代駕軟件事故歸責法律問題研究*

趙潞(安徽大學法學院，安徽合肥230601)

代駕軟件事故歸責法律問題研究*

趙潞
(安徽大學法學院，安徽合肥230601)

摘要:隨著“醉駕入刑”和互聯網時代的普及，代駕軟件應運而生。但是，在這樣的一個新興市場，仍舊存有諸多問題難以解決。代駕軟件行業監管空白、事故發生的責任界定困難以及行業協會的空缺等都成為值得思考的問題。由于沒有統一的法律規定，使代駕軟件糾紛案件無法可依，缺乏有效的解決途徑。對此，代駕軟件公司與代駕車主應認定成立居間合同，而代駕軟件公司與代駕司機間認定為雇傭關系，通過對國外經驗的介紹對完善國內代駕行業提出建議。

關鍵詞:代駕軟件;代駕行業;代駕司機;雇傭關系

2015年3月9日，代駕司機撞人案在上海浦東新區法院開庭審理引發社會關注，法院判決由代駕軟件運營商承擔賠償責任，這也是全國首例判決的涉代駕軟件交通事故責任糾紛。目前國內出現的代駕主要表現為酒后代駕，由于“最強交規”的出臺和公民自身法律意識的增強，越來越多的人愿意通過代駕來保證自己的人車安全。代駕行為的出現本身就是對公民生命權的維護，不僅是對代駕車主生命的維護，對于行人也是起到了負責的作用。在國外，代駕服務行業早已盛行，從韓國、日本代駕行業的飛速發展可以預測中國代駕行業的發展前景是不可估量的。

但是，代駕行業存在“無主管單位、無準入門檻、無統一標準”的三無處境，并且由于沒有法律對代駕行業的性質做出明確規定，也沒有可以借鑒參考的過往經驗，在發生代駕糾紛的時候只能依據不同的法律法規做出處罰，處罰結果千差萬別。

一、當前我國代駕行業存在的法律問題

(一)代駕的基本含義

代駕一詞的字面含義就是代理駕駛，法律上可將其解釋為機動車所有人由于醉酒、疲勞或其他原因在不適合開車的情況下，由非機動車所有人依據一定的法律關系將機動車所有人連人帶車送達目的地的民事法律行為。

代駕通過是否以營利為目的分為有償代駕和無償代駕。有償法律行為要求雙方當事人所作給付具有財產利益的交換關系，學理上稱為“對價關系”。“對價”一詞，在我國《民法通則》和《合同法》均無具體的表述，但是《票據法》第10條第2款的規定可以認為是對“對價”的釋義，“對價”即為“代價”，是雙方利益的互換。在代駕中表現為一方提供的勞務和對方交付金錢的行為。因此，某些酒店自帶提供的免費代駕服務應當認為是消費合同的延伸服務，是消費合同的構成部分，消費者在消費合同中已經支付的費用實際包括了此種延伸服務的費用，因而應當認定為有償代駕。而無論是傳統的代駕公司、新興的代駕軟件和私人代駕，均采用提供代駕服務并收取費用的形式，因此這幾種代駕應當認定為有償代駕。當代駕司機為代駕車主的親戚朋友時，代駕的行為認定為好意施惠關系，是出于親情友情等社會觀念，不將其納入法律的調整范圍，但是當代駕中產生法律糾紛時，可以將其認定為幫工關系中的無償幫工，依據幫工關系的相關法律解決糾紛，但一般將其認定為無償代駕。

(二)代駕行業存在的問題

1.缺乏互相信任的觀念

由于代駕軟件正處于興起狀態，很多的代駕車主在遇到確需代駕的情況下，仍會為是否應當選擇代駕而憂慮。據調查，有七成的醉酒駕者會選擇打車或者通過朋友幫助將車開回家，而不愿意尋找代駕司機。［1］理由主要有:首先，代駕車主與代駕司機和代駕軟件公司的法律關系并不明確，代駕司機的質量良莠不齊，缺乏統一的制約手段來維護代駕車主的人身和財產安全，在糾紛發生時難以維權。例如在代駕車主醉酒嚴重，已不具有分辨意識或者有分辨意識而無行動能力時，代駕司機若對其人身或者財產實施侵犯，代駕車主缺乏自衛能力時應當如何救濟。其次，“開車不喝酒，喝酒不開車”是駕駛員應當遵守的最低道德底線，很多駕駛者認為應當遵循此道德底線，而代駕的出現反而是給駕駛者帶來盡情飲酒的保障，讓駕駛者沒有后顧之憂，這與禁止酒后駕車的法律規定相悖，因此很多駕駛者難以接受此種觀念上的矛盾。再次，代駕車主與代駕軟件公司和代駕司機間不具有完善的法律規定，沒有系統的法律對三方的權利、義務和救濟做出規定，使代駕車主對代駕軟件公司與代駕司機不信任，此種不信任導致的代駕行業發展緩慢。

2.缺乏明確的監管部門

代駕行業作為我國的新生事物，需要依靠良好的政策引導和規制，但是由于法律并未明確管理代駕行業的政府部門，發生糾紛時，交通運輸管理機關、工商局、物價部門等部門互相不作為，而且沒有可以適用的代駕行業法律，使代駕市場混亂不堪。據前文所述，代駕行為可以產生于酒店的延伸行為，由酒店為消費者提供代駕服務，作為酒店增加客源的一種營銷手段，此時的代駕按照《合同法》的有關規定處理。而通過傳統的代駕公司產生的代駕行為，代駕公司主要根據我國《公司法》成立設立，在工商部門符合申報公司的標準時即可獲得運營資質，除領取工商執照外，不需要在運管部門登記備案。由于法律、行政法規并未將代駕行業設定為前置性行政許可項目，工商部門只有在代駕公司存有違法行為時才能對其進行監管，而針對私人代駕和黑代駕公司因難以界定性質而對其監管。對于代駕的費用問題，由于并未將代駕行業納入政府定價目錄，政府對此并不干預，只能由市場自主調節收費標準。在遇到價格浮動大、臨時漲價、變相繞路等行為時，代駕車主只能通過自力救濟，并且即使訴于有關部門由于難以收集證據等不利條件，也使得糾紛發生時，代駕車主難以維護自己的權益。

3.代駕責任險保護力度不大

2015年5月16日，由中國汽車流通協會和平安財保共同推出的“中國代駕行業責任險”正式啟動，媒體宣稱中國代駕行業步入規范時代。代駕責任險是指對代駕服務方即代駕司機在代駕過程中，因意外事故造成第三者的人身傷害和財產損失而向第三者進行賠償的險種。代駕責任險的推出，讓代駕車主、代駕司機認識到代駕行業開始步入有序發展的時代，是促進市場發展和保護權益的新舉措。但是，根據對代駕責任險的研究發現，實際存有一些問題。

首先，代駕責任險是非強制險，僅針對有正規代駕牌照的公司開放，個人無法購買。代駕責任險實際將代駕過程中的風險轉移到保險公司，減輕了代駕車主和代駕司機的賠償責任，但是代駕責任險的代駕對象限制在正規公司，投保人范圍較窄，在公司為了節約成本不愿意購買責任險的情況下，即使代駕司機愿意購買也無從下手，顯然沒有考慮到現實經濟因素和私人代駕的情況。其次，代駕責任險的賠償費用為單次不超過20萬，全年累計不超過30萬元，并且車主商業險與代駕責任險不可同時使用，只能選擇其一。早在2013年，安聯財險就推出了代駕責任險，其中規定“無論車輛駕駛人是車主本人還是代駕，發生事故之后本身的商業車險都可以賠，但在發生重大事故后，理賠金額超過平時車主購買的車輛保險時，代駕責任險就可以補充額外部分，與商業險實現互補”。根據安聯財險的保險條款內容，代駕責任險是車險的補充險種，相比較今年推出的代駕責任險，代駕責任險只能與商業險擇一適用，其承擔責任的強度明顯過低，尚未有效保障第三者的切身利益。再次，代駕責任險是針對第三者賠付的險種，事故的發生事由限定在意外事故中，當由于代駕司機過失引發事故時，則不屬于賠償的范圍，此時第三者只能按照侵權關系的有關規定進行賠償。另外，代駕責任險并未涉及到代駕車主與代駕司機間的賠償責任問題，在代駕司機對代駕車主的人身和財產進行損害時，代駕車主應當如何救濟仍未有具體的規定，代駕車主對代駕司機的不信任問題尚未得到解決。

二、代駕軟件法律關系的分析

代駕軟件是在興起的代駕行業基礎上產生的一種新型互聯網軟件，代駕軟件通過向代駕車主和代駕司機提供交易平臺而賺取相應服務費用。代駕軟件已然成為人們出行方便的一種工具，代駕軟件下載獲取的便捷性也讓越來越多的人開始使用。目前，互聯網上已有三百多種代駕軟件，并且滴滴快的公司已經轉戰代駕軟件市場，代駕軟件市場的巨大潛力可想而知。但是，代駕行業的三無標準讓代駕軟件的發展如履薄冰，代駕軟件背后的法律關系也尚未形成明確的界定。因此，下文將從法律關系的構成要件方面分析代駕軟件的相關法律關系。

代駕軟件涉及的法律關系主體有代駕車主、代駕司機和代駕軟件公司，三者的聯系是代駕軟件通過自有的注冊信息系統向有意愿的代駕司機開放注冊，符合代駕軟件設定條件的代駕司機經過上崗培訓等步驟，在代駕車主向代駕軟件提出代駕行為的同時為代駕車主匹配相應的代駕司機，由司機按照代駕軟件公司與代駕車主的約定將車主連人帶車送至目的地，從而完成整個代駕過程。那么，代駕軟件公司、代駕車主、代駕司機間存有怎樣的法律關系?

(一)代駕軟件公司與代駕車主的法律關系應為居間合同

居間合同作為一種委托關系，是指委托受托人完成某種居間事務并支付報酬的合同。［2］居間合同的標的是居間行為，可以分為報告居間和媒介居間。其中報告居間指提供各種交易信息或供需信息，給委托人提供商業機會，而報告訂約機會并非指純粹的信息或咨詢服務，居間人不僅向委托人提供信息，還要為其推薦、選擇合適的相對人，該相對人應滿足委托人的交易條件，且有與委托人訂立合同的意向。在代駕軟件公司與代駕車主間，代駕軟件公司通過自身注冊在線的代駕司機供代駕車主選擇可靠、便捷的代駕司機的行為，正是與報告居間的行為相一致的，因此，筆者認為代駕軟件公司與代駕車主間實際成立了一個居間合同。在此居間合同中，代駕車主是委托人，代駕軟件公司是居間人，而代駕司機則作為第三人。代駕軟件公司起到的作用是推送交易信息，并不具有任何交易行為，居間行為結果并不直接在居間人或委托人與第三人成立任何法律關系，因此代駕車主與代駕司機間的合同內容不涉及代駕軟件公司，代駕軟件公司無權介入雙方的合同。但是這并不意味著在代駕車主與代駕司機產生糾紛時，代駕軟件公司可以置身事外。代駕軟件公司作為居間人應當負有如實報告的義務，其自身設置的代駕司機的條件應當對代駕司機有約束，應當確保代駕司機的信息盡可能全面、真實，在由于代駕軟件公司未履行認真審核信息的義務而產生的糾紛時，作為委托人的代駕車主應當有權要求其承擔損害賠償責任。

居間合同作為委托合同的一種，是一種諾成性的合同，在雙方達成合意的時候，合同即告成立。合同的形式則不受拘束，但是目前國內并沒有統一的委托合同樣本出現，目前對代駕關系的部分規定只有在“e代駕”制定的《委托代駕服務協議》，將其作為委托合同的格式樣本。由于格式條款的定型化使得代駕車主在合同中處于弱勢地位，根據對該服務協議的閱讀，可以發現代駕軟件對自身的免責事由做出了諸多規定，例如若代駕車主未如實履行核實代駕司機的身份產生的糾紛或損害，軟件公司不承擔責任;要求代駕車主或陪同人員必須在清醒的情況下簽訂服務協議。但在實踐中，酒后代駕是代駕產生的主要形式，代駕車主在醉酒后簽訂的合同效力如何，應當如何認定合同的效力是值得考慮的問題，仍需要具體問題具體分析。但是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第6條、第9條對提供格式條款的一方設定了合理提示及說明義務，違反該條款為可撤銷合同;在我國《合同法》第40條也規定了格式條款無效的情形，規定格式條款免除責任、排除對方主要權利的條款無效。因此，如果代駕軟件公司提供的格式條款中有排除代駕車主主要權利的條款應當認定為無效。

(二)代駕軟件公司與代駕司機的法律關系應為雇傭關系

首例涉代駕軟件的交通事故判決書中，判決代駕軟件公司承擔賠償責任，判決依據在于認定代駕軟件公司與代駕司機間成立雇主關系引發的替代責任。那么，代駕軟件與代駕司機間到底是何種法律關系?

有學者認為代駕軟件公司與代駕司機之間是雇傭關系。雇傭合同在我國并沒有明確規定，但是對于雇傭活動的表述出現在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第9條，可以給雇傭關系下定義，即雇傭關系是指受雇人通過向雇用人提供勞務并從雇用人處獲得報酬形成的權利義務關系。受雇人在雇用人授權或指示經營的范圍內提供勞務或從事經營活動，對于超出授權范圍的，若與其履行的活動具有關聯性則也認定為從事雇傭活動。雇傭關系的認定在于受雇人是否受雇用人的實際控制以及是否以向雇用人提供勞務為內容。在代駕軟件公司與代駕司機間，代駕軟件公司對于符合標準的代駕司機進行培訓，并在上崗時代駕司機需要統一著裝并佩戴軟件公司的標牌，接受公司的制度管理;而且，代駕的費用是根據代駕軟件設定的計費標準執行，代駕司機在代駕過程中以提供勞務為內容，并不能與代駕車主私下協商，實際上代駕司機并不具有議價權。代駕司機完全按照代駕車主與代駕軟件公司的要求實施代駕行為，受到代駕軟件公司的約束，應將其認定為雇傭關系。

而另外一種觀點則認定代駕軟件公司與代駕司機成立勞動關系。勞動關系的認定主要從以下三個方面:勞動者與勞動單位的主體適格，勞動者向勞動單位提供勞動獲得報酬，勞動者受勞動單位的管理制約。勞動關系的典型特征是從屬性，在勞動范圍內，勞動者遵守勞動單位的制度，服從勞動單位的分工和安排，人身自由受勞動單位的制約。筆者通過對多家代駕軟件制定的《代駕員合作協議》的研究發現，代駕司機的人身并未完全受到代駕軟件的管制約束，代駕司機通過代駕軟件客戶端的GPS定位對客戶進行接單活動，并且《代駕員合作協議》并不具有勞動合同的性質，只可以認定是雙方的一種協商。并且，代駕司機多為兼職司機，具有較大的靈活性，不具有勞動關系完全受管制的從屬關系。

筆者認為，代駕司機與代駕軟件公司的關系認定為雇傭關系更為合適。理由如下:第一，針對代駕司機來說，雇傭關系主要受我國《民法通則》和《侵權責任法》的調整，而勞動關系受我國《勞動法》和《勞動合同法》的調整。根據目前代駕司機與代駕軟件公司呈現的狀態認定為雇傭關系對代駕司機的權益保障來說更為有利。對代駕司機來說，若其在代駕過程中遭受損害，可以根據《人身損害賠償解釋》第11條的規定，由雇主承擔賠償責任，在雇傭關系以外第三人對代駕司機造成的損害，代駕司機可以要求雇主和第三人賠償，這樣求償的方式和解決的途徑更便捷。［3］而認定為勞動關系，代駕司機只能按照工傷認定的情況進行賠償，根據《工傷保險條例》調整的勞動關系和保險范圍才能獲得一定的賠償，而由于代駕司機在現實中認定工傷的成功案例及獲得的賠償費用來說，并不能夠很好地保護代駕司機的利益。其次，針對代駕車主來說，在認定為雇傭關系后，代駕車主及代駕關系外的第三人在遭受到侵害后，可以要求代駕軟件公司承擔責任，理由在于雇主承擔的替代責任。替代責任是典型的侵權人與賠償人相分離的責任。［4］但是基于保護受害人利益的角度出發，雇主的償付能力高于實際侵權人，有利于受害人盡快獲得物質上的補償。并且在此有償代駕的前提下，根據機動車運行利益和運行支配者承擔事故損害賠償的原則，代駕司機作為實際支配機動車的人員來說，應當由代駕軟件公司和代駕司機承擔責任。再次，針對代駕軟件公司來說，《人身損害賠償解釋》第9條規定，在雇員有故意或重大過失致人損害的情況下，雇主在先行賠付后有了追償權。［5］我國雖然沒有在《侵權責任法》中明確規定何種行業和賠償范圍內的追償權，但是并不意味著雇主不享有追償權。在雇員的故意或重大過失上，一味要求雇主承擔責任顯然是不公平的，因此，雇主的求償權可以根據《侵權責任法》的規定受到保護。

三、代駕行業法律責任的構建

代駕行業以及代駕軟件在國外的發展已經漸進成熟，通過對日本和韓國代駕法律的規定和代駕行業發展的研究，筆者認為日本和韓國有關代駕行業的措施值得我國借鑒。

(一)完善代駕服務行業的法律

我國目前沒有代駕行業的相關法律，在代駕行業的認定、代駕法律關系和代駕糾紛的解決上，只能依據現行的我國《侵權責任法》、《合同法》、《道路交通安全法》的規定處理糾紛，但由于法律適用的不明確，實踐中會出現糾紛難以解決或者雖然解決了，但不具有公信力，且由于主審法官的法律素質的高低也可能導致相似案件的處理結果千差萬別。

而其他國家對代駕行業的法律即使不算完善，但至少可以順利解決代駕糾紛。國外的代駕行業早期也曾出現混亂的局面，例如韓國在2004年曾出現過由于私人代駕產生的黑代駕造成了惡性事件。因此，韓國在痛定思痛的情況下于2004年制定了代駕行業的相關法律。日本則早在1980年就出現了代駕行業，在2002年日本出臺了《機動車代駕行業業務適當化相關法律》(以下簡稱《代駕行業法律》)明確對代駕行為做出了定義。［6］因此，我國首先需要完善相關法律，規定代駕合同的性質，并根據有償代駕和無償代駕對責任承擔主體和責任承擔的比例做出規定。韓國為保護受害人制定了專門的代駕險，要求代駕公司必須購買該保險，在發生交通事故時可由代駕險先進行賠償，將受害人和代駕公司的風險轉移到保險公司，有利于受害人及時受償和保證代駕公司的正常經濟運轉。我國雖然推出了代駕責任險，但是在代駕責任險的適用范圍和保護力度以及具體實施的過程中存有的問題，仍需盡快解決，否則代駕責任險不能起到確實有效的保護作用。

(二)明確代駕行業的服務性質以及監管部門

由于我國并未明確代駕行業的性質，目前一般將其歸納為駕駛服務行業，如前文所述，由于行業性質的不明確，其監管部門并不明確。日本的《代駕行業法律》中規定了國土交通大臣負責制定機動車代駕行業的規定和機動車代駕行業經營者的監督，日本的公安委員會負責經營者資質審查和對違反相關代駕道路交通法的經營者做出處罰指示。韓國的代駕業務則由專門的代駕協會運營，代駕協會由韓國國會社會委員會統一管理。鑒于此，我國應當盡快將代駕行業納入許可的范圍，并對經營者的資質做出明確規定，對于有交通事故犯罪前科的以及不具有安全資質的公司不予以授權代駕業務，并將代駕行業的具體收費標準納入定價范圍，避免市場上出現收費混亂，影響市場正常運行的局面。

(三)成立行業協會及統一代駕合同

成都在2012年曾成立過地方性的代駕行業聯盟，但是由于地域條件的限制，聯盟產生的影響并不大。對此，筆者認為應當成立全國性的統一代駕協會，由于中國地域幅員遼闊，在統一代駕協會下依據地域劃分片區，分為華南區、華東區、華北區等地區，由各片區的地方協會具體的針對各個地區的地理位置、經濟狀況等確定適合自己的運行規章，但是各地區自制的規章應當報全國行業協會批準和備案。為了保證代駕行業的發展，韓國設立了專門的代駕軟件聯盟，各個代駕公司加入統一的軟件聯盟，提供各種代駕信息，形成資源共享的局面。并且有統一的代駕合同，對代駕的收費標準、代駕司機的身份以及代駕車輛的狀況均有明確規定。日本在《代駕行業法律》中的13條對代駕合同也做了統一規定。由于我國目前沒有統一的代駕合同，由各個代駕公司自行制定，缺乏當事人雙方的合意難免存有不公平的現象。因此制定統一的代駕服務合同規范雙方的權利義務關系，保證合同的有效履行。并且為了保證代駕的順利結束，我國可以借鑒日本的專門規定了代駕護送業務，由運營公司提供專車為代駕車輛護送，并且要求護送車輛裝置統一的代駕運營標識，這樣可以減少代駕司機對代駕車主的人身、財產侵犯，從而減少了代駕車主的不信任，有利于代駕市場的安全發展。

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(責任編輯:王佩)

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Research on Legal Issues of the Fault Liability of Substitute Driving Software

ZHAO Lu
(College of Law，Anhui University，Hefei Anhui 230601，China)

Abstract:With the provision of drunk driving into the punishment and the popularity of the internet，the substitute driving software has come into being.However，in such a new market there are still many problems to be solved，such as the blind supervision in substitute driving software industry，the difficulties in defining accident responsibility and the lack of industry associations.Because there is no clarified law to follow，some driving software disputes can not be solved legally.A brokerage contract should be used between the company of substitute driving software and the owner of the substitute car，and the employment relationship should be appropriate between substitute driving software company and substitute drivers.Learning from foreign laws，the paper gives some suggestions on improving domestic substitute driving industry.

Key words:substitute driving software; substitute driving industry; substitute driver; employment relationship

作者簡介:趙潞(1992－)，女，安徽銅陵人，碩士研究生，研究方向:民商法學。

收稿日期:* 2015－05－26

文章編號:1673－2103(2015) 04－0054－05

文獻標識碼:A

中圖分類號:D923