程序法事實裁判和證明制度的構建
——以審判中心主義的第二維度為視角

馬可

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

·法律園地

程序法事實裁判和證明制度的構建
——以審判中心主義的第二維度為視角

馬可

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

近來得以昭雪的冤假錯案大多具有一個共同點，即存在司法工作人員在刑事訴訟過程中拒不遵守刑事訴訟法律規范的現象。應當努力拓展審判中心主義的第二維度，建立具有中國特色的程序法事實裁判和證明制度。遏制辦案機關程序性違法行為，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利；促進司法裁判權的延伸，限制法官過大的自由裁量權。在推進司法體制改革的過程中，應當完善程序法事實裁判和證明的中國制度設計，規范司法人員依法實施訴訟行為，保障司法公正的實現。

審判中心主義；公正司法；程序性違法；程序法事實裁判；程序法事實證明

一、冤假錯案產生的重要原因——偵查（或公訴）權力濫用與程序性違法

近年來，一系列冤假錯案進入了公眾的視野。佘祥林、趙作海、杜培武、呼格吉勒圖等案件全都是因為真兇再現而沉冤昭雪。這一系列案件的發現和糾正，引發了學者和一般公眾對此類冤假錯案成因的思索。

在這些案件中，偵查人員為取得口供和證人證言，往往都實施了刑訊逼供和暴力取證，而相關領導往往都玩忽職守，沒有制止刑訊逼供和暴力取證行為，放任不真實的犯罪嫌疑人供述進入刑事訴訟的后續環節，成為對被告人定罪量刑的依據，并最終造成了冤假錯案。這些司法人員的行為違反了刑事訴訟法，侵犯甚至剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，其行為在刑事程序法上可以被稱為程序性違法行為。①陳瑞華認為程序性違法，主要是偵查人員、檢察人員、審判人員，在訴訟活動中，違反了刑事訴訟法規定的法律程序，侵犯了公民的訴訟權利，是情節嚴重的違法性行為。見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2013年版，第195-243頁。而其程序性違法行為造成了實體性的案件處理錯誤，由于缺失了公正司法，所以喪失了司法公正。

長期以來，我國刑事訴訟程序奉行的是偵查中心主義，重實體輕程序，具有行政色彩的偵查權、公訴權有時容易忽略公正價值的優位關注，而更多地關注效率價值。為偵破犯罪和順利起訴，在司法實踐中確實存在一些司法工作人員，特別是偵查人員違法辦案的現象。刑訊逼供、暴力取證、超期羈押屢禁不止，拘留、搜查、扣押、凍結、技術偵查措施隨意運用。審前階段，特別是偵查階段，是公民人身權、財產權和訴訟權利受侵犯最嚴重的階段，往往表現為代表國家追訴犯罪的偵查（或公訴）人員在實施訴訟行為時不遵守刑事訴訟法的規定，侵犯犯罪嫌疑人、辯護人或被害人、訴訟代理人的正當權利，偵

查（或公訴）權力濫用與程序性違法現象比較嚴重。同時，這類違法行為以及違法行為所獲取的有罪供述、證人證言、物證書證等證據材料成為法院定罪量刑的依據。而這正是冤假錯案產生的重要原因。

二、拓展審判中心主義的第二維度

（一）審判中心主義的第二維度。

習近平同志指出，“當前，司法領域存在的主要問題是司法不公，司法公信力不高問題十分突出”，而“司法不公的深層次原因在于司法體制不完善、司法職權配置和權力運行機制不科學、人權司法保障制度不健全”?！皼Q不允許濫用權力侵犯群眾合法權益，決不允許執法犯法造成冤假錯案”，要“做到有權必有責、用權受監督、違法必追究”，“要靠制度來保障，在執法辦案各個環節都設置隔離墻、通上高壓線，誰違反制度就要給予最嚴厲的處罰……”。[1]

前述案件中的司法工作人員違背了我黨的刑事司法路線，違反了習近平同志關于公正司法問題的講話精神，他們濫用權力侵犯群眾合法權益，執法犯法造成冤假錯案，正是他們的不公正司法造成了目前司法公信力不高的現狀。正如習近平同志所指出的：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”

那么，如何貫徹習近平同志公正司法講話精神，規制偵查（或公訴）權力濫用，杜絕程序性違法行為，以避免冤假錯案的產生呢？筆者認為，應當完善程序法事實裁判（程序性裁判）制度，建立程序法事實證明制度，①“程序法事實證明”這一概念由本文作者在博士論文《程序法事實證明研究》中提出。程序法事實證明，是在刑事訴訟審前階段或審判階段，控方或辯方依照司法審查的要求提出證據，就某一程序法事實的性質問題，向裁判方進行的論證說服活動。拓展審判中心主義的第二維度。

十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出了“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，對我國司法改革和刑事訴訟制度的完善具有重要的指導意義。“以審判為中心”是對我國長期以來“以偵查為中心”的刑事司法實踐的批判和矯正，強調“保證庭審發揮決定性作用”，意在防止偵查環節的“破案”成為“決定性”環節。以審判為中心意味著整個訴訟制度和活動圍繞審判而建構和展開，偵查、起訴都是為了使審判能夠順利進行，審判是整個訴訟活動的中心環節和核心活動。

筆者認為，審判中心主義的第一維度，是推動我國刑事訴訟從偵查中心主義向審判中心主義過渡，主要著眼于實體法事實（項）的裁判和證明；而審判中心主義的第二維度，則是推動司法裁判權向程序法事實（項）領域和審前階段這兩個方向的擴張和延伸，主要內容是運用司法裁判權對偵查（或公訴）權力濫用和程序性違法現象進行規制。審判中心主義的第一維度著力于強化法庭審判功能，將整個刑事訴訟的重心由偵查階段向審判階段轉移，打破“公檢法流水作業”之弊，真正在法庭上用證據證明犯罪嫌疑人的罪責，而不是在偵查人員認定其有罪之后，“履行一個有罪判決的包裝”。②關于“保證庭審發揮決定性作用”“履行一個有罪判決的包裝”等說法，參見王琳：《從“偵查中心主義”到“審判中心主義”》，載于《中國青年報》2014年11月07日02版。審判中心主義的第二維度，則應著力于司法機關對偵查（或起訴）行為合法性的審查，形成對偵查（或起訴）權力的真正監督，減少某些辦案人員的程序性違法行為和對當事人訴訟權利的侵犯，以此遏制冤假錯案的產生。

（二）拓展審判中心主義第二維度的必要性。

程序性后果理論和程序性制裁理論是由王敏遠和陳瑞華教授分別提出的兩種理論，二者基本相同，其內容可以表述為偵查、起訴和審判機關的程序性違法行為會引發相應的程序性后果，這種后果可能是非法證據被排除（英美法），也可能是訴訟行為被宣告無效（大陸法），也就是受到程序性制裁。[2]程序性后果相對于實體性后果，程序性制裁相對于實體性制裁，其核心并不在于追究實施程序性違法行為的偵查和起訴人員的實體責任，而在于糾正違法訴訟行為及其后果。

就理論而言，審判中心主義第二維度的主要內容程序法事實裁判和證明理論是程序性后果理論和程序性制裁理論的衍生與發展，其制度是程序性制裁制度的深化與必要內容，甚至可以說，是推動程序性制裁從理論走向實踐的關鍵。就實踐而言，拓展審判中心主義的第二維度，建立程序法事實裁

判和證明制度，從實體上看，可以保障公正審判的進行，維護的是實體正義；從程序上看，則可以糾正違法訴訟行為及其后果，維護的是程序正義。

以程序法事實的裁判和證明為手段，由司法機關實施對偵查（或起訴）行為合法性的審查，通過程序性后果或程序性制裁，形成對偵查（或起訴）權力的制約，才能真正減少某些辦案人員的程序性違法行為和對當事人訴訟權利的侵犯，規制偵查（或公訴）權力濫用，才能真正避免冤假錯案的產生，確保司法公正。這一目標恰恰與審判中心主義第一維度的終極目標相一致，因此可以說，審判中心主義的第二維度是第一維度的有力補充，二者互為支撐。如果不建立程序法事實裁判和證明制度，以審判為中心的訴訟制度就不可能在我國真正確立，司法公正也就不可能得到切實的保障。

三、審判中心主義第二維度的構成要素

（一）程序法事實。

程序法事實，也可稱為程序法事項、程序性事實或程序性事項，是指涉及當事人訴訟權利義務、在訴訟程序上具有法律意義的事實。①在本文中，程序法事實與程序法事項是兩個通用的概念，為了便于論述和理解，筆者有時用“程序法事項”代替“程序法事實”。與程序性裁判和程序法事實證明相關的事實或事項，只能是比較重要的程序法事實或事項。程序法事實“關系到訴訟主體的訴訟行為是否正確、合法，不僅關系到實體法事實是否存在及其真偽問題，而且關系到裁判是否正確的問題。”[3](p167)程序法事實可分為程序法爭議事實和程序法請求事實，②程序法爭議，也可稱為程序法事實爭議或程序性爭議，是指就某一訴訟行為(程序法事項)的性質問題，控辯雙方存在爭議，持有相對立的訴訟主張。程序法請求，也可稱為程序法事實請求或程序性請求，是控方或辯方對實施某一訴訟行為(程序法事項)提出的請求。程序法爭議事實也可稱為程序法爭議事項，程序法請求事實也可稱為程序法請求事項。③程序法爭議事實和程序法請求事實，這一組概念是對應著“實體法事實”這個既有概念提出的。有些時候，將它們稱為程序法爭議事項和程序法請求事項，可能更便于論述和理解。程序法爭議事實和程序法請求事實的分類是從刑事證明對象角度進行的表述，更多地關注程序法事項的本質。程序法爭議事項和程序法請求事項的分類，是從司法審查對象或程序性裁判對象角度進行的表述，對應著司法審查之訴和程序性裁判，更多地關注程序法事實的形式。本文中，前者和后者可以通用，視論述的角度而選擇性使用。程序法爭議事實（項）可分為程序性違法引發的程序法爭議事實（項）和非程序性違法引發的程序法爭議事實（項）。程序法爭議事實（項）是指就其合法性等問題控辯雙方存在相對立訴訟主張的重要程序法事項，往往需要通過程序法事實裁判加以確認或進行選擇。程序性違法引發的程序法爭議事實（項）是指由于存在程序性違法的可能，引發控辯雙方針對該事項性質相對立的訴訟主張，需要通過程序法事實裁判對合法性等問題加以確認的重大程序法事項。程序性違法引發的程序性爭議事實（項）包括偵查行為性質爭議事項、起訴行為性質爭議事項和審判行為性質爭議事項，非法證據排除（證據合法性爭議或違法取證爭議）是程序性違法引發的程序性爭議事實（項）的典型代表，此外還包括違法拘留爭議、違法逮捕爭議、違法搜查爭議、違法技術偵查爭議、違法公開（不公開）審判爭議、剝奪或者限制法定訴訟權利爭議、審判組織組成違法爭議等等。非程序性違法引發的程序法爭議事實（項）是指存在不屬于程序性違法的程序性爭議，引發控辯雙方針對該事項相對立的訴訟主張，需要通過程序法事實裁判進行選擇的重要程序法事項。主要包括未決羈押的決定、延長和解除④在法治發達國家，逮捕和未決羈押是彼此獨立的，雖然目前在我國二者還沒有分開，但學界普遍認為未決羈押應當從逮捕中獨立出來，成為一項獨立的強制性措施。以及刑事案件管轄異議等事項。程序法請求事實（項）可分為控方提出的程序法請求事實（項）和辯方提出的程序法請求事實（項）。控方程序法請求事實（項），是控方對實施某一訴訟行為提出的請求事項，多為申請采取強制偵查行為，主要包括提請批準逮捕（申請逮捕）、申請搜查、申請查封扣押凍結等事項。辯方程序法請求事實（項），是辯方對實施某一訴訟行為提出的請求事項，主要包括申請恢復訴訟期限、申請證據保全等。

（二）程序法事實裁判。

程序法事實裁判，即程序性裁判，是指那些為

解決控辯雙方存在的程序性爭議而舉行的司法裁判活動。廣義的程序性裁判,泛指一切旨在解決程序性爭議的司法裁判活動，狹義的程序性裁判,“則專指法院針對偵查機關、公訴機關或者下級法院的程序性違法行為,為確定是否實施程序性制裁所進行的司法裁判活動?！盵4](p32)程序法事實裁判獨立于實體法事實裁判而存在，被形象地稱為“案中案”，“訴中訴”，它與實體法事實裁判的聯系與區別如下：

1．裁判對象與訴訟參與人地位。實體法事實裁判的對象是實體法事實，是與犯罪構成要件相關的事實，程序法事實裁判的對象是程序法事實，是與定罪量刑無關的事實。實體法事實裁判解決的問題是被告人是否有罪的問題，程序法事實裁判解決的是公權力機關的訴訟行為是否合法等問題。在實體法事實裁判中，控方由檢察機關擔當，公安機關支持檢察機關的公訴行為，辯方由被告人及其法定代理人、辯護人組成?？胤教岢鲈V訟主張指控被告人有罪，處于攻擊地位；辯方處于被指控和追訴地位，為防御一方。而在程序法事實裁判中，辯方（被告人及其法定代理人、辯護人）提出訴訟主張，“指控”控方（公訴機關或偵查機關）程序違法，處于攻擊地位；控方則處于被“指控”的地位，為防御一方，也就是說程序法事實裁判中控辯雙方的地位和職能與實體法事實裁判中控辯雙方的地位和職能恰好相反。

2．裁判組織的構成。程序法事實裁判組織與實體法事實裁判組織在某些情況下由同一審判組織擔任，但在大多數情況下彼此獨立并不重合。在法庭開始實體法事實裁判后，對程序性違法行為的裁定只能由同一實體法事實裁判組織完成。但是在實體性裁決開始前(審前階段)，對程序性違法行為的裁判一般由另一審判組織，即專門的程序法事實裁判組織負責。如法國由預審法官負責，德國由偵查法官負責，英國則由治安法官負責，美國一般由地方法官負責。①該部分內容參見周欣：《歐美日本刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第195-243頁。

3．裁判形式。實體法事實裁判只有控辯審三方司法裁判一種形式。但程序法事實裁判則有“控辯審”三方的完整形式和“控審”與“辯審”兩方的不完整形式，分別針對不同的程序法事項。如程序法爭議事實（項）應由完整形式的程序法事實裁判解決，以控辯審三方司法審查形式進行；而程序法請求事實（項）則可以由不完整形式的程序法事實裁判解決，以控審或辯審兩方司法審查形式進行。②筆者認為，程序法事實裁判其實也可分為完整形式的程序法事實裁判和不完整形式的程序法事實裁判。完整形式的程序法事實裁判是指存在控辯裁三方主體和控辯雙方對抗的形式完整的程序性裁判；不完整形式的程序法事實裁判是指僅存在控裁或辯裁兩方主體，沒有控辯雙方對抗的形式不完整的程序性裁判。司法審查和程序法事實裁判（程序性裁判）實際上是同一個事物的兩個方面。司法審查原則體現了程序正義原則和司法權保障原則，而程序法事實裁判亦然。司法審查原則側重于對偵控機關的行政性質公權力進行控權，而程序法事實裁判側重對司法權在程序問題和審前階段的擴張。二者都是程序正義原則和司法權保障原則的制度化反映，只是側重點和著眼點不同，司法審查之訴實際上也就是程序法事實裁判（程序性裁判）。同時，筆者認為，司法審查可分為事后司法審查和事前司法審查。事后司法審查，是在訴訟行為發生后對該行為性質進行的審查，即現代意義上的司法審查，如在非法證據排除中對取證行為合法性的審查。事后司法審查，主要是對程序性違法引發的程序法爭議事項的司法審查，也就是對訴訟行為性質的事后審查。前面所論述的司法審查之訴，其典型形態就是這種事后司法審查。一般程序是由辯方提出對某一訴訟行為性質的審查要求，由法官進行審查，有時法官也可依職權主動進行審查。如果該訴訟行為不符合成立、有效、合法或有理由的要求，則實施程序性制裁。事后司法審查主要針對偵查和起訴機關的程序性違法行為，典型制度如大陸法系國家的訴訟行為無效制度，審判機關的程序性違法行為也可以成為上級法院事后司法審查的對象。事前司法審查，是在訴訟行為發生前對該行為性質進行的審查，其歷史淵源當屬令狀主義。事前司法審查，主要是對偵控機關提出的程序法請求事項的審查。多為偵控機關提出實施某種強制性措施的申請，由法官對實施該行為是否符合法定條件，即是否符合訴訟行為成立、有效、合法或有理由的要求進行審查。英美法系國家的警察機關在申請令狀時需要經過治安法官或地方法官的司法審查，就屬于典型的事前司法審查。辯方也可向法官提出某種申請，請求法院實施某種訴訟行為，如當事人申請法院進行證據保全。傳統意義的事前司法審查（令狀主義）主要針對偵控機關，但從廣義上筆者認為似乎也可將其視為事前司法審查的一種。

（三）程序法事實證明。

程序法事實證明，是在刑事訴訟審前階段或審判階段，控方或辯方依照司法審查的要求提出證據，就將要實施或已經實施的某一程序法事項（訴訟行為）的合法性問題，向裁判方進行的論證說服活動。程序法事實證明把傳統的刑事證明從實體法領域拓展到程序法領域，使大量的程序法事項成為證明理論發揮作用的新對象。由于訴訟與證明的緊密聯系，程序法事實證明為程序法事實裁判（程序性裁判）提供了證明基礎，為司法審查之訴在我國的確立和完善提供了證明理論支持。

1．證據裁判規則。

程序法事實證明和實體法事實證明一樣，也要遵循證據調查程序，遵守證據裁判原則。但程序法事實證明的證據調查程序不如實體法事實證明嚴格，因程序法事實證明涉及的事項不同而或繁或簡，證明方法整體上以完全自由證明為主，但對某些重要程序法事項不排除適用接近嚴格證明的相對自由證明。①嚴格證明和自由證明的差異體現在可以使用的證據范圍（證據方法與證據能力）、證據調查程序、心證程度（證明標準）等三個方面。所謂的完全自由證明就是在以上三個方面均不必遵守嚴格證明要求的自由證明方法。所謂的相對自由證明是在以上三個方面中的某一個或某幾個方面遵守嚴格證明要求的自由證明方法。相對自由證明處于嚴格證明和完全自由證明之間，相對自由證明遵守的嚴格證明的要求越多，就越接近嚴格證明，反之則越接近完全自由證明。見馬可：《程序法事實證明研究》，中國人民公安大學2011年博士學位論文，第188—189頁；康懷宇，康玉：《刑事程序法事實的證明方法——自由證明及其具體運用的比較法研究》，載于《社會科學研究》2009年第3期，第112—113頁。

2．證明責任分配。

整體而言，實體法事實證明中，證明責任的分配主要遵循誰主張誰舉證的原則，只在極少見的情況下會發生證明責任的轉移。在程序法請求事實（項）的證明中，由于程序法請求事實（項）的證明只有兩方主體和一個證明過程，所以證明責任顯然應當由提出程序性請求的控方或辯方承擔。在程序法爭議事實（項）的證明中，由于存在三方主體和兩個針鋒相對的證明過程，必然存在證明責任在控方與辯方間的分配問題，證明責任的轉移或倒置比較常見，多由辯方轉移給控方（以非法證據排除為例）。

3．證明標準。

實體法事實證明中的證明標準以證據確實充分（或曰排除合理懷疑）為主，唯獨辯方提出合理懷疑時證明標準才會降低。而程序法事實（項）證明標準則具有鮮明的層次性特點，相當理由（合理根據）、優勢證據、明晰而可信的證據和證據確實充分（或曰排除合理懷疑）這三層次的證明標準適用于不同的程序法事實（項）。

四、程序法事實裁判和證明制度于中國刑事司法的意義

程序法事實的裁判和證明制度，可以服務于程序正義和訴訟證明雙重目標，是以審判為中心的訴訟制度改革的應有之義，但由于潛在性原因，可能沒有引起刑事訴訟法學界的重視，但卻對于中國刑事司法具有重要意義。具體而言，體現在以下兩個方面。

（一）從權力配置與規范權利運作角度來看。

1.刑事程序法事實裁判和證明制度可以支持司法裁判權的延伸，也可以限制法官過大的自由裁量權。在我國，法院的司法裁判權僅限于審判階段，不能在審前階段行使，同時，大多數重要的程序法事項不屬于其裁判對象。無論是實體性裁判還是程序性裁判，“都要遵循證據裁判原則”，[5](p44)以控辯雙方的證明為裁判的基礎。程序法事實裁判（司法審查之訴）將法院的司法權延伸到了審前領域和程序法事項領域。程序法事實證明為程序法事實裁判（司法審查之訴）提供了證明基礎，從而支持了司法權的延伸。在我國刑事訴訟中，法官在程序法事項的裁決上擁有極大的自由裁量權，而且很少受到制約。程序法事實裁判和證明理論成體系的提出，特別是各種裁判和證明要素的明確，可以有效地規制程序法事實（項）裁判中法官過大的自由裁量權，使法官在處理程序法事實裁判和證明的問題上有理可依、有章可循。

2.刑事程序法事實裁判和證明制度有利于規制偵控權力的運用。在程序法事實裁判（司法審查）中，偵查機關和起訴機關，應對其自身訴訟行為的成立、有效和合法（或有理由）進行證明，即程序法事實的證明。為實施強制措施或強制性措施，偵查機關和起訴機關在提出控方程序性請求時，必須搜

集相關證據，履行證明責任，達到證明標準，滿足實施訴訟行為的法定條件。在偵查、起訴和審判過程中，偵查、起訴和審判機關必須嚴格依照刑事訴訟法實施訴訟行為，以避免其訴訟行為因不符合成立、有效和合法（或有理由）的要求，在事后司法審查中引發程序性后果或受到程序性制裁。由此可見，程序法事實證明能夠很好地約束偵查、起訴和審判機關的訴訟行為，使之在合法的軌道上運行。

（二）從權利保障角度來看。

刑事程序法事實裁判和證明制度有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的正當權益。憲法中關于刑事訴訟的若干規定，從憲法的高度保障了犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。作為一個公民，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事訴訟的客體，而是刑事訴訟的主體，同樣有權利參與刑事訴訟的過程，同樣有權利提出自己的訴訟主張。在刑事審判中，被告人通過行使刑事訴權提出其訴訟主張，并以刑事訴權為依據行使具體訴訟權利。刑事訴權的行使與辯護權的行使密切相關，而程序性辯護則是刑事訴權的一種積極行使方式。在程序性辯護中，辯護方針對偵查人員、起訴人員（乃至審判人員）所實施的程序性違法行為，請求法院進行專門的程序法事實裁判（程序性裁判），通過引發程序性后果（程序性制裁）達到辯護的目的。程序法事實裁判和程序法事實證明為程序性辯護提供了訴訟法和證據法的理論基礎，有利于犯罪嫌疑人、被告人刑事訴權的實現，有利于保障公民與刑事訴訟相關的憲法基本權利的實現。

五、建立有中國特色的程序法事實裁判和證明制度的思路

（一）應然的思路。

《非法證據排除規定》以及2012年修訂的《刑事訴訟法》使建立中國模式的程序法事實裁判和證明制度第一次成為可能，中國的刑事司法第一次出現了對審前階段程序性違法行為的司法審查。法官在這種司法審查程序中聽取控辯雙方對證據是否具有合法性，是否應當排除的舉證，通過證據調查，對證據合法與否、排除與否這一程序法爭議事實（項）進行裁判。這種審查既是對證據合法性的審查，也是對取證行為合法性的審查。而在這一程序法事實裁判（程序性裁判）過程中發揮實質作用的，就是實然狀態下的程序法事實證明。這種里程碑式的進步著實讓人興奮，但是在興奮之余，我們必須看到我國的程序法事實裁判和程序法事實證明也只是初見端倪。除了非法證據排除這一程序法爭議事實（項）可以使用程序法事實裁判和證明外，其他的程序法爭議事實（項）仍被排除于程序法事實裁判之外。

根據大陸法系國家的做法，凡是偵查、起訴、審判階段公權力機關的程序性違法行為都具有可訴性，都可以在程序法事實裁判中訴諸中立的司法官進行裁判。相應地，自然有對該程序性違法事實的證明和證偽。因此，擴大法院庭前審職能，建立和完善程序法事實裁判機制，特別是審前程序法事實裁判機制就顯得非常重要。而將更多的程序法請求事實（項）納入程序法事實裁判，對程序性請求依據的事實和理由進行程序法事實證明更是迫切需要討論的課題。

建構程序法事實證明的總體思路是完善和擴大審判階段以非法證據排除為代表的事后司法審查制度，在建立程序法事實裁判（程序性裁判）制度和程序性制裁制度以及程序性辯護制度的基礎上，首先在審判階段實現程序法事實的證明。繼而，擴大法院的司法職權，建構庭前預審制度，建立審前階段的事前司法審查制度，努力在審前階段推進程序法事實證明的實現。

應該指出，上述思路是應然的思路，以目前我國的立法和司法職權配置很難一蹴而就地完成，關于這一思路筆者會在下文加以闡述。

（二）實然的思路。

在不修改現行刑事訴訟法和憲法有關司法職權配置規定的前提下，以檢察機關的偵查監督部門或偵查機關的法制部門（或上一級偵查機關）為審前階段事前司法審查中的主體，在證明對象、證明責任、證明標準、證明方法上制定嚴格而具有可操作性的制度，實現某種意義上的程序法事實裁判和程序法事實證明，也是一種可行的實然思路。

在檢察機關的審查批準逮捕中，可以推動偵查機關在提請批準逮捕時承擔證明責任，要求其證明必須達到一定的證明標準，同時由檢察機關加以“程序性裁判（司法審查）”，在程序法事實證明中負責認證。

針對逮捕以外的其他強制性偵查行為，如搜查、技術偵查等，在偵查機關的內部審查中，可以改

變目前提出請求卻不必說明理由提供根據的內部行政審批方式，代之以辦案部門提出申請（程序性請求）并加以證明，由法制部門進行“程序性裁判（司法審查）”和“認證”的方式（或者下級部門提出申請并加以證明，由上級部門進行“程序性裁判”和“認證”的方式）。促進搜查、技術偵查措施法定適用條件的設立，使程序法事實裁判和證明針對的具體對象得以明確，提高程序法事實裁判和證明的可操作性和實用性，使之更易于為司法實踐部門所接受。

六、推進司法體制改革完善中國制度設計

我國已經建立了完整的社會主義法律體系，如何拓展審判中心主義的第二維度，進一步建立有中國特色的程序法事實裁判和證明制度，以此規范偵控機關的訴訟行為，推進司法體制改革，就成為我們必須要關注的新問題。如果要建立真正的有中國特色的程序法事實裁判制度和程序法事實證明制度，而不是僅僅在現行法的范圍內修修補補的話，我們就不得不修改目前的刑事訴訟法，甚至憲法中有關刑事訴訟結構和司法職權配置的某些規定。

（一）程序法事實裁判制度的完善。

要實現筆者前文所述的真正的程序法事實裁判和證明，建立有中國特色的程序法事實裁判制度和程序法事實證明制度，就必須建立審判階段和審前階段的程序法事實裁判（程序性裁判）組織。如果說目前審判階段的程序法事實裁判組織可以由實體法事實裁判（實體性裁判）組織兼任，由審判實體性刑事案件的法官一體擔當的話，那么審前階段的程序法事實裁判組織在我國尚屬空白難尋蹤跡。

在大陸法系國家，審前程序或預審程序是審判之前的獨立階段，在這一階段，由預審法官或偵查法官這一獨立的程序法事實裁判組織(主體)對審前發生的程序法爭議事實（項）和程序法請求事實（項）進行司法審查，依據證據調查程序進行程序性裁判。預審法官或偵查法官不能擔任同一案件的實體性刑事審判法官，以避免對案情產生預斷。在審前階段的程序法事實裁判領域中，英美法系國家的治安法官和地方法官發揮著和大陸法系國家預審法官、偵查法官相似的作用。筆者認為，應當建立針對程序法事實裁判的獨立的審前裁判組織，效仿大陸法系的預審法官、偵查法官和英美法系的治安法官、地方法官制度，建立預審法官制度。由預審法官這一獨立的程序法事實裁判組織(主體)對審前發生的程序法爭議事實（項）和程序法請求事實（項）進行司法審查，依據證據調查程序進行程序性裁判。預審法官不能擔任同一案件的實體性刑事審判法官，以避免對案情產生預斷。通過獨立的審前程序法事實裁判組織可以有效地解決程序法爭議事實（項）和程序法請求事實（項）的裁判與證明問題，建立真正的程序法事實裁判制度，使程序法事實證明在程序法事實裁判機制中能夠真實地運行。具體思路如下：

設立獨立的預審法庭，由預審法官專門負責對審前程序，即偵查、審查起訴中的程序性違法行為引發的程序法爭議事實（項）進行司法審查。除了程序性違法行為外，審查內容還應包括非程序性違法行為引發的程序法爭議事實（項）和程序法請求事實（項）。預審法庭或預審法官是獨立的程序法事實裁判組織，對程序法爭議事實（項）和程序法請求事實（項）進行獨立的程序性裁判。在對程序法爭議事實（項）的司法審查中，控辯雙方遵循證據調查程序舉證、質證，進行程序法事實證明，預審法官依證據裁判原則對程序法爭議事實（項）進行裁決。在對控方提出的程序法請求事實（項）的司法審查中，控方向預審法官提出程序性請求，如申請采取某種強制措施或某種強制性措施，并提出該程序性請求所依據的事實和理由，同時向預審法官舉出證據證明該事實和理由的存在。預審法官在審查控方提出的程序性請求所依據的事實和理由后，著重審查控方證明該事實存在的證據。如果控方的程序法事實證明達到了其應達到的證明標準，如“相當理由”或“合理根據”，則預審法官可以裁決同意控方程序性請求，允許控方實施某一個訴訟行為，向控方頒發某種令狀，如逮捕令、搜查令等。對辯方提出的程序法請求事實（項）的司法審查與控方的相似，由預審法官對辯方程序性請求進行司法審查，在辯方釋明或證明的基礎上，對其程序性請求進行裁判。如辯方申請法院調取某份證據材料或對某一證據材料采取證據保全，預審法官可以充分發揮司法職權，在同意辯方程序性請求后，由法院實施辯方申請實施的訴訟行為。

以預審法庭或預審法官為代表的獨立的審前裁判組織，將司法職權擴展到審前階段，能夠發現審前程序中的程序性違法行為，能夠解決審前階段控辯雙方的程序法事實（項）爭議；可以對控方的程

序性請求進行司法審查并以此規制偵查權，防止公權力對公民憲法權利的肆意侵犯；可以對辯方的程序性請求進行審查，運用司法職權幫助處于弱勢的辯方行使其訴訟權利。這樣的程序法事實裁判（程序性裁判）制度，將極大地改變我國現行刑事訴訟結構和司法職權配置，推動其向現代化、民主化方向發展，并使程序法事實證明真正成為可能。

（二）程序法事實證明的模式選擇。

實現程序法事實證明的主要途徑是努力實現程序法事實證明賴以存在的前置制度程序法事實裁判制度的建構。在程序法事實裁判制度建立之后，筆者認為可以建立如下具有中國特色的程序法事實證明制度。

1．程序法爭議事實（項）的證明模式。

程序法爭議事實（項）的證明程序，基本上等同于針對程序法爭議事實（項）進行程序法事實裁判（司法審查）的程序。針對程序性違法引發的程序法爭議事實（項）的司法審查，典型的制度是英美法系國家的“由證據禁止動議引發的聽證”。首先，辯方針對其所質疑的控方某一證據材料向法院提起證據禁止的動議，接著由法院對該程序法爭議事實（項）舉行聽證。聽證在實體性審判前進行，控辯雙方都需參加聽證。聽證時，在法官的主持下，控辯雙方舉證、質證，對某一證據材料的合法性分別進行證明。聽證過程遵循一定的證據調查程序，但不必像實體法事實證明中那樣嚴格遵守各種證據規則，例如，傳聞證據規則就可以不必遵循。筆者認為，中國法中的程序法爭議事實（項）的證明模式可以借鑒英美法系國家的做法，采取聽證的形式。由于程序法爭議事實（項）的證明中存在著程序性爭議和控辯雙方的對抗，因此以直接言辭和對席辯論為特點的聽證模式，更易于發現程序法爭議事實（項）的真相，更容易對控辯雙方的程序性主張加以判斷，能夠真正地體現出程序參與原則、公正審判原則和正當程序原則，更好地解決控辯雙方的程序性爭議。同時，聽證不同于實體法事實的審判，不需遵循嚴格的證據調查程序和全部證據規則，允許控辯雙方運用自由證明的方法。因此，這種程序符合程序法事實證明的自身特點，也有利于化繁為簡，提高訴訟效率。

2．程序法請求事實（項）的證明模式。

在我國，將程序法請求事實（項）納入程序法事實裁判（程序性裁判）的范疇，設計證明模式，對程序法請求依據的事實和理由進行程序法事實證明是迫切需要討論的課題。

筆者認為，程序法請求事實（項）的證明模式可以以書面審查為主，出庭說明為輔。由于程序法請求事實（項）的證明只存在兩方主體，不存在控辯雙方的對抗，故而不必以直接言辭和對席辯論的形式進行聽證?？胤交蜣q方只需在書面程序性請求中詳細證明其程序法請求事實（項）的合法性，即準備啟動訴訟行為的合法性即可。在必要時，法庭也可要求提出程序性請求的控方或辯方到庭說明情況，甚至要求證人到庭提供證言。特別是當控方請求采取強制偵查行為時，為尊重公民的憲法基本權利，法庭宜要求控方出庭說明情況，在必要時還應當要求其證人到庭提供證言。此處的“出庭”可作廣義理解，不一定是出席正式的庭審程序，控方在法官辦公場所向法官說明情況，亦可視為“出庭”。而且，由于控方程序法請求事實（項）數量的巨大，筆者認為控方在程序法請求事實（項）證明中的“出庭說明”也主要應當是這種形式。書面審查一方面要求提出程序性請求的控方或辯方，特別是控方在提出程序性請求時必須進行程序法事實證明，同時又將其證明方法簡化到自由證明的程度,要求控方在采取強制偵查行為前必須向裁判方提出程序性請求，并對程序性請求進行證明。其目的是為了規范偵控機關的審前訴訟行為，防止偵控機關濫用公權力侵犯公民的憲法基本權利和刑事訴訟權利。“書面審查為主，出庭說明為輔”的模式既可以保證這一目的的實現，又不會過分降低偵查、起訴工作的效率，可以很好地平衡人權保障價值和偵查效率價值。

七、展望

就目前的理論研究與司法實踐而言，應當說，對于程序法事實裁判和證明制度的重要性還存在認識上的不足。如果非要談及對建立程序法事實裁判和證明制度的預期，筆者認為并不樂觀。2014年下半年，江蘇高院就全省法院刑事案件審判中非法證據排除適用情況進行了專題調研。調研后，江蘇高院對2010年7月至2014年6月期間非法證據排除情況進行分析，結論是“提出非法證據排除申請的案件數量少，排除非法證據率低”。從一審案件來看，被告人及其辯護人提出申請的案件數量很少，約占總案件數的0.18%，人民法院啟動“排非程

序”的約占申請數的62.5%。同時，在提出非法證據排除申請的案件中最終認定并排除了非法證據的案件數量也極少，僅占申請數的8.59%，占總案件數的0.01%。因排除非法證據而導致認定犯罪事實減少的占申請數的1.72%。從實踐情況來看，《非法證據排除規則》及2012年刑訴法修改所設立的“排非程序”并未導致刑事訴訟證據合法性問題產生較大波動。十八屆四中全會之后，筆者也對北京、哈爾濱等地的法院、檢察院和公安機關進行了調研。調研顯示，非法證據排除制度大體上還是一種司法理想的宣示，基本上形同虛設。如果法律明確規定的非法證據排除制度都會面臨如此尷尬，那么那些尚未建立的程序法事實裁判和證明制度何時能夠確立和完善就更是遙遙無期了。

以審判為中心的訴訟制度改革，是全面推進依法治國戰略的重要舉措，其價值追求在于實現司法公正，使“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標得以實現。拓展審判中心主義的第二維度是本次司法改革的應有之義，從某種程度上說，甚至決定著改革的成敗。因此，應當建立和完善有中國特色的程序法事實裁判和證明制度，努力讓紙面上的法律成為實踐中的法律。如果審判中心主義的第一維度和第二維度能夠彼此呼應，相互結合，就會促進司法職權配置與訴訟程序的合理化，真正推動我國司法改革的發展，保障司法公正的實現。

[1]習近平.關于《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明［EB/OL］.http:// news.xinhuanet.com/2014-10/28/c_1113015372.htm, 2014-08-16/2015-10-16.

[2]陳瑞華.程序性制裁理論[M].北京：中國法制出版社，2005.

[3]王敏遠,熊秋紅.刑事訴訟法[M].北京：社會科學文獻出版社,2005.

[4]陳瑞華.程序性裁判中的證據規則[J].法學家，2011，（4）.

[5]閔春雷.證據裁判原則的新展開[J].法學論壇，2010，（4）.

責任編輯 王京

D925.2

A

1003-8477（2015）11-0151-09

馬可（1977—），男，法學博士,中國社會科學院法學研究所副研究員、美國哥倫比亞大學愛德華茲研究員。