民營企業(yè)家刑事風險分析與對策建議報告

北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心課題組

民營企業(yè)家刑事風險分析與對策建議報告

北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心課題組

改革開放30多年來，伴隨著國家對民營經(jīng)濟戰(zhàn)略地位的不斷肯定與重視，中國民營經(jīng)濟歷經(jīng)萌芽、起步、發(fā)展與壯大的過程，已經(jīng)成為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分和推動社會生產(chǎn)力發(fā)展的重要力量，進而也催生了“民營企業(yè)家”這樣一個新的社會階層。據(jù)國家工商總局統(tǒng)計表明，截至2013年底，中國私營企業(yè)1253．86萬戶，資本39．31萬億元，并且呈現(xiàn)增長勢頭。然而，近三年《中國企業(yè)家犯罪報告》顯示，民營企業(yè)家犯罪形勢嚴峻，并呈現(xiàn)不斷增長勢頭，這不僅涉及民營企業(yè)家的“生存”，更危及企業(yè)的存續(xù)和企業(yè)職工的生計，影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的大局。面對中國經(jīng)濟發(fā)展的新常態(tài)，尤其是“使市場在資源配置上起決定性作用”、“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟”和“支持非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展”已成為國家經(jīng)濟改革重要內(nèi)容的大背景下，如何把握民營企業(yè)家犯罪的基本特征，如何反思民營企業(yè)家犯罪背后的制度性困境，并在此基礎(chǔ)上探尋有針對性的防控對策，以此在充分激發(fā)民營企業(yè)家創(chuàng)新活力的同時，促進民營企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和民營企業(yè)家的健康成長，就成為政府和社會各界面臨的重大現(xiàn)實課題。有鑒于此，北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心(下稱“中心”)以近三年來發(fā)布的專業(yè)性年度研究報告《中國企業(yè)家犯罪報告》(下稱《報告》)為基礎(chǔ)，專門組織力量提出此建議報告，以供全國工商聯(lián)指導、組織和推動民營企業(yè)開展法律風險尤其是刑事法律風險防控工作之參考。

根據(jù)2012—2014年的《報告》顯示，在三年間收集的1610例企業(yè)家犯罪案例中，涉案的企業(yè)家總數(shù)為1970人。其中，民營企業(yè)家的犯罪案件數(shù)為1231例，占全部企業(yè)家犯罪案件數(shù)的76．46%;犯罪的民營企業(yè)家人數(shù)為1521人，占所有犯罪企業(yè)家總數(shù)的77．21%。

民營企業(yè)家犯罪的案件數(shù)量、犯罪人數(shù)以及民營企業(yè)家占整個企業(yè)家犯罪群體的相對比例均呈現(xiàn)異常突出的態(tài)勢，不僅不利于我國民營企業(yè)家群體的健康成長和民營企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，而且勢必影響我國國民經(jīng)濟的穩(wěn)定與市場經(jīng)濟的發(fā)展。

本研究報告立足于從企業(yè)家個體方面和民營企業(yè)所面臨的市場環(huán)境與法治環(huán)境兩方面，對民營企業(yè)家現(xiàn)階段犯罪的特點和成因進行解釋，并在此基礎(chǔ)上側(cè)重從工商聯(lián)組織角度，提出推進民營企業(yè)和民營企業(yè)家刑事風險防控的對策建議。

一、民營企業(yè)家面臨的刑事風險分析

(一)民營企業(yè)家成為刑事風險的高發(fā)群體，凸顯民營企業(yè)家風險防范意識淡薄與所處制度環(huán)境的劣勢

現(xiàn)階段民營企業(yè)家群體出現(xiàn)刑事風險高發(fā)、頻發(fā)現(xiàn)象，既有民營企業(yè)家刑事風險防范意識淡薄的主觀原因，也有民營企業(yè)在運行、管理、監(jiān)督等諸多環(huán)節(jié)上存在的組織制度缺陷的影響，更有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中存在的不公平市場環(huán)境因素的影響。

1．民營企業(yè)家自身法律風險尤其是刑事法律風險防范意識淡薄

不可否認，改革開放30多年來，民營企業(yè)運營的法治化已有顯著提升，聘請法律顧問、設(shè)立專門的企業(yè)法務(wù)部門，已成為企業(yè)規(guī)范化運作的基本特征之一。但目前，企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)人員或聘請的律師，更多只是專注于企業(yè)經(jīng)營中的民商事法律問題，對企業(yè)尤其是企業(yè)家所面臨的刑事法律風險，往往疏于應(yīng)有的認識和有針對性的防范。許多民營企業(yè)家只是在東窗事發(fā)之后，才想到請知名專家或擅長刑事訴訟的律師幫助維護自己的權(quán)利，但此時已為時過晚。

民營企業(yè)家刑事風險防范意識普遍比較淡薄的現(xiàn)實，集中反映出民營企業(yè)家對“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”的觀念認同亟待增強和提高，尤其是對刑事法律風險的“三大”基本特點缺乏應(yīng)有的認識:

(1)刑事風險的演進性。刑法是國家法律體系中的最后法和保障法，實踐中其他所有的法律問題，都有可能演變和升級為刑事問題或犯罪問題。(2)刑事風險的廣泛性。刑事風險貫穿于企業(yè)家的整個職業(yè)生涯，發(fā)生于從企業(yè)創(chuàng)立、日常運營直至破產(chǎn)清算的全過程，其爆發(fā)的范圍遠比民商事法律風險廣泛，引爆點也比民商事法律風險更多。(3)刑事風險的嚴厲性。民商事法律風險，主要涉及民事賠償和經(jīng)濟利益的損失，但刑事風險一旦爆發(fā)，不僅會導致更大的經(jīng)濟損失，而且足以導致企業(yè)家的終局性失敗，使其失去從頭再來的機會，同時企業(yè)也往往會因此遭受重創(chuàng)甚至倒閉。

刑事風險的上述特點決定了，一方面，刑事風險距離企業(yè)和企業(yè)家并不遠，其爆發(fā)概率的高低，不僅與企業(yè)家的不良經(jīng)營理念和行為模式息息相關(guān)，而且就存在于日常性的“越軌”經(jīng)營和不規(guī)范的管理活動的累積之中;另一方面，鑒于刑事風險可以引發(fā)“滅頂之災”的特殊嚴厲性，對刑事風險只能立足于事前有針對性的防范，不能寄希望于如民商事風險爆發(fā)后“舍財免災”式的救濟，更不能心存事后可以逃避處罰的僥幸。

在現(xiàn)實的企業(yè)風險防控體系中，之所以普遍存在注重商業(yè)風險防范、輕法律風險尤其是忽視對刑事風險的專門性預防，也反映了我國法律服務(wù)組織和教育機構(gòu)在認識上的誤區(qū)和能力上的不足。從幫助企業(yè)維權(quán)角度看，積極推動企業(yè)形成內(nèi)部的刑事風險防控機制，避免企業(yè)和企業(yè)家遭遇刑事風險，本身就是對企業(yè)和企業(yè)家最根本利益的維護。但從包括律師事務(wù)所在內(nèi)的各類法律服務(wù)機構(gòu)和相關(guān)維權(quán)組織看，目前所能從事的主要是事后救濟式的服務(wù);從各類企業(yè)管理人員的培訓與教育機構(gòu)看，其課程設(shè)置和培訓內(nèi)容只是局限于商業(yè)風險防范和商業(yè)技能的訓練與提高，而對法律風險，尤其是刑事風險的防控，于培訓者而言也是毫無認識。原本是前瞻性的教育培訓活動，卻與“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的基本命題相去甚遠。

市場救濟是法治經(jīng)濟的要義，不僅在于企業(yè)家在行為模式上要注重依法經(jīng)營，更在于在解決企業(yè)所面臨的問題時，要有基本的法治思維，要自覺地將法律風險尤其是刑事法律風險的防控，納入企業(yè)決策和日常運營管理之中，并將其視為企業(yè)及企業(yè)家自身實現(xiàn)長遠發(fā)展的根基所在，而不是看成是企業(yè)實現(xiàn)眼前盈利目標的額外負擔。然而，這正是現(xiàn)階段我國民營企業(yè)家和社會法律服務(wù)機構(gòu)共同的短板所在。

正是由于對刑事風險的基本特點與防范刑事法律風險的重要性與必要性缺乏基本認識，“可持續(xù)的商業(yè)利益，必以不觸及法律禁令為前提”這一鐵律，才為不少民營企業(yè)家所忽視;在商業(yè)活動中，才有“無知者無畏”或突破刑事禁令底線的商業(yè)沖動。也正是這種無底線認識的盈利模式，導致了我國改革開放30多年來，不少民營企業(yè)家在其掌管的企業(yè)正處于高歌猛進之時，“突然”因刑事風險的爆發(fā)而非傳統(tǒng)的商業(yè)風險的爆發(fā)而倒下。面對全面推行依法治國的現(xiàn)實大格局，無論立足于國家或社會層面，對企業(yè)和企業(yè)家依法經(jīng)營的要求，將比先前任何時候都會更高和更為嚴格，如何強化刑事風險防范意識，努力提升防范刑事風險的能力，已成為企業(yè)家保證職業(yè)生涯安全和實現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展亟待補上的缺課。

2．市場經(jīng)濟發(fā)育不夠成熟，公平競爭的制度環(huán)境尚待形成

就本質(zhì)而言，企業(yè)，是現(xiàn)代制度創(chuàng)設(shè)的一種盈利性的社會組織。企業(yè)的盈利軌跡和企業(yè)家創(chuàng)造財富的方式，均由制度引導和規(guī)制。從此意義上說，企業(yè)家犯罪的規(guī)模與犯罪方式，更深受制度性環(huán)境的普遍影響。

公平的市場環(huán)境應(yīng)當不分企業(yè)的大小、所有制性質(zhì)，共享資源，平等競爭，以此激發(fā)市場活力，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。但我國現(xiàn)行的經(jīng)濟制度設(shè)計中，帶有較濃厚的計劃經(jīng)濟時代傳承下來的“重公輕私”特征，最直觀的表現(xiàn)即是在企業(yè)制度設(shè)計和資源配置上，因企業(yè)所有制性質(zhì)的不同而予以差別對待。計劃經(jīng)濟時代，國家在經(jīng)濟活動中占有絕對支配地位，民營企業(yè)是缺少生存空間的，隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，民營企業(yè)生存和發(fā)展的空間和條件雖然在不斷改善，但在市場經(jīng)濟體制建設(shè)的過程中，由于沒有完全摒棄“國有本位”觀念，制度設(shè)計上仍然向國有經(jīng)濟絕對傾斜，導致民營經(jīng)濟的發(fā)展長期以來在制度環(huán)境上處于劣勢，國企和民企由于二者在所有制上的差異，民營企業(yè)無論從資源占有、資格獲取、經(jīng)營范圍、利益分配等方面，還是從制度保障、政策優(yōu)惠等方面都受到較大的限制。尤其是近年來，隨著經(jīng)濟下行，原材料成本、勞動力成本、資金成本的上升和稅費負擔的加重，民營企業(yè)的利潤進一步被擠占，民營企業(yè)的生存壓力進一步加大。重壓之下，民營企業(yè)家較容易陷入求生困境，容易誘發(fā)一些民營企業(yè)家通過違法犯罪手段來獲取資源和競爭機會。

這種制度性的擠壓與民營企業(yè)家犯罪之間的關(guān)系，從《報告》中不同身份企業(yè)家的罪名結(jié)構(gòu)特征可以得到明顯反映:國企企業(yè)家的高頻罪名為受賄、貪污和挪用公款，而民營企業(yè)家的高發(fā)罪名則為融資類犯罪、非法經(jīng)營罪和行賄罪等。可見，國企企業(yè)家犯罪集中在職務(wù)犯罪領(lǐng)域，屬于“權(quán)力型”犯罪，而民營企業(yè)家的犯罪多屬于為了降低經(jīng)營成本、獲取經(jīng)營資金以緩解經(jīng)營困難的“壓力型”犯罪。這種罪名結(jié)構(gòu)特征差異的背后，反映了制度設(shè)計層面對民營企業(yè)的不公平待遇。而這種不公平待遇，正是刺激和誘發(fā)民營企業(yè)家犯罪趨于多發(fā)、頻發(fā)的重要現(xiàn)實因素。

(二)民營企業(yè)家犯罪集中于“五大”高發(fā)環(huán)節(jié)，反映出民企內(nèi)部治理的嚴重缺陷

《報告》顯示，民營企業(yè)家犯罪主要集中于“五大”高發(fā)環(huán)節(jié):財務(wù)管理、經(jīng)營過程、貿(mào)易過程、融資過程和生產(chǎn)過程。這五大案件高發(fā)環(huán)節(jié)既是民營企業(yè)家犯罪的高風險點，也反映了民營企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的虛化和管理制度混亂的問題。

1．民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)虛化

我國民營企業(yè)的組織形式主要是有限責任公司，部分企業(yè)是股份公司。盡管有的已成為上市公司，但與現(xiàn)代公司制度的要求差別依舊顯著。現(xiàn)代公司制度存在的基石——所有者與經(jīng)營者制衡的機制在不少民營企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)中形同虛設(shè)。隨著企業(yè)的不斷壯大，市場競爭的日益激烈，民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的缺陷愈發(fā)充分地暴露出來:(1)權(quán)力制衡機制缺失。私有大股東集所有者與經(jīng)營者于一身，公司幾乎為私有大股東所操縱，形成內(nèi)部人控制的局面，內(nèi)部人控制公司的一個必然后果是股東與股東之間不能得到公平的對待，小股東及其他非控權(quán)股東的權(quán)益往往得不到強有力和及時的保護，大股東往往憑借對企業(yè)的控制來謀求自身利益最大化，很容易導致職務(wù)侵占、挪用資金情況的發(fā)生。(2)企業(yè)決策風險大。由于民營企業(yè)的所有者即是經(jīng)營者，民營企業(yè)家往往陷入繁雜的日常事務(wù)中，不能集中精力進行企業(yè)決策，同時由于所有者的素質(zhì)和能力的有限性導致了其決策的低質(zhì)量和高風險，這就不難理解民營企業(yè)的經(jīng)營過程成為犯罪的高發(fā)環(huán)節(jié)。(3)獨立的職業(yè)經(jīng)理階層缺失。大多數(shù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)合一，企業(yè)內(nèi)部沒有相對獨立的職業(yè)經(jīng)營者，盡管有些民營企業(yè)也從外部聘請了職業(yè)經(jīng)理人，但由于職業(yè)經(jīng)理人沒有董事會、監(jiān)事會的監(jiān)督，其所有的經(jīng)營舉措往往都是在不違背企業(yè)主的意志或在其意志下做出的，即使是高水平的經(jīng)理人，也很難做出比企業(yè)主更優(yōu)的決策，因此，為規(guī)避決策風險，加上缺乏約束機制，容易使經(jīng)理人產(chǎn)生扭曲的心理，做出損害企業(yè)利益的行為。再加上民營企業(yè)缺乏如國企中的外在制約(主管部門和紀檢機構(gòu))，徒有虛名的公司治理結(jié)構(gòu)，難以實現(xiàn)對企業(yè)家的監(jiān)督，反倒給民營企業(yè)家犯罪提供了制度空間。

2．民營企業(yè)內(nèi)部管理制度比較混亂

目前，與公有經(jīng)濟相比，民營經(jīng)濟的整體實力還較弱，民營企業(yè)99%為中小企業(yè)、90%為家族式企業(yè)，企業(yè)制度還停留在傳統(tǒng)模式階段，大權(quán)獨攬、任人唯親現(xiàn)象比較嚴重。有些企業(yè)基本不設(shè)內(nèi)部控制制度，很容易導致企業(yè)家在財務(wù)管理、貿(mào)易和生產(chǎn)過程中遭遇較高的刑事風險。

企業(yè)缺乏有效的管理制度，是民營企業(yè)較普遍的現(xiàn)象。公司制雖成為民營企業(yè)的主要組織形式，但在相當程度上也只是一些民營企業(yè)規(guī)避制度風險和改變自身形象的擺設(shè)，其本身并沒有真正改變企業(yè)內(nèi)部管理的家族特征。家族企業(yè)不是靠健全的規(guī)章制度來進行管理，往往是憑借經(jīng)營者的主觀經(jīng)驗或常識，靠簡單的家族信任和人情、親情來約束。家族企業(yè)管理者與被管理者之間，經(jīng)理層與中層管理者之間不是嚴格意義上的雇用與被雇用關(guān)系，一些親屬職員認為企業(yè)資產(chǎn)有自己一份，當自己地位受到挑戰(zhàn)時，便不可避免地產(chǎn)生矛盾，輕則處處刁難、設(shè)置障礙，重則侵吞、挪用公司資產(chǎn)或攜款外逃。家族企業(yè)在人力資源方面也有著同決策體制一樣的缺陷，缺乏正常的激勵機制，致使企業(yè)內(nèi)部喪失競爭機制，企業(yè)員工缺乏安全感和榮譽感，削弱了企業(yè)的向心力和凝聚力，為企業(yè)的合法生產(chǎn)經(jīng)營活動埋下了隱患。

內(nèi)部控制制度不健全甚至基本缺失的現(xiàn)象，在中小型的民營企業(yè)中大量存在。這些企業(yè)的管理者均是依靠對市場的判斷和自身的努力創(chuàng)辦企業(yè)的，對內(nèi)部控制制度不熟悉，或因無法看到內(nèi)控機制所帶來的長期效益而不太重視。所以，一些企業(yè)基本沒有內(nèi)部控制制度，一些企業(yè)雖然制定了內(nèi)部控制制度，但卻如一紙空文得不到有效的實施;即使實施，也存在很多漏洞，相關(guān)規(guī)定并沒有覆蓋本企業(yè)的各個業(yè)務(wù)領(lǐng)域和各個操作環(huán)節(jié)，最終導致企業(yè)內(nèi)部工作秩序混亂，會計核算不實，信息失真現(xiàn)象嚴重。尤其大多數(shù)民營企業(yè)內(nèi)部審計缺乏獨立性，職能弱化，其審計的結(jié)果也為經(jīng)理人的主觀意愿而轉(zhuǎn)移，部分民營企業(yè)根本未設(shè)內(nèi)部審計部門。盡管企業(yè)引發(fā)經(jīng)營風險的因素還有很多，如經(jīng)營策略形成的風險、經(jīng)營手段所形成的風險、產(chǎn)品質(zhì)量風險等，而民營企業(yè)對于這些風險并沒有相應(yīng)的風險管理機構(gòu)、人員和控制活動，不僅使企業(yè)家在相關(guān)環(huán)節(jié)面臨的刑事風險增加，而且對這些風險又基本處于沒有防范意識和防范措施，任由其發(fā)生的境地。

(三)融資犯罪與腐敗犯罪高發(fā)，民營經(jīng)濟發(fā)展遭遇制度瓶頸與企業(yè)家誠信精神不足是其重要成因

連續(xù)三年的統(tǒng)計顯示，民營企業(yè)家犯罪類型多樣，觸犯的刑法罪名分布廣泛，如在2014年，677名民營企業(yè)家犯罪共涉及51個具體罪名。在這些犯罪中，最為突出的犯罪為融資類犯罪、背信類犯罪和腐敗類犯罪三種犯罪，需要引起高度重視。

1．融資類犯罪高發(fā)凸顯民營經(jīng)濟發(fā)展遭遇制度瓶頸

2012年至2014年三年間，民營企業(yè)家實施的以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪為代表的融資類犯罪一直“居高不下”。這種現(xiàn)象折射出我國民營企業(yè)普遍面臨融資難的困境，即在現(xiàn)行金融制度框架下，民營企業(yè)難以通過合法途徑獲得充足的資金保障。

一方面，現(xiàn)有融資制度設(shè)計致使民營企業(yè)融資面臨制度性歧視。目前我國金融體制仍然以銀行貸款為主導的嚴格監(jiān)管下的高度集中的金融體系，并且以為大中型國有企業(yè)服務(wù)為初衷而建立起來的股票市場，其本身具有排斥中小型民營企業(yè)的色彩。加上繁瑣的審查批準程序，以及高標準的門檻限制，使得大量的民營企業(yè)先天性地被排除在“一行三會”格局之外，導致法定融資資源分配不公平，進而使正式融資方式成為一些國有企業(yè)的特權(quán)。有調(diào)查表明，我國民營企業(yè)，無論是中小型企業(yè)，還是規(guī)模較大企業(yè)，在向銀行申請貸款時被拒絕的比率都很高，即便是能夠獲得金融機構(gòu)的貸款，民營企業(yè)往往要付出高昂的成本，民營企業(yè)平均每獲得100萬元正規(guī)金融機構(gòu)貸款的申請費用接近4萬元，再加上貸款申請之外的費用支出，企業(yè)貸款的所有成本折合為追加利率大約是9%。如此高昂的貸款成本，也會讓一些民營企業(yè)望而卻步，進而另辟蹊徑，走非法定的融資途徑。

另一方面，作為非正式融資途徑的民間融資往往具有較高法律風險。由于正式融資渠道閉塞，獲取充足的資金又是企業(yè)正常運行的剛性需求，同時，大量民間資本迫切需要保值、增值渠道，于是民間融資成為民營企業(yè)的首選。因為民間融資在一定程度上與現(xiàn)有融資制度存在競爭甚至對抗性，決定了它必然會成為現(xiàn)有制度的規(guī)制對象。同時，企業(yè)進行的民間借貸在缺乏監(jiān)管的情況下存在兌付不能，并最終導致集資參與人資金損失的巨大風險，并且眾多參與者的巨額資金損失還會影響到某一行業(yè)或區(qū)域的整體金融秩序和經(jīng)濟發(fā)展，嚴重的甚至會危及社會穩(wěn)定。因此，正是由于企業(yè)的非正式融資行為客觀上可能存在一定嚴重危害性，以及它在本質(zhì)上與現(xiàn)行融資制度的對抗性、競爭性，注定了企業(yè)非正式融資行為由于制度裹挾而“險象環(huán)生”。

2．背信類犯罪的高發(fā)折射民營企業(yè)家誠信精神的不足

連續(xù)三年的統(tǒng)計顯示，在民營企業(yè)家犯罪所涉及的罪名中，違背企業(yè)家應(yīng)有的信義義務(wù)的罪名不在少數(shù)，如制假售假、詐騙與信息欺詐等犯罪行為均位列各年度的高頻率罪名或較高頻率罪名之中。民營企業(yè)家背信類犯罪的大量存在，折射出當下民營企業(yè)家群體中一些企業(yè)家誠信精神的嚴重缺失。

當前，我國民營企業(yè)家誠信精神的缺失，除了企業(yè)家自身的職業(yè)素養(yǎng)有待提高外，更有復雜的社會歷史與現(xiàn)實制度成因。

首先，社會上仍然較普遍存在的對民營企業(yè)家的道德質(zhì)疑，影響到企業(yè)家對自我價值和社會責任的認可度。歷史上，我國一直奉行重農(nóng)抑商的社會經(jīng)濟政策，將商人與商事行為視為敗壞道德風氣的根源，從古時的“無商不奸”、“逢商必奸”、“重利輕義”，到現(xiàn)代的“割資本主義尾巴”、“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”等一系列價值觀念，構(gòu)筑了中國文化中的“抑商”現(xiàn)象，這種歷史傳統(tǒng)造成了人們在觀念上對商人的歧視心理。現(xiàn)實中，改革開放以來出現(xiàn)的貧富差距加大等現(xiàn)象，也促成了社會上較普遍的仇富心理，社會大眾對于先富起來的民營企業(yè)家，往往對其致富手段的合法性、依法納稅、誠信經(jīng)營等方面持懷疑和否定心態(tài)。

其次，改革開放以來，在全民集中精力抓經(jīng)濟建設(shè)的大背景下，經(jīng)濟指標成為考核政府官員的重要內(nèi)容，GDP“指揮棒效應(yīng)”催生了“只看結(jié)果不計手段”的野蠻式經(jīng)濟發(fā)展模式，在這樣的背景下，新生的民營企業(yè)家群體容易出現(xiàn)“依葫蘆畫瓢”的心理。

再次，市場經(jīng)濟不完善使民營企業(yè)家對誠信經(jīng)營的信心不足。由于市場經(jīng)濟發(fā)展不完善，不少行業(yè)中存在大量的“潛規(guī)則”，企業(yè)家缺乏通過誠信經(jīng)營獲取利潤的信心，直接影響到企業(yè)家精神的形成。因為在一個缺乏有效監(jiān)管、“潛規(guī)則”比較盛行的市場環(huán)境中，嚴格遵循“明規(guī)則”行事，不僅與行業(yè)生態(tài)格格不入，而且還意味著高昂的經(jīng)營成本和強力的排擠，對一些精于成本收益計算的民營企業(yè)家而言，往往選擇臣服于“潛規(guī)則”，而將規(guī)避刑事風險的希望，寄托于某些看似可以“暗度陳倉”的“操作技巧”。

最后，我國民營經(jīng)濟形成于晚近，歷史積淀不足，一些民營企業(yè)家在規(guī)范意識的養(yǎng)成和對法律的敬畏方面存在先天不足，在商業(yè)活動中急功近利、無視規(guī)則底線追逐利潤的行為，也加重了公眾對企業(yè)家的道德質(zhì)疑。

3．腐敗類犯罪趨于突出，預示著民營企業(yè)家犯罪的社會危害性在增加

長期以來，言及腐敗問題，往往局限于公共權(quán)力領(lǐng)域，反腐敗工作的重心主要集中于政府公職人員，近年來擴展至國有企業(yè)，而民營企業(yè)成為反腐敗斗爭中被遺忘的角落。這種反腐敗觀念與實踐，與腐敗犯罪發(fā)生的新趨勢及我國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的具體要求不相符合。

《報告》顯示，近年來民營企業(yè)家腐敗犯罪已占有相當比例，以職務(wù)侵占、挪用資金和行賄為代表的民營企業(yè)家腐敗犯罪，已占到民營企業(yè)家全部犯罪的四分之一，并且還處于增長趨勢。這一新趨勢，集中反映了民營企業(yè)家犯罪的社會危害性在增加。同時，發(fā)生在民營企業(yè)內(nèi)部的侵占挪用型腐敗犯罪，與發(fā)生在民營企業(yè)外部的賄賂型腐敗犯罪均呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，進一步反映了民營企業(yè)外部監(jiān)管與內(nèi)控機制的雙向失靈。

一方面，實踐中僅僅注重反公職人員腐敗犯罪的模式，導致人們對腐敗犯罪形成了“腐敗——公職”的思維定勢，對民營企業(yè)腐敗犯罪存在認識偏差，重視不夠。事實上，民營企業(yè)家腐敗犯罪同樣會造成嚴重的社會危害。這種社會危害表現(xiàn)為超常的經(jīng)濟損失，如美國國際戰(zhàn)略研究中心(CSIS)近期發(fā)布的研究報告顯示，在發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展中，其私營部門的腐敗正在增長，每年至少耗費掉5千億美元，更體現(xiàn)為對正當、誠實與信用這些維系社會存在和市場經(jīng)濟發(fā)展根基的核心價值觀的深度破壞，進而引發(fā)國家與社會的信賴危機。正是由于對民營企業(yè)家腐敗犯罪的危害認識不足，在社會層面對非公領(lǐng)域腐敗犯罪的控制出現(xiàn)一定程度的“放任”現(xiàn)象。

另一方面，就民營企業(yè)的內(nèi)部控制機制來看，現(xiàn)行治理結(jié)構(gòu)不僅難以制約企業(yè)負責人的獨斷專行和有效控制關(guān)鍵崗位關(guān)鍵環(huán)節(jié)人員的行為，為民營企業(yè)家腐敗犯罪提供了制度性機會，而且一些民營企業(yè)為了應(yīng)對較為嚴峻的外部經(jīng)營環(huán)境，不僅自身將經(jīng)營權(quán)利視為搶占市場和爭奪商機的捷徑，而且默許甚至鼓勵其成員攀附權(quán)貴進行利益交換。

實踐中，反復出現(xiàn)的腐敗官員與民營企業(yè)家犯罪之間的伴生現(xiàn)象，即查處一名腐敗官員往往牽涉出一串民營企業(yè)家，查處一名民營企業(yè)家又暴露出若干腐敗官員，正是民營企業(yè)家腐敗犯罪趨于突出和對民營企業(yè)腐敗犯罪外部監(jiān)管與內(nèi)控機制雙向失靈的具體注解。

(四)刑法非理性介入市場經(jīng)濟領(lǐng)域，是導致民營企業(yè)家刑事風險增加的重要現(xiàn)實因素

近三年《報告》統(tǒng)計顯示，民營企業(yè)家犯罪所涉罪名體現(xiàn)規(guī)律性特征，即主要集中在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，觸犯該章的罪名數(shù)占到民營企業(yè)家侵犯的六大類罪名的48．24%。這與以貪污罪、受賄罪和挪用公款罪為主的國有企業(yè)家的罪名結(jié)構(gòu)形成強烈反差。近年來，越來越多的中國企業(yè)家在市場經(jīng)濟活動中受到刑事追究，成為刑法規(guī)制的對象。這種種現(xiàn)象在相當程度上表明，現(xiàn)階段我國刑法的觸角在市場經(jīng)濟領(lǐng)域呈現(xiàn)非理性的擴張趨勢。如何在維護市場秩序與保障市場主體自由之間取得平衡，是刑事立法和刑事司法應(yīng)當反思并作出建設(shè)性回應(yīng)的重大現(xiàn)實問題。

1．刑事立法缺陷為刑法非理性介入市場經(jīng)濟領(lǐng)域埋下隱患

從立法技術(shù)來講，我國對于市場經(jīng)濟犯罪采用刑法典的立法模式。對正處于市場化改革階段的國家而言，這種立法模式存在一個普遍的缺陷:把相對穩(wěn)定的刑事犯與容易變化的行政犯放在一起規(guī)定，不僅容易模糊相互之間的界限，而且難以適應(yīng)市場經(jīng)濟的快速變化。對市場經(jīng)濟領(lǐng)域的犯罪，我國刑法采用的概括立法方式，本意是盡可能適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，維護刑法典的穩(wěn)定性，但客觀上又增加了立法的模糊性，導致企業(yè)家犯罪的罪與非罪、刑事與民事邊界的不清晰。例如，為了消解1979年刑法典“投機倒把罪”這一口袋罪，1997年刑法典取消該罪，規(guī)定了“非法經(jīng)營罪”，該罪罪狀中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一概括條款的規(guī)定，盡管有司法解釋不斷對這一條款的外延予以明確，但實踐中“其他非法經(jīng)營行為”成為法院定罪中引用最多的條款，從而使非法經(jīng)營罪仍然成為新的“口袋罪”。正是罪名使用的擴張性，使該罪始終是《報告》統(tǒng)計中的高頻罪名。有關(guān)非法吸收公眾存款罪以及資本類犯罪的規(guī)定，也存在類似的問題。

從立法背景來講，我國現(xiàn)行《刑法》誕生于國家確立建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟初期，注定其在規(guī)制經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)行為時仍然具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩。其時，代表計劃經(jīng)濟的國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中扮演著強勢的主角地位，非公經(jīng)濟處于發(fā)展的邊緣地帶，“公尊私卑”幾乎成為經(jīng)濟發(fā)展的基調(diào)。從刑法規(guī)范來看，針對民營企業(yè)家犯罪的刑事法網(wǎng)比較嚴密，在企業(yè)運行中各環(huán)節(jié)的行為都規(guī)定了相應(yīng)的罪名。例如，在企業(yè)成立環(huán)節(jié)有虛假出資、抽逃出資罪，在財務(wù)管理中有隱匿銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪，在簽訂合同中有合同詐騙罪，在企業(yè)融資過程中有非法吸收存款罪、集資詐騙罪、騙取貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、騙購外匯罪等等。可見，現(xiàn)行刑法的產(chǎn)生背景注定了其在規(guī)制經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)行為時，對兩種不同性質(zhì)的經(jīng)濟主體進行了不平等的制度安排，這種不平等的制度安排在當時固然有立法者對市場發(fā)展尤其是非公經(jīng)濟發(fā)展可能導致社會秩序混亂的擔憂，但時至今日，這些規(guī)定中那些不合時宜的內(nèi)容，已現(xiàn)實地成為阻礙市場經(jīng)濟健康發(fā)展的因素。

2．司法機關(guān)把關(guān)不嚴導致刑法非理性介入市場經(jīng)濟領(lǐng)域成為現(xiàn)實

刑法適用觀念，直接決定了刑法適用的公平、公正程度，不僅能夠反映國家對犯罪的態(tài)度與立場，而且直接關(guān)涉到罪與非罪、罪重與罪輕的司法適用和行為人的刑事責任大小。近幾年，企業(yè)家犯罪有關(guān)罪名結(jié)構(gòu)與發(fā)案方式的統(tǒng)計表明，民營企業(yè)家犯罪案發(fā)原因主要是被害人報案與相關(guān)機構(gòu)調(diào)查、舉報。如在2013年306例民企企業(yè)家犯罪案件中，有115例(占37．6%)系“被害人報案”而案發(fā)，有79例(占25．8%)系“相關(guān)機構(gòu)調(diào)查”而案發(fā)，有65例(占21．2%)系“舉報”而案發(fā)。這種現(xiàn)象表明，對于發(fā)生在市場經(jīng)濟領(lǐng)域中的各種紛爭，無論是當事人還是代表國家實施監(jiān)管的相關(guān)主體，對用刑事手段解決市場經(jīng)濟領(lǐng)域的問題都表現(xiàn)出過度的迷戀，并因此導致刑事手段介入市場秩序領(lǐng)域的泛化現(xiàn)象。

實踐中，還存在司法機關(guān)迫于形勢或某種壓力，將相關(guān)民事、經(jīng)濟糾紛升格當做犯罪案件處理的情況。這種處理方式盡管暫時從表面上解決了一些糾紛與沖突，滿足了“維穩(wěn)”的需要，但對于法律的權(quán)威和司法機關(guān)的公信力，乃至社會穩(wěn)定都危害巨大。

對市場經(jīng)濟領(lǐng)域的活動頻繁使用刑事手段，表明刑事司法對于市場經(jīng)濟秩序介入程度過深、過嚴，這種觀念和實踐顯然與刑法的謙抑性和刑法在社會行為評價體系中的后置次序相矛盾，并人為地增加了民營企業(yè)家在經(jīng)營活動中所擔負的刑事風險。

二、推動民營企業(yè)和民營企業(yè)家刑事風險防控的對策建議

基于民營企業(yè)家犯罪的前述特點及成因分析，立足于工商聯(lián)組織的角度，推進民營企業(yè)和民營企業(yè)家刑事風險防控實踐，應(yīng)當堅持內(nèi)因與外因、微觀與宏觀相結(jié)合的思路，從民營企業(yè)家的觀念、民營企業(yè)的內(nèi)部預防、外部監(jiān)管以及制度環(huán)境改善方面具體入手。

(一)推動民營企業(yè)家轉(zhuǎn)變經(jīng)營理念，提高刑事風險防范意識

樹立誠實守信、依法經(jīng)營的商業(yè)道德，不僅是民營企業(yè)家作為公民承擔社會責任的內(nèi)在要求，而且是民營企業(yè)家引領(lǐng)企業(yè)健康發(fā)展的內(nèi)在需要，更是企業(yè)家自身遠離刑事風險、保障安全前行的基本前提。

在依法治國大背景下，工商聯(lián)組織一方面應(yīng)當大力引領(lǐng)民營企業(yè)家轉(zhuǎn)變經(jīng)營理念，增強企業(yè)的社會責任感;另一方面應(yīng)積極發(fā)揮自身的組織優(yōu)勢和影響力，并注意與社會專業(yè)力量合作，加強有針對性的宣傳和培訓活動，切實提高民營企業(yè)家的刑事風險防范意識與防范能力。

1．引導經(jīng)營理念轉(zhuǎn)變，增強民營企業(yè)家的社會責任感

在較成熟的市場化國家，企業(yè)社會責任與企業(yè)長遠利益息息相關(guān)的理念，已深入到企業(yè)家的頭腦之中。我國雖已加入WTO十多年，但民營企業(yè)管理者素質(zhì)參差不齊，社會責任意識仍然比較淡薄。對此，工商聯(lián)組織應(yīng)積極籌劃，建立健全民營企業(yè)家的社會責任培訓機制，加強民營企業(yè)家的責任意識教育，提高責任意識能力，使其不僅對企業(yè)內(nèi)部的員工負責，而且對其生產(chǎn)加工的產(chǎn)品和提供的服務(wù)質(zhì)量負責，以此為成為一個受人尊重的企業(yè)而不懈努力。這既是在為保障社會公眾的生命、健康與財產(chǎn)安全作貢獻，也是在為自身贏得更為廣闊的發(fā)展前景。

引導民營企業(yè)加強社會責任文化的塑造，是加強民營企業(yè)社會責任建設(shè)實踐的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。企業(yè)文化是企業(yè)在經(jīng)過長期發(fā)展中建立起來的行為準則和共同價值觀，它是企業(yè)健康穩(wěn)定成長的強大精神動力。民營企業(yè)通過建立社會責任價值觀的企業(yè)文化，運用社會責任價值觀去管理和規(guī)范企業(yè)的發(fā)展，對內(nèi)可以教育員工、統(tǒng)一思想、規(guī)范行為、改善管理，對外可以改變企業(yè)形象、為客戶提供更好的服務(wù)、為社會大眾做出良好的表率。在社會責任理念指導下，民營企業(yè)應(yīng)從過去以利潤最大化為唯一目標，轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)濟、環(huán)境、社會共同協(xié)調(diào)發(fā)展為企業(yè)制定未來發(fā)展戰(zhàn)略的依據(jù)和準則。

引導民營企業(yè)家確立誠信精神和法治觀念，是加強民營企業(yè)社會責任建設(shè)的核心內(nèi)容。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟、契約經(jīng)濟。安全而可持續(xù)的經(jīng)營行為，必以貫徹誠實信用原則和嚴守依法經(jīng)營的底線為前提。在目前社會規(guī)則意識、信用意識等仍然比較淡薄的情況下，市場競爭中的無序性和“潛規(guī)則”在一些領(lǐng)域客觀存在，其間也暗藏著諸多的刑事風險。因此，工商聯(lián)組織應(yīng)該加強引導民營企業(yè)家的價值理念，自覺抵制商業(yè)活動中的權(quán)錢交易、官商勾結(jié)、唯利是圖等不正之風，著力培養(yǎng)民營企業(yè)家誠實守信、公平正義的品格，使其成為公平市場競爭秩序的重要維護者、建設(shè)者。

2．組織系統(tǒng)性的培訓活動，增強民營企業(yè)家刑事風險防范意識和能力

對此，應(yīng)從前后銜接、由淺入深的兩個方面切實展開:

首先，加強企業(yè)家基本刑事法律知識的培訓。近年來，企業(yè)管理人員攻讀管理課程之勢方興未艾，更多的企業(yè)家選擇學習金融、管理等專業(yè)知識，與企業(yè)經(jīng)營活動、營業(yè)利益直接相關(guān)的民商事法律也有涉獵，相比之下企業(yè)管理人員對刑事法律則知之甚少。商人重利，凡商業(yè)抉擇必定是成本收益分析的產(chǎn)物，然而了解刑事法律所帶來的巨大潛在收益，并不為企業(yè)家所直觀感受。

鑒于民營企業(yè)家面臨的刑事法律風險在不斷增加的嚴峻現(xiàn)實，加強企業(yè)家刑事法律知識的普及教育已迫在眉睫。應(yīng)通過在民營企業(yè)中系統(tǒng)地開展刑事法律宣傳教育和培訓學習，使企業(yè)家對商業(yè)活動中刑事法律風險的基本特點、發(fā)生規(guī)律及其與企業(yè)和企業(yè)家自身可持續(xù)發(fā)展的關(guān)系有基本的了解，從而形成依法獲取權(quán)利和依法維護權(quán)利的思維方式，摒棄“舍財免災”、“潛規(guī)則比明規(guī)則重要”、“經(jīng)營權(quán)力比經(jīng)營市場更能獲利”等諸如此類的錯誤觀念和不良行為傾向，切實增強民營企業(yè)家刑事風險防范意識。

其次，注重與專業(yè)機構(gòu)聯(lián)合，為企業(yè)和企業(yè)家提供刑事法律風險防范方面的專業(yè)性服務(wù)。企業(yè)刑事風險防范是一項系統(tǒng)性的高端法律服務(wù)活動，在我國剛處于探索起步階段，客觀上需要借助于與相關(guān)專業(yè)機構(gòu)的合作，共同推動民營企業(yè)刑事法律風險防范實踐活動。雖然現(xiàn)階段越來越多的企業(yè)將聘請法律顧問、設(shè)立法務(wù)部門視為企業(yè)規(guī)范化運作的必要手段，但現(xiàn)有法律服務(wù)活動的視域基本局限于傳統(tǒng)的民商事法律風險，對關(guān)乎企業(yè)家命運和企業(yè)命運的刑事風險缺乏認識和疏于應(yīng)有的預防。為此，當務(wù)之急是系統(tǒng)性地組織民營企業(yè)家刑事風險防范的培訓活動，在切實增強其在防范經(jīng)營活動中的刑事風險意識的同時，結(jié)合刑事風險的發(fā)生規(guī)律和特點，針對不同行業(yè)、不同領(lǐng)域和不同規(guī)模的民營企業(yè)，開展刑事法律風險評估調(diào)查，并提供作為“公共產(chǎn)品”的刑事風險防范指引(指南)，指導民營企業(yè)切實開展刑事風險防控活動，為民營企業(yè)和民營企業(yè)家可持續(xù)健康發(fā)展提供堅實保障。

(二)完善民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，建立內(nèi)部刑事風險防控機制

民營企業(yè)家市場行為的規(guī)范，既要靠民營企業(yè)家的自覺，更要靠市場行為規(guī)范的指導。針對民營企業(yè)運行過程中刑事風險的高發(fā)環(huán)節(jié)，應(yīng)積極推動民營企業(yè)完善治理結(jié)構(gòu)，消除和抑制刑事風險爆發(fā)的內(nèi)部隱患。

1．規(guī)范企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度

作為面向工商界、以非公有制企業(yè)和非公有制經(jīng)濟人士為主體的社會團體，工商聯(lián)組織在規(guī)范民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)方面同樣可以有所作為。工商聯(lián)可以協(xié)調(diào)其他社會組織、行業(yè)協(xié)會和專家力量，研究和制定相關(guān)企業(yè)治理和經(jīng)營指引，確定重要經(jīng)營行為的行為標準。

上述規(guī)范性指引與行為標準的制定，其重要的功能價值在于，可為民營企業(yè)家提供兩個方面的切實保護:一方面，在企業(yè)正常經(jīng)營時，可以提供規(guī)范行為的參考指引，促使民營企業(yè)家完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，增強自身抵御刑事風險的能力;另一方面，在企業(yè)家涉及刑事犯罪時，相關(guān)行業(yè)規(guī)范和慣例可以為其合法經(jīng)營行為提供參照依據(jù)，利于保障合法經(jīng)營的企業(yè)家免受不當刑事追究。

結(jié)合前述民營企業(yè)家刑事風險爆發(fā)的內(nèi)部成因，在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)規(guī)范的方面，相關(guān)規(guī)范和指引應(yīng)著重解決以下幾方面問題:第一，解決現(xiàn)有民營企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)虛化問題，在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立相應(yīng)的制衡機制。具體而言，在解決機制上，應(yīng)當設(shè)立外部董事或者外部監(jiān)事制度，在一些重大交易、關(guān)聯(lián)交易方面加強外部監(jiān)督，防止民營企業(yè)家因其經(jīng)營權(quán)力不受限制而容易誘發(fā)犯罪的問題。第二，解決民營企業(yè)中家族性特征與公司治理結(jié)構(gòu)方面的關(guān)系問題。在這方面，一是要著力解決民營企業(yè)家族性的產(chǎn)權(quán)不清晰問題。在民營企業(yè)內(nèi)部，往往企業(yè)產(chǎn)權(quán)歸屬于家族所有，而家族內(nèi)部對產(chǎn)權(quán)關(guān)系往往又劃分不清晰，這樣也會導致類似于國有企業(yè)的因?qū)嶋H產(chǎn)權(quán)人缺位而導致的內(nèi)部人控制問題。二是要解決企業(yè)家族關(guān)系與公司治理結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，從劃分企業(yè)家族關(guān)系與公司管理關(guān)系和將家族關(guān)系的權(quán)力分配要求納入公司治理結(jié)構(gòu)兩個角度，對家族治理和公司治理對企業(yè)的影響進行界定，以此解決“家族大佬”在公司中權(quán)力暢行無阻的問題。

從實踐中看，民營企業(yè)家之所以多實施職務(wù)侵占、挪用公司資金以及動用公司財物進行行賄犯罪，均是由于民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范所致。著力解決上述問題，可以有效消除誘發(fā)或抑制民營企業(yè)家實施腐敗犯罪的內(nèi)部性制度誘因。

2．推動民營企業(yè)建立內(nèi)部的刑事風險防范機制

與刑事風險分布面廣、爆發(fā)點多的特點和規(guī)律相互適應(yīng)，要有效防范民營企業(yè)的刑事風險，必須著力在企業(yè)內(nèi)部建立起有效的防范機制。

首先，要健全內(nèi)部控制體系，優(yōu)化內(nèi)部控制環(huán)境。民營企業(yè)在建立組織規(guī)劃控制機制時，要實行不相容職務(wù)相分離，各組織機構(gòu)的職責權(quán)限必須得到授權(quán)，并保證在授權(quán)范圍內(nèi)的職權(quán)不受外界干預，每類經(jīng)濟業(yè)務(wù)在運行中必須經(jīng)過不同的部門，并能保證在有關(guān)部門間進行相互檢查。

當然，除了健全內(nèi)部控制體系外，還需要在民營企業(yè)中優(yōu)化其內(nèi)部控制環(huán)境。這里的內(nèi)部環(huán)境主要包含兩方面，一是企業(yè)管理層對內(nèi)部控制的重視程度。管理者要認真組織和領(lǐng)導內(nèi)部控制制度的設(shè)計，并以身作則遵守內(nèi)部控制制度的各項規(guī)定，在掌握相應(yīng)的管理政策與措施的基礎(chǔ)上，有效地保證內(nèi)控制度的嚴格執(zhí)行結(jié)果的反饋;二是制度執(zhí)行者(應(yīng)用者)的態(tài)度與素質(zhì)。執(zhí)行內(nèi)部控制的企業(yè)中層管理人員和所有員工，要充分認識到內(nèi)部控制的重要性、各自承擔的重要責任以及對整個企業(yè)實現(xiàn)有序管理的意義;企業(yè)各崗位、各環(huán)節(jié)的執(zhí)行者，要具備本職工作所要求的基本專業(yè)知識和技能。

其次，建立企業(yè)內(nèi)部刑事風險預警機制。民營企業(yè)家作為企業(yè)的掌舵人，不僅要對自己的職務(wù)行為負責，更要承擔企業(yè)整體的法律風險，必須以刑事法律風險為中心構(gòu)筑企業(yè)法律風險管理體系，通過有效應(yīng)對刑事風險，來帶動和化解其他法律風險。具體而言，以最大限度消除刑事風險隱患為目標，以企業(yè)自身實際面臨的刑事風險作為重點管理對象，以及時發(fā)現(xiàn)和及時解決經(jīng)營管理過程中的日常性違規(guī)行為為手段，遵循刑事法律風險管理的一般原則和規(guī)律，幫助企業(yè)建立起覆蓋企業(yè)對內(nèi)對外各個活動領(lǐng)域和各個經(jīng)營環(huán)節(jié)的法律風險管理體系和刑事風險預警體系。

對于企業(yè)來講，有效的法律風險管理體系主要包括三個方面的內(nèi)容:第一是法律風險識別制度，即能夠及時診斷和明確企業(yè)面臨的法律風險在哪些，其嚴重程度如何;第二是法律風險分析制度，即根據(jù)風險評估和分析結(jié)果確定應(yīng)進行風險控制的重點對象，并擬定相應(yīng)的防控措施和實施相應(yīng)的風險控制活動;第三是風險控制評估制度，即對風險控制的實施情況和所要達成的效果，適時進行評估，據(jù)此對風險控制制度和活動不斷進行優(yōu)化。

鑒于民營企業(yè)內(nèi)部目前普遍缺乏以刑事風險為重點的法律風險管理體系和刑事風險預警機制，對此，工商聯(lián)組織可以組織社會專業(yè)力量介入，幫助民營企業(yè)逐步形成適合自身實際情況的法律風險管理體系，并指導民營企業(yè)建立起企業(yè)內(nèi)部的刑事風險長效預警機制，定期進行法律風險評估，以此從制度上及時消除企業(yè)內(nèi)部管理和外部經(jīng)營活動中的不規(guī)范行為，尤其是民營企業(yè)家自身的專斷意志和不規(guī)范行為所可能引發(fā)的刑事法律風險。

再次，加強企業(yè)內(nèi)部審計。在這方面，如何保障民營企業(yè)內(nèi)部審計的應(yīng)有獨立性是關(guān)鍵。對于民企，尤其是較大規(guī)模的民企或已成為上市公司的民企負責人而言，事先要認識到健全的審計制度不是為了關(guān)注自己道德手腳，而是為了保證企業(yè)的績效，更是降低刑事風險和保障企業(yè)安全發(fā)展的重要保障。在有了這一基本認識的基礎(chǔ)上，可采取不同方式保證內(nèi)部審計的獨立性，如在監(jiān)事會下設(shè)置內(nèi)部審計委員會，同時由股東大會制定內(nèi)部審計工作章程，明確內(nèi)部審計的職責和權(quán)限。同時，在內(nèi)部審計方法上，應(yīng)以具體業(yè)務(wù)為主線，建立遞進式的事前監(jiān)控，在財務(wù)部門常規(guī)性核算基礎(chǔ)上，對各崗位、各項業(yè)務(wù)進行日常性和周期性的檢查。在這方面，除了企業(yè)進行內(nèi)部檢查和評價以外，還需請社會中介機構(gòu)進行監(jiān)督，實現(xiàn)內(nèi)部審計和外部審計的結(jié)合，提高內(nèi)部審計的效率，及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)中存在的不足，及時消除引發(fā)法律風險尤其是刑事法律風險的隱患。

最后，建立并落實內(nèi)部問責機制。現(xiàn)階段，我國多數(shù)處于成長期的民營企業(yè)，都是一種家族式的治理結(jié)構(gòu)，企業(yè)的財務(wù)、經(jīng)營、銷售、供應(yīng)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，均由家族內(nèi)部成員負責。這種模式不利于民營企業(yè)內(nèi)部問責機制的建立，也是導致民營企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督失效的主要原因之一。對此，一方面，作為民營企業(yè)的掌門人，即使延續(xù)基于家族式企業(yè)結(jié)構(gòu)，但為了企業(yè)長遠利益和健康發(fā)展，也應(yīng)秉持“在商言商”和“親兄弟明算賬”的基本商業(yè)理念，切實建立并落實企業(yè)的內(nèi)部問責機制，對違反企業(yè)管理規(guī)定的行為，無論涉及誰，一律實行“零容忍”;另一方面，民營企業(yè)也注意從家族管理模式向家族控股、職業(yè)經(jīng)理人管理模式轉(zhuǎn)變，消除規(guī)范的內(nèi)部問責機制，進而形成包括對民營企業(yè)家自身的有效約束。

(三)發(fā)揮商會等社會組織監(jiān)督指導功能，強化民營企業(yè)刑事風險外部監(jiān)管

當前，我國民營企業(yè)多處于初步發(fā)展階段，距離現(xiàn)代企業(yè)還有一定距離;同時，我國市場經(jīng)濟正處于不斷完善過程中，這種內(nèi)外雙重因素表明，推動民營企業(yè)家刑事風險防控，除了要從民營企業(yè)家、民營企業(yè)自身發(fā)力之外，還需借助商會等社會組織的外部力量，進而形成全方位、立體化的刑事風險防控格局。

1．發(fā)揮商會作用，建立健全行業(yè)自律機制

商會是市場經(jīng)濟條件下實現(xiàn)資源優(yōu)化配置不可或缺的重要環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)政府與民營企業(yè)家、民營企業(yè)家與社會，以及民營企業(yè)家相互之間相互聯(lián)系的重要紐帶。因此，在推動民營企業(yè)刑事風險防控過程中，商會這種行業(yè)組織的作用不容忽視。

實現(xiàn)行業(yè)自律規(guī)約科學化，加強自律規(guī)約的執(zhí)行與監(jiān)督。要通過深入調(diào)查研究，以及與專業(yè)學術(shù)機構(gòu)合作，在全面了解商會會員相關(guān)情況，以及廣泛征求民營企業(yè)和有關(guān)部門的意見建議的基礎(chǔ)上，根據(jù)行業(yè)發(fā)展規(guī)律，研究制定自律規(guī)約，經(jīng)過專家研究論證，并召開會員(代表)大會審議，確立行業(yè)自律規(guī)約;對于已經(jīng)制定或?qū)嵤┳月梢?guī)約存在不科學、與經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)不相適應(yīng)的，及時修訂和廢除，使之更符合實際，針對性更強。在以科學的行業(yè)自律規(guī)約為基石的前提下，商會還應(yīng)注重加強自律規(guī)約的執(zhí)行與監(jiān)督，對違反自律規(guī)約的，按照情節(jié)輕重，實行警告、行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責、取消會員資格，以及向有關(guān)部門通報等懲戒措施。推動行業(yè)協(xié)會商會建立的行業(yè)性約束和懲戒機制，一旦與政府、市場、社會形成的約束和懲戒機制相銜接，就可以形成聯(lián)動效應(yīng)，及時消除和制止可能引發(fā)刑事風險的各種不端行為。

以誠信建設(shè)為基石，制定行業(yè)職業(yè)道德準則，強化企業(yè)自律。商會要按照社會主義核心價值觀和全面推行法治建設(shè)的要求，研究制定行業(yè)職業(yè)道德準則，規(guī)范民營企業(yè)家職業(yè)行為，全面提高民營企業(yè)家的思想道德素質(zhì)和法律素質(zhì)，培育新時期民營企業(yè)家群體的企業(yè)家精神，營造人人誠信經(jīng)營、依法經(jīng)營的良好商業(yè)環(huán)境。通過建立會員企業(yè)信用檔案、誠信等級認定等制度，對于違背行業(yè)職業(yè)道德準則的民營企業(yè)家，建立不誠信檔案記錄，營造出誠信者、守法者光榮、占便宜，不誠信者、違法者可恥和吃虧的市場環(huán)境;同時，積極推動會員企業(yè)履行社會責任，探索建立符合時代要求和行業(yè)特點的社會責任指標體系和評價體系，發(fā)布行業(yè)社會責任報告，提升行業(yè)社會責任績效。

2．發(fā)揮消協(xié)作用，建立法律風險預警機制

作為消費者利益的代言人，消費者協(xié)會能夠迅速捕捉到民營企業(yè)在經(jīng)營活動中潛在的刑事風險，這對于建立民營企業(yè)風險預警機制意義重大。

充分發(fā)揮消協(xié)在社會保護方面的組織協(xié)調(diào)功能，為民營企業(yè)進行風險預警，防止企業(yè)不法行為升級惡化。消協(xié)組織具有凝聚各方力量、規(guī)范市場秩序、凈化消費環(huán)節(jié)的獨特優(yōu)勢。消協(xié)通過加強與消費者的互動，了解消費者的心聲，能夠及時迅速掌握市場中企業(yè)相關(guān)行為動態(tài)，為規(guī)范企業(yè)行為，為企業(yè)提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平提供信息，引導企業(yè)、企業(yè)家樹立規(guī)范意識、服務(wù)意識。

通過履行消費者維權(quán)職能，強化對企業(yè)外部監(jiān)督，并推動國家相關(guān)法律法規(guī)完善，有效堵截制度漏洞，推進民營企業(yè)依法經(jīng)營。消協(xié)組織作為消費者利益的代言人，通過為消費者提供咨詢，開展諸如“不公正條款點評”等公益活動，以及積極行使新《消法》賦予消協(xié)公益訴訟職責，能夠有力震懾不法行為，全面反映消費者的訴求，充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用。同時，消費維權(quán)與法制建設(shè)密切相關(guān)，消協(xié)能夠充分凝聚各方面的智慧，推動相關(guān)法律完善。如備受公眾關(guān)注的公眾信息安全，經(jīng)過消協(xié)持續(xù)關(guān)注，目前已經(jīng)得到了全國人大、國務(wù)院、最高人民法院等國家機關(guān)的高度重視，全國人大審議的《刑法修正案(九)》(草案)就個人短信安全做出了相應(yīng)的規(guī)定。

(四)充分發(fā)揮工商聯(lián)職能作用，推進對民營經(jīng)濟的法治保障

黨的十八大提出:“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”而現(xiàn)實中民營企業(yè)家合法權(quán)益被侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，刑法非理性干預為微觀經(jīng)濟活動，甚至將民營企業(yè)家發(fā)生的民事、經(jīng)濟糾紛升格為犯罪處理的現(xiàn)象客觀存在，工商聯(lián)作為黨和政府聯(lián)系非公有制經(jīng)濟人士的橋梁紐帶，應(yīng)充分發(fā)揮自身職能，積極維護民營企業(yè)家的合法權(quán)益，推動國家對民營經(jīng)濟的合理保護。

1．提供法律服務(wù)，積極維護民營企業(yè)家的合法權(quán)益

受法治水平、社會傳統(tǒng)及從業(yè)人員自身素質(zhì)等多種制約，民營企業(yè)相較國有企業(yè)生存發(fā)展顯得更為艱難，往往面臨“玻璃門、彈簧門、旋轉(zhuǎn)門”等政策門的阻礙，在政策執(zhí)行過程中面臨根深蒂固的所有制歧視，難以得到平等對待，甚至被懷疑、不被尊重，民營企業(yè)和民營企業(yè)家合法權(quán)益被侵犯的事件時有發(fā)生，這在相當程度上影響了民營企業(yè)家的安全感和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)富的動力。針對民營企業(yè)權(quán)益保障不力、競爭缺公平的現(xiàn)象，工商聯(lián)應(yīng)當立足于自身的指導、維權(quán)和服務(wù)功能，適應(yīng)深化改革的要求，進一步發(fā)揮好維護民營企業(yè)合法權(quán)益的職責。

首先，創(chuàng)建民商事糾紛調(diào)解工作機制，參與協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方會議，推動勞動關(guān)系立法和勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制建設(shè)，引導非公有制企業(yè)建立規(guī)范有序、公正合理、互利共贏、和諧穩(wěn)定的新型勞動關(guān)系。其次，工商聯(lián)相關(guān)部門可定期組織民營企業(yè)、有關(guān)行業(yè)商會召開座談會，及時了解企業(yè)需求，根據(jù)需求提供法律服務(wù)，并且針對民營企業(yè)的維權(quán)要求，通過法律服務(wù)給予幫助，依法維護民營企業(yè)的合法權(quán)益，著力推動法律服務(wù)工作常態(tài)化。其三，對帶有普遍性的民營企業(yè)合法權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象和問題，積極收集整理相關(guān)材料，由工商聯(lián)通過調(diào)研建議、座談協(xié)商、政協(xié)提案等方式，及時向黨委、政府及有關(guān)部門呼吁、反映，為民營企業(yè)發(fā)展爭取良好的政策環(huán)境、法制環(huán)境和輿論環(huán)境。

2．建言獻策，完善國家法律對民營經(jīng)濟的保護

十八屆三中全會提出要“建設(shè)法治化營商環(huán)境”。法治化營商環(huán)境，是一個權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，立于實現(xiàn)公平競爭的市場環(huán)境。針對當前民營企業(yè)在這方面面臨的實際問題，工商聯(lián)應(yīng)發(fā)揮自己的組織優(yōu)勢，推動國家法律對民營經(jīng)濟的合理保護。

首先，應(yīng)推動改善民營企業(yè)家的制度環(huán)境。改善企業(yè)家生存和發(fā)展的制度環(huán)境，不僅是激發(fā)民營家活力的根本保障，而且也是減少和預防企業(yè)家犯罪的治本之策。只有消除了民營企業(yè)家犯罪的制度性誘因，才能更好地促進民營企業(yè)家們健康成長，才能使“讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用”的改革部署落到實處，從而從根本上減少民營企業(yè)家面臨的“官商結(jié)合”與“權(quán)錢交易”引發(fā)的刑事風險。民營企業(yè)家制度環(huán)境的改變，就是要進行機制體制改革，破除不同所有制企業(yè)的歧視性制度安排，調(diào)整資源配置上的行政性壟斷格局，逐漸形成自由、平等、公平的市場競爭秩序。十八屆三中全會通過的《全面深化改革若干重大問題的決定》特別強調(diào)，要“讓國企和民企擁有更平等的市場地位，形成更良性的競爭環(huán)境”，這就需要通過制度構(gòu)建實現(xiàn)民企與國企的平等保護，在資源的獲取上得到平等機會。而且，民營企業(yè)家作為市場經(jīng)濟運行中的重要主體，其行為直接影響著市場經(jīng)濟改革目標的實現(xiàn)。因此，在改善制度環(huán)境的過程中，工商聯(lián)應(yīng)積極建言加強對民營企業(yè)及民營企業(yè)家的市場保護，弱化過度的政府干預和對國企的不合理傾斜。譬如，對于當前最急需解決的融資制度環(huán)境，工商聯(lián)應(yīng)建言國家對現(xiàn)有融資體系進行調(diào)整，消解制度性融資體系中對民營企業(yè)設(shè)置的壁壘，增強制度性融資對民營企業(yè)融資需求的供給;同時，國家應(yīng)該加快試點與改革，對民間融資借貸市場進行引導與規(guī)范，使民間融資對制度性融資的剛性缺陷進行彌補，以此消解民營企業(yè)家當前時時面臨的非法融資風險。

其次，積極推動科學立法、公正司法。從司法實踐看，刑法規(guī)范理性不足和刑法適用理念的錯位，是導致目前民營企業(yè)家刑事法律風險加大的主要現(xiàn)實因素。為此，應(yīng)該從立法、執(zhí)法、司法等角度對現(xiàn)有的規(guī)范進行檢討，切實加強對民營企業(yè)家的刑事法律保護，降低民營企業(yè)家面臨的刑事風險。在這方面，工商聯(lián)可以與專業(yè)機構(gòu)合作，聯(lián)合進行調(diào)研活動，提升法律完善建議案的質(zhì)量，推動相關(guān)法律的及時修改和完善。

具體說來，其一，在立法上，應(yīng)推動立法機關(guān)及時對不利于民營企業(yè)家進行正常市場行為的條款進行修改。例如2013年《公司法》修訂中，將公司注冊資本實繳登記制，改為了認繳登記制，實際上很大程度上將刑法中虛報注冊資本制罪非犯罪化了。因此，應(yīng)當建言國家對《刑法》做出相應(yīng)修改，取消或限制虛報注冊資本罪的規(guī)定。其二，推動加強反不正當競爭法律體系的執(zhí)法力度，嚴厲打擊借由行業(yè)潛規(guī)則和地方保護主義引發(fā)的不正當競爭行為。這種不正當競爭行為，正是一些原本誠信、合法經(jīng)營的企業(yè)家，為了開拓市場、提升競爭力，轉(zhuǎn)而尋求不正當手段或者尋求權(quán)力庇護的主要社會誘因。其三，工商聯(lián)要以更加積極的姿態(tài)參與國家公正司法環(huán)境的建設(shè)。鑒于民營企業(yè)相對于國有企業(yè)的弱勢地位，司法實踐中要更加注重寬嚴相濟刑事政策的運用，切實維護好民營企業(yè)的合法權(quán)益。在刑事司法進程中對民營企業(yè)家造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當及時幫助進行法律救濟;同時，工商聯(lián)應(yīng)積極推動民營企業(yè)以合法的方式實現(xiàn)自己的訴求，避免出于維權(quán)的動機而采取違法手段而落入刑事法網(wǎng)。

3．推動民營企業(yè)犯罪的預防性立法出臺

作為強化企業(yè)刑事風險防控、完善社會犯罪預防體系的必然方向，工商聯(lián)組織應(yīng)推動相關(guān)預防性法律的制定。在這方面，美國、英國和澳大利亞等國家的立法實踐和經(jīng)驗可以借鑒。

為了強化企業(yè)的社會責任，不少國家通過立法要求企業(yè)建立有關(guān)預防腐敗行為的內(nèi)控機制。是否存在這樣的適法計劃，與企業(yè)和企業(yè)家自身的權(quán)益保護緊密聯(lián)系。如果企業(yè)事前存在有效的適法計劃，仍然發(fā)生了犯罪，則可以獲得減輕處罰。相反，如果企業(yè)事前沒有相應(yīng)的適法計劃，則會受到加重處罰。這一制度實施的效果是，一些發(fā)達國家的企業(yè)內(nèi)部犯罪，尤其是腐敗犯罪，往往是企業(yè)自查首先發(fā)現(xiàn)的，而不是司法機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)的。因為，發(fā)生在在企業(yè)內(nèi)部的犯罪，往往與復雜的經(jīng)營活動交織在一起，并且由于經(jīng)營活動的國際化趨勢，案件發(fā)生涉及的時空范圍十分廣泛，不僅行為的實施具有相當?shù)碾[蔽性，外部力量難以及時發(fā)現(xiàn)，而且司法調(diào)查的成本十分高昂。通過立法科以企業(yè)自身具有預防犯罪的義務(wù)，則可以較好地解決這一問題。

目前，我國企業(yè)犯罪的自我預防機制和適法計劃的缺失，直接降低了企業(yè)和企業(yè)家自身強化防范犯罪尤其是腐敗犯罪(職務(wù)侵占、挪用資金和行賄為代表)的主體責任。在這方面，基于企業(yè)發(fā)展和國家利益考慮，工商聯(lián)組織都可以發(fā)揮自己獨特的作用。

(責任編輯:張 超)

D917

A

1008－2433(2015)04－0041－12

2015－06－05

課題組主持人:張遠煌(1961—)，男，重慶人，北京師范大學法學院與刑事法律科學研究院教授、博士生導師、黨委書記，中國企業(yè)家犯罪預防研究中心主任。主要成員:黃 石(1974—)，男，湖北黃梅人，北京師范大學法學院博士后研究人員，湖北警官學院副教授;操宏均(1984—)，男，湖北安陸人，北京師范大學法學院博士研究生;邵 超(1989— )，男，河南商丘人，北京師范大學法學院博士研究生。