訟要件，為日本通說。但事實上，德日兩國學理上對當事人適格的具體內涵是否持同一觀點仍缺乏資料考證。因此僅能在當事人適格的判斷完全依附于實體法律關系的前提下分析以上兩種當事人適格要件歸屬所帶來的影響。當事人適格作為訴訟要件還是權利保護要件實際上直接決定了民事訴訟的主體保護范圍、訴訟資源的利用以及訴訟效果的追求。若將當事人適格作為訴訟要件，則當事人適格的判斷應當是前置、簡便而不具有既判力的。這種定位把當事人適格作為合法性的要件之一，將訴訟程序問題與實體問題區別對待，提高了民事訴訟利用者的準入門檻，謹慎地分配了司法資源，避免各種形式濫訟涌入民事訴訟，但“駁回起訴”的形式無法避免當事人再次起訴，可能使非糾紛當事人疲于應訴，且不利于程序的安定性。同時，由于對“訴訟要件”的審查過于形式化，使當事人適格的審查與實體法嚴重脫離，審查的效果值得懷疑。若將當事人適格作為權利保護要件，無疑降低了當事人準入的門檻，擴大了民事訴訟的主體保護范圍，這種無差別的對待方式加大了人民法院實質審理的負擔，使本就稀缺的司法資源可能被不適當的當事人消耗。采用駁回訴訟請求的方式將既判力強加于非糾紛的主體中，使民事訴訟定紛止爭的功能流于形式。通過審理程序，對作為權利保護要件的當事人適格問題進行審理，雖然涉及了實質問題，但并沒有解決實質問題，真正的權利主體或法律關系之間的糾紛沒有得到解決，沒有什么訴訟效益。①王錫三：《略論當事人的更換》，載《現代法學》1989第3期。

（二）允許變更的處理與理由

法院在訴訟過程中，發現當事人不適格，可以對非正當當事人進行變更。此模式以訴訟承繼主義為前提，由兩種理論支持，一為訴之變更說。因為非正當當事人的存在使構成訴的要素不能滿足“訴”存在的條件，若當事人不適格，則“訴”理應進行修正。依照訴之變更說，非正當當事人更換制度不僅在第一審原告可以提出，第二審原告也可以提起更換。只要原告經被告的同意或是被告沒有提起異議，或是法院認為更換行為不會妨礙被告的防御權益以及影響訴訟的終結時，原告就可以更換非正當被告，但應當適用立法中有關訴之變更的規定。在這種處理模式中，訴的變更取廣義概念，當事人的變更屬于訴的變更的一種，前后兩訴可以適用有關“訴的變更”的理論。

二為特殊行為說。該學說是由德國學者德波爾于 1943年提出的，并成為德國民事訴訟理論界的通說。該學說主張非正當當事人的變更為以更換當事人為目的的單一的特殊行為，并非訴之變更，應當在立法之外對其特殊要件進行規定。該學說將非正當當事人的變更分為原告的變更與被告的變更兩種。對于原告變更來說，新原告的加入與舊原告的退出需要雙方當事人同意，如果被告進行了實體辯論，那么變更也需征得被告同意。對于被告的變更，原告需要向被告發送起訴狀，已經進行之訴訟程序效果需要被告的同意。此外，對于更換后的程序效力與實體效力均需通過當事人之表示進行確定。②[德]狄特·克羅林庚著：《德國民事訴訟法律與實務》，劉漢富譯，法律出版社2000年版，第297～298頁。特殊行為說從狹義來理解“訴的變更”概念，當事人的變更被排斥在訴的變更的概念之外，

特殊行為說較訴之變更說更加具體，規定了嚴格的要件以及多樣化的訴訟效果處理機制，也因此更加復雜，不易操作。況且特殊行為說超然于大陸法系傳統理論之外，其理論的獨立性是否有當然價值仍值得懷疑。

但訴之變更說與特殊行為說均不否認在訴訟中進行非正當當事人變更的可能性與合理性，兩者均認為：一方面，法院享有訴訟指揮權，應當合理指揮程序的進行，避免程序的冗雜與程序的缺失，若法院知曉非正當當事人的存在卻放任訴訟繼續進行，糾紛勢必會再次以“訴”的形式進入法院，法院不得不再次裁判，這就造成訴訟資源的浪費，有必要充分利用已經進行之程序。另一方面，“訴累”是當事人通過訴訟程序保障自身權益所必須經歷的，但每一個訴訟的利用者都想把“訴累”限定在一定的范圍之內，如果因為起訴了“非正當當事人”就要終結程序而再次起訴，那么當事人利用訴訟的熱情一定會降低，糾紛也會長期處于懸而未決的狀態。

（三）增加適格當事人及理由

增加適格當事人的模式主要是指在訴訟過程中，法官發現非正當當事人之后，由法官依職權或當事人依申請增加適格當事人，新增當事人與原當事人之間形成共同訴訟或法定訴訟擔當的關系，訴訟繼續進行。此模式為前兩種模式的折衷，即不完全否定已經進行的訴訟過程，又不完全承認已經進行之訴訟程序，將非正當當事人保留在訴訟中。

我國有學者支持增加適格當事人這一模式，認為其主要有以下幾方面的優勢。③李楠：《當事人增加制度的建構——試論當事人變更制度的修正》，載《晉東南師范專科學校校報》2004年第 3期，第 13頁。第一，保留非正當當事人可以使其相關權益得以維護；第二，引入適格當事人到已經進行的訴訟中可以促進糾紛的一次性解決；第三，引入適格當事人補充我國第三人制度。主要表現在，若非正當原告不愿意退出訴訟，而正當原告又作為有獨立請求權的第三人提出參加訴訟時，法院即可通過增加當事人來處理非正當原告，而無需將其作為有獨立請求權第三人；若存在非正當被告且不愿退出訴訟，原告又將正當被告以無獨立請求權第三人追加到訴訟中，法院此時需要通過增加當事人就可處理非正當被告。

從三種處理模式的分析來看，無論是因為訴訟行為導致的非正當當事人還是因為法律事實導致的非正當當事人，雖然對非正當當事人的處理方式、處理效果不同，但將其適用以上三種模式均具有可行性。究其原因，之前對非正當當事人之識別的研究缺乏類型化與體系化，沒有將其作為一個動態的判斷過程貫穿于訴訟的始終，所以才會出現對類型化的非正當當事人分而處理的情況。例如1982年《民事訴訟法（試行）》中規定了起訴階段對訴訟行為引起的非正當當事人進行處理的模式，而又對通過自然事件引起的非正當當事人處之以訴訟中止，這種分立式的思維方式使非正當當事人的處理模式一直沒有作為一個統一的理論呈現出來，也使我國立法與理論始終缺乏對此問題的研究。

五、構建我國非正當當事人變更制度的合理性分析

1982年《民事訴訟法（試行）》曾規定了當事人的變更方式，但1991年《民事訴訟法》將相關內容刪除。①1991年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“起訴或應訴人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法〉（試行）若干問題的意見》第12條規定：“法院發現起訴人或應訴人不符合當事人條件的，通知符合條件的當事人，讓不符合條件的當事人退出訴訟。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可以終結案件的審理。被告不符合條件的，原告不同意更換的，裁定駁回起訴”。主要有兩點原因：第一，法律未對當事人更換前后的程序銜接問題進行明示，可能倒向程序重復開啟的不經濟方式；第二，該條將當事人更換的權利排他性地交給了法官，從而使法官擁有太大的權力。對于原告的變更，更違背了“無訴即無審判”的原則，影響了當事人的訴權；對于被告的變更，則可能違背原告的處分權，這對我國向當事人主義訴訟模式進行轉化形成了障礙，刪去此種制度迎合了我國民事訴訟由超職權主義向當事人主義發展的趨勢。②時任最高人民法院副院長馬原做出的解釋是：“原告不符合條件的，對其起訴應當裁定不予受理，而不能由人民法院依職權變更起訴人后受理。是個原告是否起訴，是其本人的訴訟權利，不應受他人意志影響。被告不適格的，人民法院也不應當依職權進行變更，只能指出其所訴被告不符合條件，由原告自己決定是否變更。載馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社1991年版，第127頁。但這種“一刀切”式的做法帶來法律適用上的空白，給實踐帶來了諸多不便。如果法院不對不適格被告進行變更，原告想要實現自己的訴訟權利，就只能撤訴后重新起訴或者等待法院裁定駁回起訴后重新起訴。

實踐中，如何處理非正當當事人遇到了難題。有的法院繼續按照1982年《民事訴訟法》的規定進行變更；有的法院則不予變更，對非正當當事人一律駁回起訴；有的法院對正當當事人與非正當當事人均適用調解，從而避免程序上的繁瑣；還有的法院則完全按照實際情況進行變更。有實證調研報告顯示在有關法院的做法中，除了極個別的樣本表明當事人申請變更之外，絕大多數樣本看不出法院的變更行為是依照職權還是通過釋明得到了當事人的同意。③王亞新：《民事審判方式改革的現實及課題——對三個中級法院民事一審程序運作狀況的調查與思考》。載江偉主編：《比較民事訴訟法國際研討會論文集》，中國政法大學出版社2004年版。實踐中的混亂做法凸顯了非正當當事人變更制度入法的急迫性，究竟什么條件下可以變更，以怎樣的方式變更，變更后的程序應當怎樣進行等諸多問題困擾著法官以及當事人，但這些問題卻未引起立法者足夠的重視。在我國調解型審判模式的結構中，法官可以在不精確判斷正當當事人的基礎上進行調解，只要能夠達到案結事了，使糾紛各方滿意即可。這犧牲了民事訴訟自身的系統化與精細化，也是立法上長期未對非正當當事人的變更予以規定的一個原因。

在理論界，對構建非正當當事人變更也存在著不同的聲音。有觀點反對法院依職權對非正當當事人進行變更；有的學者認為，應當在借鑒、吸收國內外觀點的基礎上，修正原有的更換非正當當事人的方式：由原有的法院依職權決定是否更換當事人改為由“當事人意思自治”來決定是否更換當事人，尊重當事人的處分權，對法院的職權做出限制；還有觀點認為，應繼續采用原有的依職權變更當事人的方式。①張晉紅：《非正當當事人及其更換理論的在再探討》，載《現代法學》1997年第2期。參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社，2002年版，第154～155頁。參見熊洋：《論民事訴訟中任意的當事人變更——適法性探討與類型化劃》，載《探索社會主義司法規律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23屆學術討論會獲獎論文集》，2001年版。楊嚴炎：《當事人的概念與當事人的更換》，載《政治與法律》2005年第4期。王莉：《當事人更換理論淺論》，載《西南政法大學學報》1999年第3期。

筆者認為，盡管非正當當事人的識別存在多元化的方法，而非正當當事人的變更模式亦缺乏統一之認識，但從以下幾個方面來看，構建我國非正當當事人的變更制度具有可行性與合理性。

第一，從民事訴訟的發展進路來看，非正當當事人變更制度迎合了我國民事訴訟程序化、規范化、制度化的發展需求。我國民事訴訟還處于“前現代的”簡單、粗糙程序階段，當事人本位、程序正當性和規則之治等遠未深入人心。不論采取何種方式作為我國的非正當當事人變更制度，都是程序技術性的一種進步，是民事訴訟彰顯其獨立價值，擺脫單一追求糾紛解決的功利性的一個契機。從1982年《民事訴訟法（試行）》到1991年《民事訴訟法》再到2012年《民事訴訟法》的修訂，民事訴訟的技術性不斷被立法所采納，諸如舉證時限、再審制度、簡易程序等內容被寫入并不斷擴充。雖然1991年《民事訴訟法》刪除了1982年《民事訴訟法（試行）》中相關內容，但在立法建議中，可以清晰地看到對非正當當事人問題的關注。②李軒、李剛：《律師視角下的〈民事訴訟法〉修改》，載《國家檢察官學院學報》2011年第5期。因而非正當當事人變更制度的內容仍然具有時代意義。

第二，從理論延續性上看，非正當當事人變更制度的確立可以豐富我國的理論體系。以德、日為代表的大陸法系國家都有一套關于非正當當事人變更制度的理論，在立法上也有許多相應的具體規定。我國屬于典型的大陸法系國家，引入非正當當事人變更制度不會與原有民事訴訟制度產生沖突，相反，可以將非正當當事人變更制度作為修正我國當事人制度的理論突破點，完善正當當事人制度理論，緩解我國第三人訴訟制度適用中的部分頑疾，促進共同訴訟制度的創新與發展，提高我國民事訴訟理論的內在邏輯性與完整性。此外，非正當當事人變更制度與訴的變更理論密切相關，可以推動訴的變更理論的發展，提升訴的主體在訴的諸要素中的地位。

第三，從實踐層面上看，可以提高訴訟程序的利用效率。一方面，在有法可依的前提下，可以統一各級法院對非正當當事人的處理模式，規范化應對非正當當事人的變更問題，減少針對此問題的請示、匯報、討論的過程。避免因為處理非正當當事人而造成不同級別法院、不同地域法院之間裁判的沖突，保障裁判的效力。另一方面，規定統一的非正當當事人變更制度可以提高我國訴訟制度的安定性與可預測性，減少訴訟程序利用者的不必要訴訟成本，也可以避免訴訟外之人被隨意拉入訴訟，被動承擔“訴累”。例如在起訴階段，如果法院不對不適格被告進行變更，原告想要實現自己的訴訟權利，就只能撤訴后重新起訴或者等待法院裁定駁回起訴后重新起訴。按照現階段的訴訟費用繳納方式，裁定駁回起訴的案件，當事人無需繳納訴訟費用，而申請撤訴的案件則要減半收取費用。如此一來，從經濟方面考慮，當事人一定會等待法院駁回起訴之后再訴，這樣勢必延緩訴訟程序的進行，也會增加法院的工作量，降低訴訟效率。

最后，非正當當事人的變更制度在現階段仍處于立法空白，在民事訴訟研究由立法論向解釋論發展過程中處于尷尬的地位，急需立法予以解決。但這也為立法確立完整、系統的非正當當事人變更制度提供了客觀條件。在實踐中，部分的法院工作者與民事訴訟法學者對更換當事人做法持肯定的態度，所以將非正當當事人更換制度引入到我國，不會出現學界與司法界的因陌生感而產生的排斥心理，更容易促進該制度迅速的本土化，融進到我國民事訴訟制度體系中。③參見鞠敏：《論非正當當事人更換制度》，西南政法大學2012屆碩士學位論文。

（責任編輯：蘇 婷）

D925.1

2014-07-28

謝文哲（1973-），男，河南南陽人，華東政法大學法律學院副教授，法學博士。宋春龍（1989-），男，山東青島人，山東康捷律師事務所律師。