論手機移動互聯網犯罪的刑法制衡路徑

孫道萃

(華南理工大學法學院，廣東廣州510006)

論手機移動互聯網犯罪的刑法制衡路徑

孫道萃

(華南理工大學法學院，廣東廣州510006)

隨著科技迅猛發展，手機移動智能終端與人類的生活愈來愈密切，針對手機移動互聯網的犯罪也越來越多，手機智能移動終端安全問題日益暴露。手機移動互聯網犯罪作為一種新型犯罪形態，用傳統的刑法理論難以實現有效的規制。在合理克服與解決手機移動互聯網犯罪的刑法適用難題后，應明確刑法介入的合理界限，并同時從立法完善的角度提高刑法應對新興犯罪形態的適宜性。

手機移動互聯網犯罪;刑法適用;刑法介入;立法完善

一、問題的提出

1．案例一:浙江首例破壞智能手機系統案

周某，原是杭州某科技公司的一名設備技術員，主要負責從公司文控中心拷貝軟件到手機產線服務器上。2012年開始，他從同事徐某(在逃)處得知，可以把徐某帶來的軟件拷貝到產線服務器上，進而安裝到公司生產的某國產品牌手機上。每安裝一部手機，周某能夠獲得一元好處費。

2013年12月6日至13日，周某利用工作上的便利，將徐某交給他的一款含有惡意軟件的軟件包拷貝到公司某車間的產線服務器上，并將該軟件包安裝到某國產品牌某個型號的智能手機上，致使該批手機出現了被惡意收費等情況。經統計，這批被安裝惡意軟件的手機共計48665臺，并已全部出廠銷售。周某從中獲取好處費5500元。2014年8月4日，周某被杭州市蕭山區檢察院以破壞計算機信息系統罪提起公訴;同年8月24日，蕭山法院開庭審理了此案。法院審理認為，被告人周某伙同他人，違反國家規定，對計算機系統、應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果特別嚴重，其行為已構成破壞計算機信息系統罪，故一審判處其有期徒刑6年，違法所得予以追繳并上交國庫。

2．案例二:廣州首例“靜默安裝”手機程序案

沈某，原是杭州一家無線通信技術公司的技術部主管。2013年9月至2014年4月，他在公司的手機“銷量管理系統”應用軟件中植入自己書寫的程序，通過該程序對用戶手機進行靜默卸載及下載安裝的操作，惡意卸載了UC瀏覽器等手機應用程序，并通過通知欄及對話框提醒等方式推廣歐鵬瀏覽器、百度應用盒子、朋游等應用程序，收取推廣費約人民幣130萬元。廣州市天河區檢察院以破壞計算機信息系統罪對沈某提起公訴，但法院審理后作出了無罪判決。法院認為，現有證據無法證明沈某“靜默安裝”，即未經用戶許可操控用戶的手機下載應用程序及具體數量，也不能證明沈某推廣歐鵬瀏覽器等應用程序所獲取的130萬元是通過“靜默安裝”的方式獲取的違法所得，檢方指控沈某構成破壞計算機信息系統罪的“事實不清、證據不足”。檢方目前已提起抗訴。

上述兩例案件中，一是給手機安裝惡意程序致使用戶被惡意收費，二是植入程序后臺惡意卸載用戶軟件并推廣其他軟件。雖然犯罪方式不盡相同，檢方都是以破壞計算機信息系統罪提起公訴，然而，法院的判決卻天壤之別。這同時提出了諸多疑問與困惑:手機移動互聯網的安全保護及其保護的界限與方法，手機移動互聯網犯罪這一新犯罪形態的入罪標準及其合理設定，傳統刑法理論如何應對手機移動互聯網犯罪及其理論的變革創新，手機移動互聯網犯罪的證據運用，等等。從這些問題可以清楚地看到傳統刑法理論在面對日新月異的犯罪形態時遭遇的司法尷尬。如何才能對手機移動互聯網犯罪進行有效規制，并對具體規則的運用給予合理的解釋，理應成為目前理論界與實務界致力解決的課題。

二、手機移動互聯網犯罪適用傳統刑法理論的困局

手機移動互聯網犯罪是在由物理空間和虛擬空間相結合的背景下形成的新型犯罪，在一定程度上顛覆了傳統的犯罪理論。在界定網絡犯罪相關概念、認定虛擬空間的事實、轉換虛擬空間的電子證據等問題上，刑法的適用遭遇了困境。

1．相關專業術語解釋的闕如

隨著互聯網飛速發展，越來越多的網絡概念被廣泛使用。在現行刑法當中，雖然引入了部分技術性概念，但沒有對其進行明確的界定。例如“計算機”這一概念是指一種能夠按照事先存儲的程序，自動、高速地進行大量數值計算和各種信息處理的現代化智能電子設備，從傳統意義上來說，電腦是其典型代表。然而，隨著目前互聯網“三網融合”、“三屏合一”的轉型，手機和其他移動智能終端也逐漸具備上網和自動處理各種信息的功能。因此，在司法實踐當中，手機等移動智能終端是否可以解釋為“計算機”存在著爭議。如在2011年5月發生的全國首例手機惡意程序案，檢察機關未對其批捕的理由是:“本案中，智能手機是否可認定為計算機，嚴重后果如何界定等，公檢法的意見尚不統一。”[1]由此可見，如不對移動互聯網犯罪的相關概念進行清晰、明確的界定，將會給司法實踐認定案件的性質帶來極大的挑戰。

2．手機移動互聯網犯罪的罪名認定難題

手機移動互聯網的犯罪形態有三種，對不同的犯罪形態應當適用何種罪名存在爭議。一是借助移動互聯網實施傳統犯罪，如利用“偽基站”①“偽基站”即假基站，設備一般由主機和筆記本電腦組成，通過短信群發器、短信發信機等相關設備，能夠搜取以其為中心、一定半徑范圍內的手機卡信息，通過偽裝成運營商的基站，冒用他人手機號碼強行向用戶手機發送詐騙、廣告推銷等短信息。發送詐騙短信，利用網絡技術打詐騙電話，應當按非法侵入計算機系統罪定罪還是按詐騙罪定罪存在著爭議。二是以移動互聯網數據或者網絡數據以及其他網絡系統上的數據作為對象的犯罪，如盜竊虛擬游戲裝備的案件，是應當按照盜竊罪處理還是按非法控制計算機信息系統罪處理也沒有一個明確標準。三是物理空間與互聯網緊密結合在一起的犯罪，如沈某案中，公訴機關認為被告人沈某的行為構成破壞計算機信息系統罪，而法院判決則認為被告人沈某的行為不構成破壞計算機信息系統罪。犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪、構成何種罪名是刑事訴訟活動中的重要一環，但由于手機移動互聯網犯罪迥異于傳統犯罪的特點，給罪名的認定帶來了難題。

3．移動互聯網犯罪的程序適用難題

在互聯網環境下，針對手機智能終端的犯罪行為具有特殊性，使得管轄和證據運用等方面都出現了一些新的問題。簡言之:首先，立案管轄的問題。一般而言，刑事管轄都以犯罪行為地、被告住所地作為管轄標準。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條規定:“針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。”因此，實踐中很容易出現交叉管轄、重復管轄、指定管轄的情況。其次，證據轉換和查證問題。證據的收集和處理在司法實踐中存在很多矛盾。一是傳統感觀證據和電子證據之間的差異。一般來說，法官判案、檢察官審查案件、偵查機關收集的證據都是可以直觀感知到的、呈于紙面的證據。而與傳統犯罪不同，網絡犯罪是物理空間和虛擬空間共同結合的犯罪，如何將虛擬空間的證據為人們實實在在地感知，還需要通過司法解釋，將整個司法過程實質化，把虛擬空間物理化。二是電子證據保存期限過短與刑事訴訟過程過長之間的矛盾，需要利用法律或者技術性手段將電子證據的保存期限延長。

4．因應互聯網犯罪的刑法機制

網絡技術的飛速發展同法律與生俱來的滯后性相悖，如依據傳統法律預設的犯罪條件，并不能應對層出不窮的網絡犯罪。面對刑法調整手機移動互聯網犯罪的捉襟見肘，學界主要有兩種觀點:一是根據互聯網犯罪的特殊性，對手機互聯網犯罪應當實行單獨立法，更具有針對性。二是繼續使用原來的罪名體系，只通過對構成要件進行擴大解釋。而擴大解釋又需要明確兩個問題，其一是解釋的屬性，對現行的條文進行擴大解釋是進行立法解釋還是司法解釋;其二是明確解釋權的主體，依據法理來說，最高人民檢察院、最高人民法院來對其進行解釋并不適合，應當廣泛征求意見，由全國人大通過刑法修正案的方式來解決。

三、手機移動互聯網環境下的電子證據相關問題

手機移動互聯網犯罪作為一種新興的犯罪形態，它具有特殊性，使得與之相關的證據類型、證明能力、證明標準等問題均與傳統犯罪的語境存在很大差異，故而，需要進一步明確具體的適用規則。

1．網絡犯罪偵查呼吁“互聯網思維”

互聯網社會與云計算、物聯網、大數據等相關，共同推進經濟社會發展朝著新的經濟形態邁進。互聯網犯罪的抬頭趨勢與當下互聯網社會的交融趨勢密不可分。由此，產生了“互聯網”的新興思維。“互聯網思維”對手機移動互聯網犯罪偵查的影響具體表現為:(1)隨著網民數量的持續增加與網絡使用的日益便捷，傳統犯罪行為與互聯網深度融合，除犯罪數量不斷增加之外，其隱蔽性強、危害性大等特征日益凸顯。(2)在此趨勢之下，網絡犯罪的偵辦也因而面臨挑戰。簡言之，一是案件偵查技術要求高，綜合性強，而此類專業人才十分匱乏;二是法律適用困難，一個犯罪行為可以適用多個罪名，遵從傳統無法適應實際的需求;三是由于網絡案件證據材料的指向模糊、數量龐大和保存的脆弱性等原因更使得案件偵辦成本高、費力耗時。所以，為了健全手機移動互聯網犯罪偵查機制，迫切需要樹立“互聯網”新思維，提高偵查的技術水準和規格，進而能夠適應新環境、新領域的發展與要求。

2．電子證據的“虛擬性”及證明問題

網絡犯罪之所以不同于傳統犯罪，是因為其不再拘泥于物理空間的時空維度。“虛擬性”基于其“技術性”而產生，作為網絡空間的最大特征之一，使得網絡空間犯罪中的相關證據也具有“虛擬”的特性，與傳統物理空間形成的各種證據不盡相同。與此同時，手機移動互聯網犯罪不同于以計算機(電腦)為媒介的傳統犯罪，而是涉及兩類空間、兩類證據的新興犯罪類型。兩類空間，指的是虛擬空間和物理空間，即犯罪行為跨越網絡和現實兩個空間維度;兩類證據，可分為虛擬空間的電子證據和物理空間的證據兩種形式。因此，厘清兩類證據的關系，并界定虛擬空間證據的相關標準迫在眉睫:首先，證明虛擬空間的案件事實，要注意綜合兩類空間、兩類證據進行考慮，使之共同形成嚴密完整的證據體系，而不是只簡單地依據物理空間的證據或者虛擬電子證據對其定性。其次，關于互聯網環境下的“非法所得”數額的計算，也與傳統物理空間犯罪存在差異。在網絡環境下判斷犯罪中非法所得的數額，不能再簡單地只列出犯罪嫌疑人的獲利或被害人的損失，而應該考慮第三方的獲利或支出，只要第三方的獲利與被告人、被害人有因果關系，就屬于非法所得。最后，除了對電子數據進行功能性鑒定之外，還需要通過痕跡鑒定或情況鑒定，才能使其具有真實完整的證明力。

3．電子證據“三性”特征重述

在傳統理論中，界定一個證據材料是否具有證據資格時，證據的真實性、合法性、關聯性均不可或缺。證據的“真實性”，是指用于證明案件事實的證據必須至少在形式上或表面上是真實的，證據的真實性是確認其可采性的前提，對電子證據而言具有特殊意義。“合法性”，是指證據的主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定[2]。“關聯性”，是指證據必須與案件事實有本質的聯系且對案件事實有證明作用。但是，由于網絡環境的特殊性，使得證據的關聯性、真實性和合法性的問題與證據資格的關聯性下降。在大陸法系國家，認定電子證據的可采性或證據能力，是基于法官根據內心信念予以自由判斷，在這種證據制度下，證明力的檢驗主要是基于法官通常的經驗判斷。換言之，證據的資格主要受到主觀性的限定，與傳統證據所要求的不同，其真實性和合法性并非評價是否具有證據資格需要考慮的因素。因此，基于對電子證據“三性”特征的理解，對證據種類和證據采信等問題也相應受到影響。一方面，證據種類要具有更大的包容性，對新出現的證據類型或方式等問題，應當進行合理的開放性認可。另一方面，對電子證據的采信，既要考慮證據鏈條，還要做到內心確信與形成自由心證，才能更好地彌補證據形式的不足等方面所帶來的諸多問題[3]。

4．網絡犯罪中電子證據的運用問題

鑒于網絡案件與傳統犯罪定性過程中的差異，電子證據在傳統犯罪案件和網絡犯罪中的地位也不盡相同。與傳統犯罪相比，網絡犯罪中電子證據的地位顯得尤為重要。認定電子證據是否具有證明力，需要保證其具有真實性、完整性。完整性有兩層意義:一是電子證據本身的完整性;二是電子數據所依賴的計算機系統的完整性[4]。然而，由于電子證據具有易破壞性、易被篡改性等特征，在具體適用過程中不可避免地會出現諸多問題:一方面，需要考慮在對電子證據儲存、收集以及保存的過程中做到全面、準確、及時;另一方面，要考慮到網絡環境下有可能產生的各種問題，進而達到有效防止數據丟失、阻止惡意破壞。在確定證據的證明資格后，需要明確證明標準問題。網絡犯罪的證據的證明標準是否應當堅持《刑事訴訟法》第五十三條①《刑事訴訟法》第五十三條規定:“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分，應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”的證明標準(即是否也要求證據確實充分、排除合理懷疑)值得思考。對此，電子證據的證明標準在本質上屬主觀的范疇，法官能夠從內心確信即可，而并非一定要專注于是否有唯一性，換言之，排除合理的懷疑就可以對案件定罪，“可能”不一定需要追求“唯一性”。

三、刑法介入手機移動互聯網犯罪的合理界限

明確刑法介入手機移動互聯網的合理界限，是探究手機移動互聯網犯罪治理的重點。只有明確手機移動互聯網犯罪的犯罪門檻及其界限，才能鎖定刑法保護手機移動互聯網安全的合理尺度和范圍。

1．行政與民事手段介入的合理界限

手機移動互聯網犯罪的方式主要有兩種:一是對系統直接進行破壞;二是將系統作為犯罪工具使用。目前，國內對互聯網安全主要有技術防范、法律規制兩種方式，但都存在較大的局限性。技術防范存在此消彼長的缺陷，而法律規制中，相比民法、行政法的單薄，刑法顯得更加積極。刑法作為懲治犯罪的手段，是法律的最后一道防線，具有啟動的不得已性。因此，首先應當對民法、行政法規進行完善。第一，行政法規應對手機病毒、計算機病毒、破壞性程序等觀念性術語做出明確界定。第二，應當明確民事責任，應對賠償主體及其違法行為類型進行明確，例如廠商和個人未取得用戶同意，擅自收集用戶信息或調用通信功能，造成用戶費用損失或信息泄露時，應當對用戶的經濟損失承擔民事責任。

2．提高入罪門檻以嚴懲手機移動互聯網犯罪

互聯網市場是雙邊的，包括免費的服務和收費的服務。在實踐中，由于對收費服務中非法收益的數額難以認定，難以用傳統的收益對互聯網收益進行解釋。對于破壞社會主義經濟秩序罪，一律將起刑點定為5萬元不符合實際。因為實踐中手機互聯網犯罪很容易達到這個數額，所以，應適當提高起行點。對于涉及侵犯公民人身民主權利的犯罪，如我國地下市場銷售網絡犯罪工具，對公民個人隱私信息進行盜取和掃描的猖獗現象，不應僅用民法、行政法去規制，而應當使用更嚴厲的刑法對其進行打擊。同時，應當將這類犯罪認定為行為犯，即以行為的完成作為犯罪既遂的標準，而不以犯罪結果發生為既遂標準。

3．刑法介入手機移動互聯網應堅持謙抑主義

根據《刑法修正案(九)》(草案)關于網絡犯罪的修改內容，可以看出，立法者持犯罪化的擴張趨勢立場。然而，在風險社會背景下，手機移動互聯網犯罪問題愈演愈烈，是否單一考慮通過擴大刑法適用的方式來解決司法困局。對此，回答應該是否定的。理由為:刑法具有不完整性、最后手段性。這要求社會治理應當以民事、行政手段為主，刑事處罰手段為輔，并在司法、立法這兩個環節予以貫徹落實。在立法環節中，刑法只需要進行微調和適度擴張。因為對于一些網絡犯罪，仍然可適用傳統的法律規范，如傳統的盜竊罪、詐騙罪等罪名。而且，在司法過程中，可以對法律規定做合理性的擴張解釋，如判斷手機移動智能終端是否屬于計算機的范疇，可以采取擴張解釋，從而提供司法適用依據。

4．手機移動互聯網犯罪不能僭越罪刑法定主義

對于新興的手機移動互聯網犯罪，應當堅持罪刑法定原則。在實體法和程序法中，應當對法律進行合理解釋和運用。為了避免實踐中發生“同案不同判”的現象，應當禁止在達成共識之前將某行為納入刑法調整范圍這一做法。在程序方面，由于實踐中認定犯罪數額難度較大，時常出現讓犯罪嫌疑人自證其違法所得的做法，這也違反刑事訴訟法上確立的禁止自證其罪原則。刑法是極其嚴厲和嚴肅的，所以，在適用時應當遵循罪刑法定原則。對于民刑交叉的手機移動互聯網犯罪案件，在刑法領域沒有達成共識，且刑事訴訟法沒有明確規定時，不能隨意定為犯罪，而應當以民法、行政法或其他法律進行合理的規制。

四、修改完善手機移動互聯網犯罪立法的總體考慮

隨著科技的發展和網絡信息技術的普及，公民個人信息被非法泄露和使用的情況時有發生，對公民的人身、財產安全和個人隱私構成了嚴重威脅。近年來，關于手機移動互聯網犯罪的相關問題，無論是立法還是司法實踐中都出現了許多爭議和新情況。追究這些行為中情節嚴重者的刑事責任，體現了刑法關注民生和反映社會發展實際需要的正確導向，彰顯了刑法的時代適宜性。

1．嚴懲“偽基站”的立法修改方向

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部出臺了《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》。這為審理偽基站案件提供充分的法律依據。在此之前，在重點打擊非法網絡基站的專項行動中，針對“偽基站”的打擊辦法主要是根據2000年出臺的《電信管理條例》及各地的《無線電管理辦法》，處罰也主要以罰款為主。但是，這對于日賺數千元的“暴利行為”來說，根本起不到打擊的作用。一些具體個案到底應該如何定罪一直是一個司法困擾。為此，《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》及時出臺，針對非法生產、銷售、使用“偽基站”違法犯罪行為，明確了所可能涉及的8個罪名，在實踐中可依法以非法經營罪、破壞公用電信設施罪、詐騙罪、虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法生產銷售間諜專用器材罪等8個罪名追究刑事責任。

針對“偽基站”的現實嚴峻情況，《刑法修正案(九)》(草案)第二十七條擬將《刑法》第二百八十八條的第一款修改為:“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”將原來的“責令停止使用后拒不停止使用的”前置條件取消，并將原判處的3年以下有期徒刑提高一個檔次，即由3年到7年有期徒刑。目的就是有效打擊“偽基站”犯罪行為。

但是，關于“偽基站”的立法修改，仍還兩點值得注意:一是在2013年的司法解釋中，直接命名為“偽基站”案件，似乎過于通俗化。根據相關司法解釋的內容，“偽基站”設備是指未取得電信設備進網許可和無線電發射設備型號核準的非法無線電通信設備，具有搜取手機用戶信息，強行向不特定用戶手機發送短信息等功能。為此，可以考慮以“非法無線電通訊設備”取代“偽基站”，從而提高規范性。二是《刑法修正案(九)》(草案)擬增加情節特別嚴重的量刑檔次，為了便于適用，應盡快醞釀出臺新的司法解釋以進一步跟進。

2．侵犯公民個人信息犯罪的修改完善

《刑法修正案(七)》增設了第二百五十三條之一，加大了對侵犯公民個人信息犯罪的懲治力度。根據近幾年新出現的情況和問題，《刑法修正案(九)》(草案)擬對《刑法》第二百五十三條之一進行修正，體現了進一步關注民生的刑法保護的旨趣。但是，根據擬修改的內容，仍應從以下幾個方面加以完善:一是罪名問題。應當增加刑法條文或款，將個人信息的保護單獨列出。二是打擊范圍問題。《刑法修正案(七)》第七條規定:“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”其中，“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”的內容引起了爭議。因為現實生活中，除了這些單位外，很多單位或個人都掌握大量個人信息資源，如房產中介公司、招聘公司等，都是泄露信息是重災區。因此，《刑法修正案(九)》(草案)將“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”的內容直接修改為“違反國家規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，這擴大了對犯罪的打擊范圍。三是本條的用語問題。“違反國家規定”在實踐中難以操作，如有的人認為“國家規定”僅包括全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令[5];有的人卻認為“國家規定”還包括地方性法規、自治條例、單行條例、規章及部門規章[6]。鑒于這類犯罪的特定性和公民個人信息的專業性，可以考慮出臺《個人信息安全保護法》。而且，對“個人信息”的定義不明確。個人信息應當是指能夠直接或間接地識別自然人的任何信息，覆蓋了自然人的心理、生理、智力以及個體、社會、經濟、文化、家庭等各個方面。“情節嚴重”也是我國司法實踐難以解決的老大難問題。為此，應當通過司法解釋羅列各種具體情形，或者通過典型案例、指導性案例統一予以規范，避免同案不同判的現象。

3．網絡謠言犯罪的修改完善

網絡謠言問題是目前最難、爭議最大、最復雜的問題，可能涉及15個罪名。在網絡謠言中又以網絡誹謗為最，并有由個體轉向公共領域的傾向[7]。在立法進一步修改之際，有以下問題值得思考和進一步完善:(1)謠言和虛假信息應當如何進行區分。比如，傳播“女醫生火車上救孕婦被判賠款”等信息。這種行為是否損害社會的倫理道德、公序良俗，是否需要刑法規制值得思考。所以，只有合理的范圍才能形成有效的規制。(2)認定謠言的司法標準問題。在審查時，除了參照國外標準，還應在謠言之外考慮傳播主體、行為動機、主觀惡性、發布謠言時的特殊語境、威脅的大小、實際的后果等，只有進行綜合的考察，才能合理確定謠言的危害。而且，立法應當做出相應的回應。(3)是否要對行為人的主觀惡性進行區分。在實踐中，有些傳播者并不知道自己所傳播的信息是謠言，對這類傳播者應當如何進行評價也是一個問題。如果按照犯罪論處，則容易擴張法網。所以，對于虛假信息或謠言犯罪，可以結合虛假恐怖信息犯罪的規定，增加“故意”這一主觀要素。(4)對謠言的危害后果應如何評價。關于評價謠言危險性的標準，目前提出了煽動性、現實可能性與內容虛假性、恐怖性等考察要素。在此基礎上，還應當再增加傳播的廣泛性這一要素。(5)罪名的重合與罪狀的修改問題。應當考慮將虛假信息單列一個罪名，再分別對災情、險情、疫情、警情、暴恐這類虛假信息設計不同的量刑檔次。(6)刑罰配置問題。在立法上，是否可以考慮對這類犯罪判處財產刑、增加剝奪政治權利的規定。

4．網絡犯罪的立法完善建言

網絡犯罪作為一種新興犯罪類型，不斷沖破現有立法和既有理論。然而，法律由于其與生俱來的滯后性，無法面面俱到。針對現實存在的問題，暫且提出以下立法修改完善建議:(1)我國關于手機移動互聯網犯罪的立法缺乏對個人保護的規定。對“個人”應當進行廣義的理解，既包括自然人，也包括市場經濟條件下的經濟主體——法人。(2)網絡犯罪相關概念缺少明確的界定。目前，《刑法》對“計算機”這個概念沒有提出明確的解釋，“計算機”這一概念是僅指PC機還是可以擴大解釋為包括智能手機終端，還需要進一步明確。(3)犯罪主體范圍有待拓寬。網絡的普及以及網絡經濟的發展導致了網絡犯罪已經從以往的單獨實施向合謀實施轉換[8]。《刑法》對第二百八十五條、第二百八十六條等網絡犯罪主體的規定還局限于自然人，缺少單位犯罪的規定，使得法網出現了漏洞。(4)對于利用互聯網進行的犯罪，僅用《刑法》已有罪名加以規范，而不與傳統罪名區別，造成了專門性網絡犯罪立法缺失嚴重，在應對新形式網絡犯罪時可能面臨“無法可依”的問題。目前，對網絡犯罪的立法嘗試，并不能完全適應形勢發展的需要。網絡的發展帶來的是新犯罪類型的出現和犯罪模式的轉變。如果只從傳統思路單純對原有傳統罪名做擴張解釋，并不能從根本上解決問題，應當對網絡犯罪行為制定專門的刑法規范，以便準確適用。(5)關于管轄問題。在手機網絡犯罪案件中，應當參照最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋第二條①最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條規定:“針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。”的規定，將被害人財產遭受損失地作為犯罪地。

[1]周斌．全國首例手機惡意程序案定性難[N]．法制日報，2011－05－27(05)．

[2]何家弘．新編證據法學[M]．北京:法律出版社，2000:1－50．

[3]梁慧星．自由心證與自由裁量[M]．北京:中國法制出版社，2000:58．

[4]何家弘．電子證據法研究[M]．北京:法律出版社，2002:151．

[5]蔣鈴．刑法中“違反國家規定”的理解與適用[J]．中國刑事法雜志，2012(7):30－37．

[6]劉德法，尤國富．論空白罪狀中的“違反國家規定”[J]．法學雜志，2011(1):15－17．

[7]于沖．網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本[J]．法學，2013(7):142－154．

[8]于志剛．三網融合視野下刑事立法的調整方向[J]．法學論壇，2012(4):5 －12．

(責任編輯:芮 強)

The Criminal Regulation Path for the Mobile Internet Crime

SUN Dao－cui
(Law School of South China University of Technology，Guangzhou Guangdong 510006，China)

With the rapid development of science and technology，mobile intelligent terminal is becoming more and more connected to our daily life．As a result，the mobile internet crime is increasing．Therefore，security problems of intelligent mobile terminal continue to expose．As a new type of crime，it is not enough effective to regulate the mobile internet crime with the traditional criminal law theory．After we have solved the puzzlement of how to apply the present theory of criminal law to this new crime，it is more necessary for us to specify the rational boundaries of the involvement of the Criminal Law in this new crime，and to improve the adaptability of the criminal law from the angle of perfecting the legislation．

the mobile internet crime;criminal application;involvement;legislation perfection

D924

A

1008－2433(2015)04－0111－07

2015－04－20

孫道萃(1988—)，男，江西泰和人，華南理工大學法學院講師，法學博士，主要研究方向為刑法學。