我國破產財產除外制度體系初步設想

□文/王賽男

（四川師范大學法學院 四川·成都）

破產制度是為了規范破產企業退出市場的重要機制，然而在破產程序中各主體利益沖突的一個現實表現就在于對破產財產的合理確定和界定，這不僅關系到破產分配能否順利進行，破產債權能否公平實現，更加關系到破產企業各主體利益的平衡與保護。因此，破產財產制度的完善關乎破產程序中各主體的利益的實現。現階段基于我國對于破產財產除外制度的研究空白，導致破產財產的認定存在不足，勢必會進一步加深破產程序主體之間的利益沖突。本文立足于完善破產財產制度，通過我國破產財產除外制度的體系化構建，實現破產程序中各方利益的平衡保護這一破產法目標價值。

一、破產財產除外制度基本理論

（一）破產除外財產的一般內涵。破產除外財產，顧名思義是指雖然由破產企業經營管理或者所有，但是在破產程序中不列入破產財產的范圍，不能為破產債權人清償債務的財產。各國對于破產除外財產都有具體的規定，例如在承認自然人破產的部分國家建立了自由財產制度用以維持破產人的生計，給予破產人以必要的豁免保護，如《美國破產法》規定，破產宣告時破產人在限額內的用于維持生計的法定豁免財產不得列入破產財產。我國2006年《企業破產法》沒有明確、詳盡地規定破產除外財產的范圍，僅散見于我國破產法律體系中，且大多以簡單羅列的方式予以規定。例如，2002年最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》71條等規定。

從破產立法體系上看，我國關于破產除外財產的規定相當的零散和籠統，從這些相對“零散”的規定可以看出破產除外財產具有的兩個一般特征：其一，除外的財產是“特定”的，其往往表現為特定物或者特定的財產權利上的權利，無論是別除權、取回權涉及的特定物，還是抵消權涉及的特定債權債務，都是指向特定的破產債務人的財產；其二，除外的財產之上的權利行使是“獨立”的，一般而言破產除外財產上的權利不依破產分配程序行使，正如湯維建學者所言：從程序法角度，破產財產乃指破產宣告后能夠依破產程序分配于破產債權人的破產人所有財產的總稱；從實體法角度，破產財產則指破產人在破產宣告時及破產程序進行中，所有可得扣押財產的總稱。這兩層涵義形成了破產財產概念的完整內容，換言之，不依破產程序分配的財產，故而不能列入破產財產的范圍。

（二）破產除外財產的一般認定

1、時間維度。首先，各國《破產法》對破產財產的范圍規定一般有兩種情況，即固定主義和膨脹主義，其中固定主義是指破產宣告時破產財產的范圍即已確定，即破產宣告時債務人所有的財產；而膨脹主義則指破產宣告時破產人所有的財產，以及破產宣告后至破產程序終結時破產人所取得的財產。根據我國《企業破產法》第30條的規定可知，現行《企業破產法》繼續采膨脹主義立法例。按此規定，破產申請受理前，及破產程序終結后原債務人取得的財產為破產除外財產；其次，值得注意的是“終結前所取得的財產”，應當是指破產企業在破產宣告時并不享有，而在破產程序進行中新取得的財產或財產權利。

2、空間維度。在劃定破產財產除外的空間范圍時，各國立法有屬地主義、普及主義、折中主義等不同規定。普及主義，即對于破產人在破產宣告時的財產無論在境內還是在境外均全部納入破產財產；屬地主義，指破產財產只限于破產人在境內的財產，破產宣告效力只限于該國領土范圍內折中主義，對動產適用普及主義，對不動產適用屬地主義，即境外的不動產不屬于破產財產。我國現行破產法對此問題雖未作明文規定，但根據相關條文可以看出在空間標準上原則規定適用普及主義（如《企業破產法》第5條之規定）。另外，關于破產財產的域外效力，在學界爭議也頗大，主要有馬俊駒學者的屬地主義說，張衛平學者的相對屬地主義說，徐德敏等學者的承認主義說以及楊善芳等學者的普及主義說。我國破產立法明確規定依中國《企業破產法》所作出的破產宣告，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。至于是否得到破產人財產所在國的承認及執行，要視財產所在國的相關法律規定及與我國之間是否具有相關協議而定。

二、我國破產財產除外制度中的利益沖突

（一）破產財產除外制度與利益沖突的關系。破產財產除外制度是破產財產制度的重要組成部分，就整個破產法律體系而言，破產財產除外的規定涉及到企業破產財產的各方面，取回權、撤銷權、優先權等破產實體權對破產財產的界定有著直接的影響。從理論上講，破產財產的界定涉及破產關系中各有關主體的利益分配關系，我國破產財產除外制度的構建必須正視上述種種利益沖突，并圍繞著沖突的解決和利益的平衡進行理性的制度設計。基于破產制度中存在多種主體之間的利益沖突，一般而言可將其分為整體利益沖突和個別利益沖突，整體利益沖突主要有債權人的整體利益和社會公共利益；而個別利益沖突主要是債務人利益、債權人利益、第三人利益的沖突。一方面在關注社會公共利益、債權人整體利益時容易導致在具體的破產個案中忽視乃至犧牲個別債權人的利益；另一方面在個別債權人行使權力時會損害整體利益。因此以破產實體權利為主線的破產財產除外制度的構建中，要立足于破產程序中平衡利益沖突的視角，協調各方的權益。

（二）我國破產財產除外制度中利益沖突的具體表現。破產財產除外制度中的利益沖突大致分為兩類：其一，就內部而言，破產實體權利在適用過程中，一些具體問題會涉及到整體債權人與第三人以及個別債權人之間的利益沖突，實體權利適用規則的建立是平衡利益的重要途徑。例如，所有權保留合同中出賣人是否可以行使破產取回權的問題，出賣人設定所有權保留條款的目的是為了保證債務人履行債務，出賣人是為取得價款，而買受人為取得標的物，基于雙方期待利益出賣人不應享有取回權，但是又考慮到出賣人債權實現的可能性，又應當賦予其取回權；其二，從整體上講，部分破產實體權建立的目的是為了平衡破產程序中的利益沖突。例如，抵消權建立是為了實現“自然的公平”原則，債權人對債務人所負的債務如果不允許抵消，要求債權人完全履行，但是債權人卻很有可能得不到債務人的全部清償，同樣的債權、同樣的當事人，債權人和債務人的地位卻完全不同，因而有違公平原則；而破產撤銷權的行使，是為了撤銷破產中的不當行為及個別清償行為及無效行為，防止個別債權人先受償損害債權人整體利益，維護破產程序中債權人能夠公平受償。因而在適用破產實體權利，構建破產除外制度時，應該從整體和內部沖突兩方面考慮權利適用的條件。

三、我國破產財產除外制度體系化構建初步設想

在對破產除外財產進行時空二維度分析后，可從總體上大致劃定破產除外財產的時空范圍，但是除此之外，還應該看到即使在破產財產的時空范圍內依舊存在破產財產除外情形，這主要是基于破產法中實體權利的適用而產生的破產財產除外情形。鑒于此，我國破產財產除外制度的構建也應主要以解決取回權、撤銷權、優先權、抵消權等實體權利適用的利益沖突為主線，以破產利益平衡為基點，借此設計出我國破產財產除外制度的基本框架。

（一）基于取回權產生的除外。學界將取回權分為三類：一般取回權、特殊取回權、代償取回權。我國《企業破產法》第38條對取回權作了原則性的規定。一般取回權其成立的基礎既可能是所有權，也可能是特定的用益物權或擔保物權（由于抵押權不轉移抵押物的占有，故不產生取回權），還可能是特定的合同關系，比如租賃、承攬等；特殊取回權起源于英國，開始稱為中途停止權，此后法國、德國等國相繼采用這一制度，日本將這種制度歸入取回權，并稱其為特殊取回權。我國《企業破產法》第39條是對我國對出賣人取回權的規定。除此之外，法律還規定了基于所有權的歸屬確定是否屬于破產除外財產的非典型取回權適用的情形：所有權保留買賣；特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人以完全支付對價的特定物等。非典型取回權的適用首先要確定基礎權利是否應當是基于所有權；其次再進一步認定具體財產的所有權歸屬。實質上，特殊取回權、非典型取回權的行使是破產主體之間利益的博弈過程。

（二）基于優先權產生的除外。理論上，依法存在的優先權有一般優先權和特別優先權之分，大多學者認為一般優先權是指擔保物權，即基于抵押權、質權、留置權所產生的優先受償權；而特別優先權包括建設工程款優先權、法定船舶優先權、民用航空器優先權等。在破產程序中，破產別除權在實質上是優先權的一種，其是優先受償權的一種表現形式。根據《企業破產法》的規定，對債務人的特定財產在其破產之前設定擔保權，在其破產之后對此特定財產享有優先受償的權利，可知擔保物權是破產別除權行使的權力基礎之一。優先權設立主要是平衡整體債權人與社會公共利益之間的利益沖突，法律之所以設立特別優先權，且其效力強于擔保物權是從維護社會公共利益、保障人權等目的出發，因此優先權的法律位階是特別優先權效力優于擔保物權，其別除權行使順序是特別優先權、法定擔保物權、約定擔保物權。

（三）基于撤銷權和抵消權產生的除外。首先，破產撤銷權行使的除外適用本身就體現了公平和交易安全的平衡，債權人、債務人、第三人相互關系的平衡。破產撤銷權行使的除外是破產撤銷權的組成部分，同時也是對破產撤銷的限制，其本質上是要限制那些外觀上符合破產撤銷權行使的情況，但是實質上有不被撤銷理由的行為。我國的撤銷行為有不當行為、個別清償行為及無效行為，對可撤銷行為的規定仍較為籠統，未明確區分欺詐清償、偏頗清償，也沒有關于主觀惡意的規定（《企業破產法》第31條、第32條只是有所涉及欺詐清償、偏頗清償，對于隱匿財產、虛構債務之破產欺詐行為則是通過第33條、第34條規定的否認權予以規制），應該予以改革；其次，破產抵消權是指在破產申請受理前對債務人負有債務的債權人，在破產申請受理后不依破產程序而直接向管理人主張將其對債務人所擁有的破產債權與其對債務人所負的債務等額相互抵償、消滅的權利。實質上，抵消權具有一定擔保性質，權利行使可以優先實現個別債權人的債權，因此抵消權制度本身就是為了實現破產程序中的利益平衡，關注個別債權人的利益問題。但是，抵消權的行使會縮小破產財產的范圍，可能會造成與整體債權人的利益沖突。因此，在關注個別債權人利益時，要嚴格限制其適用條件，若抵消權行使有欺詐嫌疑損害到其他債權人的利益，不予抵消，并且應當列入惡意債權范圍最后清償，這也是一種懲罰手段，有利于保護債權人的整體利益。

探究破產法的發展路徑，破產主體之間的利益沖突愈發受到重視，而對破產財產除外制度的構建不僅本身就是對破產主體利益沖突的一種平衡，而且通過除外情形的適用可以更多的關注到破產主體的利益。總之，制度構建不僅對于破產財產體系意義重大，更重要的是進而具有將這些前瞻性、可訴性的系統化除外制度具體應用于司法的實踐意義，以期實現破產主體之間的利益平衡，體現破產法律制度的價值目標。

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［3］孫學亮.論破產財產的界定［J］.天津商業大學學報，2012.4.

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