作為與不作為競合的真相

許桂敏，司順鑫

(鄭州大學法學院，河南鄭州450001)

作為與不作為競合的真相

許桂敏，司順鑫

(鄭州大學法學院，河南鄭州450001)

從規范的、價值評價的角度對作為與不作為進行區分就會產生二者的競合。作為犯、不作為犯在出罪、入罪的標準與刑事可罰性上的差異，致使競合研究的現實價值日益凸顯。國內學者雖對該問題有所涉及，但并未進行詳細的介紹、深入的探討，特別是對典型案例的認識分歧，加劇了迷惑與混亂。探尋作為與不作為競合的產生，梳理作為與不作為的基本特征，辨析司法案例解決的合理路徑，唯如此，才能對作為與不作為競合真相確立理性明晰的平臺。

作為;不作為;競合;價值評價

獨立的行為階層在犯罪體系中是否必要，仍存有爭議。即便如此，這并沒有減損人們尋求一個先于構成要件行為概念的努力。學者們在一統作為、不作為、故意行為、過失行為四種行為樣態的目標指引下，提出不同的行為概念，并在此基礎上演繹出不同的行為理論，比如自然行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論，在此基礎上賦予行為概念三種不同的基本任務，即作為基礎因素、作為連接因素、作為界限要素。我們如果以該標準對上述行為理論進行檢視，均會發現某種不足。拋開爭議，與本文主題相關的兩點內容獲得了理論的共識，其一是刑法的行為劃分為作為和不作為兩種基本形態;其二在外在的形態上，作為是一種存在的有，不作為是一種不存在的無，作為和不作為都具有社會意義。

一、行為的概念及作為與不作為區分的基本看法

論及作為與不作為的競合，對存在于其之前的前置問題進行簡要的討論是必要的，同時區分作為與不作為的標準也是闡釋的前提。如若獨立的行為階層是必要的，如何定義刑法上的行為，仍然充滿爭議。行為的概念不是本文的重點，但的確是本文展開研究的基礎。因而，有必要表達我們的基本看法并為本文定下基調。筆者認為，在存在論中，我們只能看到身體的動靜，卻看不到行為。易言之，站在存在論的立場上，以主觀、客觀為視角無法準確地認識行為。所以，筆者不認同將行為理解為“基于意志的身體的動靜”，這個定義除了告訴我們行為是人的行動之外，并沒有給我們提供更多的東西。原因在于，人們無法準確地認識人的意志，我們能做的只是從身體動靜中推測人的意志，而這個定義又強調的是意志控制下的身體動靜。原本應厘清人的行為與人的意志，卻無謂陷入互相解釋的循環之中，行動等同于意志的外化，其實，“只有在我們先從行為人的肢體移動中發現了行動這個前提下才能起作用”［1］。我們是從行為的意義中認識了行為，行為也因為有意義才受到人們的關注，抹掉這些意義，行為就等于且只等于身體的動靜。即使我們為了區別于動物，而加上意志控制的因素，也不能改變什么。行為的意義只有在行為所處的背景中才能被確定和理解，因此，對行為的定義完全忽略這些因素是否可取，也值得我們思考。若從主觀、客觀的角度理解事物未免是靜態的、封閉的，而刑法上的行為，卻是在不斷發展的。同樣的身體動靜，在不同的地方或者不同的時代，可能會被看做是有刑法意義的行為，也可能會被看做是擁有刑法之外一般社會意義的行為，或者被看做是為人們所視而不見的、沒有意義的單純的身體動靜。故此行為的定義應該是開放的，從規范論的角度對行為進行定義，應該更可取和合理。

因此，筆者主張應該從規范的、價值評價的角度對行為進行定義，要站在規范的角度對作為和不作為進行區分，而不是以存在論的角度解釋作為與不作為的不同。存在論的解讀是早期理論的延續，以運動、靜止說明行為的樣態，容易造成認定的混亂與分歧。例如，沒有給孩子喂奶而將嬰兒餓死的母親，也許當時并非是什么也沒做地靜止不動，而是正在忙家務。

上文所談論的行為是一個“裸”的行為，通常也被稱為構成要件前的行為，尚沒有經過構成要件符合性、違法性、有責性評價的行為。對裸行為進行法律評價之前，未嘗不可區分為作為和不作為，畢竟行為自身習慣分為作為與不作為。筆者認為，這種區分必須以規范的、價值評價的角度作為前提。西原春夫教授通過將作為理解為做出“一定的身體運動”，將不作為理解為“不實施一定的身體運動”，從而得出能夠從存在論的角度對作為與不作為做出區分。但是，仔細分析西原春夫教授的論述后會發現，該結論是倒推得出的，即從實行行為的特征反推出上述結論。“這樣一來，如果認為作為規范構造上的實行行為樣態的不作為是身體運動的不作為，那么，作為進行了法律評價之前的存在論概念的不作為，也應該這樣來理解……不過，既然有必要在與這種規范構造的關系上限定作為的概念，那么，作為法律評價之前的存在論概念的作為也必須同樣如此。”［2］“一定的身體運動”很難說不是一個規范的、價值評價的概念。

概言之，筆者認為應該從規范的角度定義行為，從規范的角度區分作為與不作為。特別是在一些較為復雜的情形下，作為與不作為的區分，不能以單一的存在論之純粹經驗加以判斷，還要輔之以規范論之價值評價考察。我們應該強調的是，從規范的、價值評價的角度對作為與不作為進行區分并不意味著忽視作為和不作為的存在論特征。以上的討論，目的不在于要給行為下一個明確的定義，也不是要明確地指出如何區分作為與不作為，這些問題需要專門的研究，已然超出本文的主題。

二、客觀存在的作為與不作為競合的特點

如果從存在論的角度理解作為與不作為，那么，作為與不作為分別對應的就是身體的運動與靜止。身體的運動就是積極的作為，意味著“有”;身體的靜止則是消極的不作為，意味著“無”。當“有”和“無”并列出現時，毫無疑問，我們看到的只是“有”，“無”即“不存在”。如果不從規范的、價值評價的角度通過觀察“無”的社會意義，我們就無法認識不作為，或者說即使存在，我們也認識不到它的存在。但是，如果堅持站在規范的、價值評價的立場上理解作為與不作為，顯然，并不能將不作為簡單地理解為“無”，因為這不是單純的無，而是我們“看到了”它的存在，理解了不作為所承載的社會意義。作為與不作為的行為結構的差異已經顯而易見，如果將同時擁有存在論上的存在形態和規范論上的社會意義視為一個“完整的行為”的話，顯然不作為是“不夠完整的”，它只有規范論上的社會意義，并且還要依賴這個社會意義來彰顯其自身的存在。

作為與不作為競合的可能性存在條件之一是二者的先天形態差異。要說明白這個問題，不得不先談及作為與不作為競合的兩個基本特征，其他特征將隨后論及。競合的第一個特征表現在作為與不作為發生競合的場合必須出現兩個以上的行為，即數行為是作為與不作為競合的前提。每一個行為都得到法律的獨立評價，每一個行為都得到規范的特別關注，只不過在競合的時空過程中，規范的過濾篩選使得最終的處理結果或者偏向于作為的行為，或者傾向于不作為的行為，即在競合框架內如何選擇的問題，哪個行為是最后的法律評價對象。競合的第二個特征表現在作為與不作為的競合不同于犯罪的競合。作為與不作為的競合永遠都存在一個構成要件中，只不過表現為兩個行為，完全不同于犯罪競合的多個行為與多個構成要件。當作為與不作為都具有獨立接受評價的資格，且分別實現不同的構成要件，這顯然已經成為犯罪競合中實質競合所關注和處理的問題。如果這樣，作為與不作為競合也完全沒有獨立研究的必要，直接將問題置于實質競合項下分析即可。

毋庸置疑，解決作為與不作為的競合現象必須建立在多個行為基礎上，而不是數個動作的簡單疊加。數個行為并不代表數個動作，行為與動作的單復數不可相提并論。正如維塞爾斯(J．Wessels)教授認為，刑法上重要的舉止，大都是由一連串的物理上的單個動作組成，這些單個動作是一個事件的一定的社會影響性層面上的意義單元。這個法律——社會影響性上的意義關聯，決定著一個行為發生的哪些外部上可以分割的單個動作，可以被視為是行為單數或者是行為復數［3］。作為與不作為的競合不是動作的競合，而是由數個動作組成的數個行為的競合，是數個作為與數個不作為的行為的競合。該競合匯聚在一個構成要件內顯示出數個行為的競爭而出，或者是作為的行為勝出，或者是不作為行為的認可。作為與不作為的行為意義在法律評價上存在差異，這體現在對它們進行評價的標準上，作為違反的是禁止規范，不作為違反的是命令規范。同時，不作為的主體必須負有行為義務和具有履行義務的能力。因此，在一個構成要件實現語境下，不可能并列存在兩個作為或并列存在兩個不作為，因為相同的行為結構，相同的評價標準，最終實現一個犯罪的構成要件，當它們并列存在時，無論從何種角度觀察，都沒有分割成兩個獨立意義單元的必要。總之，我們從規范的、價值評價的角度，看到了作為與不作為的存在;又從作為與不作為的一個構成要件數個行為的差異，發現了作為與不作為行為競合的真諦。

除了以上所述的作為與不作為的競合的基本特征外，筆者認為，它們還具備以下的特點:

(一)不純正的不作為犯是競合的唯一母體

作為與不作為競合的載體為不純正的不作為犯，實現一個犯罪構成或者是作為或者是不作為途徑，該行為均獲得規范的獨立評價，或者是禁止規范或者是命令規范。簡言之，犯罪既可以通過作為的行為方式，也可以通過不作為的行為方式，具備這一特性的只有不純正的不作為犯。作為與不作為的競合或者交叉或者包容在不純正的不作為犯中，借助規范的價值選擇適用于一個犯罪構成的實現。

(二)主觀罪過相同

從作為與不作為競合的第二個基本特征，即作為與不作為競合最終實現一個犯罪構成，可以引申出，站在作為的角度或者站在不作為的角度來認定犯罪，行為人的主觀罪過應該是相同的，或者同為故意，或者同為過失。如果主觀罪過不同，就不可能只實現一個犯罪構成，整個問題也就溢出了作為與不作為競合理論的處理范圍，進入犯罪競合的研究領域。仍有必要強調的一點是，這里的主觀罪過不同于支配行為人身體動靜的主觀心理，正如行為人對于扣動手槍扳機這一身體運動的故意，并不能直接得出行為人殺人的故意。在作為與不作為競合中，支配行為人身體動、靜的主觀心理可以不同，但實現犯罪的主觀罪過必須一致。

(三)客觀事實的綜合評判

筆者認為，除不作為(作為)這一行為本身之外的客觀事實，包括不作為(作為)所產生的客觀效果，構成了對作為(不作為)進行構成要件該當性、違法性、有責性評價的事實基礎。例如，后文討論的“山羊毛案”中，行為人未按規定對山羊毛進行消毒的不作為，產生的效果是發給工人的山羊毛上含有致命菌，這也屬于對作為進行評價所應關注的事實的一部分。這里，或許會產生一個疑問，是否會導致對同一客觀事實的雙重評價?其實，這種擔心是多余的，完全不會產生雙重評價的情況。

(四)作為與不作為行為的獨立

作為與不作為競合的發生并不意味著行為的合二為一，而是兩個并行的行為軌道的不同行為方式獨立運行。它們之間的相互關系表現為彼此獨立而存在。如果兩個行為中的一個是另一個行為(侵害法益的行為)發生的內部原因，或者兩個行為之間存在“手段”和“目的”關系時，往往不存在作為與不作為的競合問題。后文的案例“司機闖紅燈案”和“抗稅罪案”會加以詳細說明。

三、作為與不作為競合理論的觀點梳理

作為犯與不作為犯的區分來自于作為與不作為的行為方式的不同。如此一來，至少從最終的認定的角度看，刑法上的違法行為總是要歸屬這兩種“違法行為的樣態”中的一種，作為與不作為競合當然也不能例外。然而，競合的作為與不作為都具有獨立接受評價的資格，這就產生了如何在這兩個行為中作出選擇，從而最終確定將其歸屬于哪一種“違法行為樣態”的問題。這是一個人們經常不關注或者僅僅附帶關注的問題，但是，它也是一個客觀存在的問題。另外，由于作為犯罪與不作為犯罪在認定標準、刑事可罰性上存在著很大的差異，如果完全將之交由法官自由裁量，而沒有可供依循的客觀標準，對法律的安定性而言無疑是有害的。為了厘清作為與不作為競合的相關問題，學者們形成了如下觀點:

第一種觀點認為應該優先考慮實行性犯罪。該觀點的提出是基于以下兩點考慮:一是刑法中關于犯罪的規定，以禁止性規定為主，例外的情況下才會懲罰不作為犯罪。二是與不作為犯罪相比較，作為犯罪的應受刑事處罰的機會遠遠高于不作為犯罪。筆者認為，這種觀點并沒有為作為或者不作為的判斷提供有價值的標準，只是告訴我們從一定角度看，機械按照這個順序驗證在整體上是合理的，并且在多數情況下能夠得出妥當的結論，而不是根據作為和不作為在個案中的意義，在遵循一定標準進行評價的基礎上，具體地決定應該優先考慮作為或者不作為。

第二種觀點認為按照刑法譴責的重點進行判斷。該觀點起始于麥茲格(Mezger)。大陸法系犯罪構成要件理論體系的探索由于德國刑法學者麥茲格的新觀點而繼續向前發展。此時，已經逐漸褪去早期客觀存在論的光環，而將作為與不作為之間的區別增加為刑法譴責論，“不能根據具體案件的外部形態，而是在法律上的指責針對的究竟是什么，即區分不是一個事實問題，而是一個評價問題”［4］491。該觀點將作為與不作為判斷標準導入了刑法譴責內容，未嘗不是有益的探索，但是將譴責的方向直接指向作為與不作為，陷入了循環論證泥潭，因為在作為或者不作為犯罪中譴責的重點自然會有所不同。同時，在區分作為犯罪與不作為犯罪時，如果人們無法根據明確標準來確定譴責的重點是什么，那么判斷就是任意和非理性的。

第三種觀點認為，根據是否存在實行性因果關系進行判斷。如果一個主動的能量投入與結果發生之間存在因果關系，就應該審查一個實行性犯罪。如果行為人通過客觀的構成要件該當的積極作為，故意或者過失地引起結果，該行為首先是對于刑法而言具有重要意義的連接點(因果標準)。如果行為人的行為阻卻違法或者欠缺責任要素時，需要考量，“行為人是否沒有為能夠避免結果的可期待的行為”［5］。羅克辛教授也認同該觀點并指出，“在一個主動的能量投入對于結果有原因性，或者在根據行為人的故意應當有原因性時，一個案件就總是應當在實行性犯罪的角度下進行討論”［4］492。

筆者認同第三種觀點，該觀點與第一種觀點的區別是，具體到了個案的判斷，就個案經細致審查后具體而論，而不是一概而論。以實行性因果關系存在與否作為判斷標準，似乎更多的是以客觀的事實作為判斷依據，但這與作為與不作為是從規范的、價值評價的角度對行為所做的區分并不矛盾。因為，毫無疑問的是，這里已經不是判斷行為是作為或者是不作為的問題，已經并列存在了作為與不作為是作為與不作為競合理論的基本前提。申言之，我們不是要判斷行為是作為或者不作為，而是要找到一個標準，以便能夠從并列存在的作為和不作為中挑選出一個，并使這種挑選有標準可循，不致陷入非理性的、恣意的憑感覺判斷之中。這實際上又是一個規范的、價值評價的問題，評價的基礎是客觀事實，從客觀事實上找到線索，并作為評價的基礎，并沒有什么不妥。實行性因果關系的存在，也只是為我們是否有必要進一步檢視能否成立作為犯罪提供了線索，給了我們一個優先考慮實行性犯罪的理由。至于最終實行性犯罪能否得到認定，仍應綜合考慮所有客觀事實，站在規范的立場上進行價值判斷，如果不能認定成立實行性犯罪，回過頭來再探討能否成立不作為犯罪。當然，如果實行性因果關系不存在，即自始沒有判斷實行性犯罪成立的必要，就應重點考察不作為犯罪能否成立。

四、作為與不作為競合理論中常出現的案例檢討

以上所述的作為與不作為競合原理運用在司法實踐中，就是解決典型疑難復雜案例的理論支點。由于認識與觀點的不同，學者們對作為與不作為競合理論中經常出現的案例，有的達成了一致看法，有的觀點相左、針鋒相對。不論怎樣，我國學者的爭辯僅限于為案例而案例的說明，淺嘗輒止，沒有結合作為與不作為競合的特征加以深入分析，更沒有進行類型化的細致論證。筆者認為，總結作為與不作為的競合類型特征，并以此作為判斷標準對案件進行劃分歸類研究，是一種更合理的、也是對司法實踐更有助益的路徑。

(一)司機闖紅燈案

張明楷教授所著《刑法學》一書中提及一個案例，基本案情為:一名汽車駕駛員開車經過十字路口時，遇到紅燈沒有停車，卻違章繼續強行通過，致使一行人被撞身亡。司機的行為到底是不是作為與不作為的競合情形，我國學者形成了截然對立的觀點。一種觀點認為，該案例就是一種作為與不作為競合的情形，猶如鏡子的兩面，一面是作為，另一面是不作為。鏡子就像一個行為，從不同角度觀察，一個是作為，一個是不作為?！熬唧w到本案，從不應當向前行駛而向前行駛(不應為而為)來看，屬于作為;從應當剎車而不剎車(應為而不為)的角度來看，則屬于不作為?！保?］另一種觀點認為，本案例不屬于作為與不作為的競合關系。畢竟作為與不作為的競合的前提存在著復數行為，作為與不作為分別對應著多個行為事實或者對應著數個行為本身，是兩個獨立的作為行為與不作為行為的最終評價為一個犯罪構成形態。“在本案中，兩者之間是行為事實本身(不應向前行駛而向前行駛)與行為事實評價(應當剎車而不剎車)的關系，而非兩個行為事實的關系?！保?］因此，司機闖紅燈案不存在作為與不作為的競合。我們也否認本案存在作為與不作為的競合，但是對結論的得出有著不同的看法，即論證過程有所不同。

筆者并不認為“不應當向前行駛而向前行駛”與“應當剎車而不剎車”之間是行為事實與行為事實評價的關系。不容否認，它們都是客觀存在的行為事實，一個客觀存在不會成為對另一個客觀存在的評價，它們只能是“評價客體”，而不會是“客體評價”。如果應當剎車而不剎車是原因，那么不應當向前行駛而向前行駛則是結果，或許用因果關系比喻它們之間的關系顯得更為恰當?！跋蚯靶旭偂迸c“不剎車”這兩個行為事實之間的確不存在作為與不作為的競合。因為競合的兩個行為應該是并列存在的，并且都具有獨立接受評價的資格，而這里只有一個有待評價行為(向前行駛撞人的行為)。需要明確的是，我們將另一個行為排除，并非因為它的性質是行為事實評價，而是因為它作為法律所關注行為的內部原因，在因果鏈條上已經有點遠了?！安粍x車”的行為是汽車“向前行駛”的內在原因，但汽車“向前行駛”的原因卻并非一定就是“不剎車”這個不作為，一個遲延的作為(如剎車不及時)照樣可以是汽車“向前行駛”并撞人的原因。有待法律評價的并不是這些行為，它們也不會出現在因果關系的認定中，這些更細節的行為，只有在認定行為人主觀過錯的有無或者種類時才可能被關注到。由此，應該清楚的是，在“司機闖紅燈”這個案例中，即使存在作為(汽車向前行駛并撞人)與不作為(司機不踩剎車)的并列發生，也會由于缺少兩個需要獨立評價的行為，而否定作為與不作為競合的存在。

(二)抗稅罪案

依照我國刑法的規定，抗稅罪是納稅人以暴力或者暴力相威脅的方法，拒不繳納應繳稅款的行為。從中不難看出，抗稅罪隱含著暴力、威脅的作為和拒不繳納稅款的不作為?？苟愖锸遣皇亲鳛榕c不作為的競合犯罪呢?我國學者對此形成了兩派不同意見，一種意見認為，符合作為與不作為的競合，另一種意見認為，根本不是作為與不作為的競合。否定者堅持，作為與不作為的區別并非簡單地在于身體動靜，而主要在于違反的義務法規的性質，作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。并在此意義上，認為上述觀點混淆了作為與不作為的關系，一個犯罪行為不可能同時包含作為與不作為［8］。我們贊同反對說，

從最終確定犯罪行為應該歸屬于哪一種“違法行為樣態”角度看，的確不應該存在作為與不作為競合的情形。就抗稅罪而言，暴力、威脅的行為和拒不繳納稅款的行為之間是手段與目的的關系。從我國將抗稅罪規定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”這一章當中，可以看出，法律真正關注的是拒不繳納稅款的不作為(目的行為)，而非暴力、威脅的作為(手段行為)。正如柯耀程教授所言:“此種行為手段既非原行為類型的本然形式，也非行為形態的結合關系，僅系作為實現該犯罪類型的輔助手段，對于該犯罪類型的實現，其既非必要條件，也不是充分條件，只是判斷構成要件該當性時，行為之附加手段而已。”［9］當暴力、威脅行為由于程度較重而衍生出其他法益侵害，具有獨立接受評價的資格時，就會構成牽連犯，同樣不存在作為與不作為競合的犯罪。

(三)山羊毛案

基本案情是某毛筆加工廠購進一批山羊毛，按照當時的規定，在對山羊毛進行加工前必須對羊毛進行消毒處理。工廠主人并未進行該項處理，就將羊毛分發給工人加工。因山羊毛上攜帶有炭疽病桿菌，致使幾名加工毛筆的工人感染病菌死亡。該案件中存在未按規定對山羊毛進行消毒處理的不作為和將未經消毒處理的山羊毛分發給工人加工的作為。

本案例能否構成作為與不作為的競合?筆者認為存在作為與不作為的競合。從客觀歸責的角度判斷，行為人違反消毒義務的故意不作為，是行為人有義務阻止一個可能存在的風險而沒有阻止，最終風險實現，應當對行為人進行歸責。在本案例中，山羊毛一定會分發給工人加工，所以，對其不消毒就已經是違反謹慎義務。獨立對不作為作出規范評價沒有任何障礙。就作為來說，行為人將未經消毒的山羊毛分發給工人加工，制造了一個法所不容許的風險，且最終風險實現，可以進行獨立的評價。從最終的法益侵害結果來看，受到侵害的法益只有一個，即加工工人的生命法益。毫無疑問，本案例中的作為與不作為行為相互獨立，即使對作為與不作為進行評價所關注的客觀事實存在交叉重疊，也不會影響它們的獨立性。就行為人的主觀心理來看，行為人不可能積極追求法益侵害的發生，因此，行為人的主觀罪過只可能是間接故意或者過失。由此全面研判，必然得出該案中存在作為與不作為的競合結論。如何解決競合問題?是作為優先考量還是不作為首當其沖?該案件中行為人的作為與法益侵害結果之間存在因果關系，因此，應該優先判斷實行性犯罪能否成立。如果綜合各方面因素，經過犯罪階層體系的逐層檢驗，最終否定了實行性犯罪的成立，則有必要進一步考慮行為人違反消毒義務的不作為，能否成立不作為犯罪。總之，說明某一案件是否屬于作為與不作為的競合，最基本的前提莫過于說明作為與不作為競合是什么，有哪些可供辨識的特征，帶著這些尺度對個案進行衡量，才會有清晰一致的認識。

雖然在一個案件中同時存在著作為與不作為兩個行為的案件并不少見，但能夠滿足作為與不作為競合的特征，從而能夠將其歸屬于作為與不作為競合的案件，卻是少之又少了。但因此就否定對作為與不作為競合進行研究的價值，是不可取的。即使再小的問題，放在對人的權益影響極大的刑法中，都有認真澄清的必要。更何況，在作為與不作為的認定標準、刑事可罰性存在很大差異的情況下，這種必要性更是不言而喻。

［1］［美］喬治·P·弗萊徹．刑法的基本概念［M］．王世洲，等，譯．北京:中國政法大學出版社，2004:54．

［2］［日］西原春夫．犯罪實行行為論［M］．戴波，等，譯．北京:北京大學出版社，2006:87－89．

［3］［德］約翰內斯·維塞爾斯．德國刑法總論［M］．李昌珂，譯．北京:法律出版社，2008:462．

［4］［德］克勞斯·羅克辛．德國刑法學總論(第2卷)［M］．王世洲，等，譯．北京:法律出版社，2013．

［5］［德］漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書［M］．許久生，譯．北京:中國法制出版社，2001:724．

［6］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2011:149．

［7］馬榮春．刑法學中作為與不作為競合之辯:兼與張明楷教授商榷［J］．東方法學，2014(2):22．

［8］陳興良．本體刑法學［M］．北京:商務印書館，2001: 259－260．

［9］柯耀程．刑法競合論［M］．北京:中國人民大學出版社，2008:48．

(責任編輯:付傳軍)

The Truth of Action and Omission Co－competition

XU Gui－min，SI Shun－xin
(Law School of Zhengzhou University，Zhengzhou Henan 450001，China)

The co－competition question of action and omission generates from distinguishing action and omission with the standard of specification and value evaluation．The difference in the standard of the criminalization and the non－criminalization and the punishability between action crime and omission crime bring about the increasingly rising value of the study on co－competition．Although scholars have referred to the issue，there is still no clear detailed introduction and intensive discussion，especially on the typical cases．Only through exploring how to produce this question，making clear what are the characteristics of action and omission crime，discriminating the reasonable route of judicial case solution can we have a clear understanding of the truth．

act;omission;co－competition;value evaluation

D924．1

A

1008－2433(2015)06－0106－07

2015－09－08

河南省哲學社會科學規劃一般項目“網絡恐怖主義犯罪的刑法思考”(2015BFX012)的階段性成果。

許桂敏(1964—)，女，黑龍江伊春人，鄭州大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，主要研究方向為中國刑法學、外國刑法學;司順鑫(1988—)，男，河南南陽人，鄭州大學法學院2014級刑法學碩士研究生。