論商標侵權判定中的消費者調查

文 / 姚鶴徽

論商標侵權判定中的消費者調查

文 / 姚鶴徽

消費者調查是近年來涌現出的商標侵權判定的新方法。消費者調查直面消費者對特定商標的認知，在證明消費者是否會發生混淆方面具有優勢。多因素檢測法和消費者調查都有其各自的特色和缺點，兩者在混淆可能性的判定中應處于相互補充、相互配合的地位。消費者調查的關鍵在于設計科學合理的調查方法，探究相關消費者真實的認知狀態。法院在商標訴訟中也應對消費者調查的設計進行審查，確定消費者調查證據的證明力。

商標；侵權；消費者調查；證據

我國《商標法》第57條第（二）項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構成侵犯商標專用權。根據這一規定，當系爭雙方的商標或商品具有相似性時，需要證明消費者容易存在混淆可能性，才能認定商標侵權成立。為了更好地判定商標侵權，實踐中逐步歸納出了用以判定消費者混淆可能性的方法—多因素檢測法和消費者調查。多因素檢測法是傳統商標侵權判定方法，是由用以判定消費者是否極有可能發生混淆的基本考量因素所組成的商標侵權判定方法。一般認為，這些考慮因素包括：商標的相似性（Similarity of the marks）、商品的類似性（產品的相關性）（Product relatedness）、商標權人商標的顯著性（Strength of the senior mark）、實際混淆（Actual confusion）、被告的主觀意圖（The junior user's intent）、消費者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。而消費者調查是近年來涌現出的商標侵權判定的新方法。1. 多因素檢測法，是由用以判定消費者是否極有可能發生混淆的基本考量因素所組成的商標侵權判定方法。一般認為，這些考慮因素包括：商標的相似性（Similarity of the marks）、商品的類似性（產品的相關性）（Product relatedness）、商標權人商標的顯著性（Strength of the senior mark）、實際混淆（Actual confusion）、被告的主觀意圖（The junior user's intent）、消費者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。訴訟中的消費者調查，也叫市場調查，是指通過對特定對象的訪談、調查、提問，記錄和統計特定對象對某一問題的回答，了解其對該問題所持的觀點，用以在訴訟中證明某些主張的方法?！跋冗M國家的商標實務即經常透過市場調查（Market survey）認定混淆之虞。”2. 劉孔中：《商標法上混淆之虞之研究》，五南圖書出版公司1997年版，第105頁。美國和德國自上世紀五十年代開始就通過消費者調查來了解消費者對商標的認知狀況，“市場調查法已是相關訴訟上最重要的工具之一”3. 同注釋2。。 在我國，商標訴訟中也有案件涉及到了消費者調查4. 張愛國：《商標消費者調查的正當性研究——從49份商標侵權糾紛民事判決書談起》，載《知識產權》2011年第2期。。

盡管消費者調查已被司法所接受，成為訴訟中證明消費者混淆的方法，但是學界對消費者調查的研究依然不足。消費者調查的正當性是什么？消費者調查的證明效力有多大？消費者調查與多因素檢測法在商標侵權判定中的關系是什么？這些問題都需要進一步澄清，以完善我國《商標法》的侵權判定條款，更好地將消費者調查運用于商標侵權審判的司法實踐。

一、商標消費者調查概述

商標消費者調查，是指當事人委托市場調查專家通過發放調查問卷、電話采訪、網絡調查等手段向相關消費者群體征集能反映消費者對某種商標標識認知心理狀態的一種社會調查活動5. 同注釋4。。 “商標訴訟中，調查證據通常用于證明混淆可能性和商標淡化，因為調查是對潛在購買者主觀精神聯系和反應的估算（Gauges）?！?. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods. John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 4, Issue 1 (Fall 2004), pp.92.在美德等國，消費者調查最初并不為法院所接受。“在二十世紀中期之前，法院對于接受調查證據或確定其證明力都較為猶豫。”7. Sandra Edelman, Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases: a Critique of The Adverse Inference, 90 Trademark Rep. 726, 726(2000).美國最初將消費者調查作為一種傳聞證據。傳聞證據是證人所陳述的并非其親身經歷的事實，以及證人未出庭作證時向法庭提出的主張。根據訴訟法的有關規定，傳聞證據并不具有證明力。隨后，1960年出臺的《延期案件審理建議程序手冊》和1975年出臺的《聯邦證據法》為消費者調查在商標訴訟中的采用掃清了障礙。在1960年的《延期案件審理建議程序手冊》中，明確列舉出了具有證明力的調查所需要考察的七個條件，承認了符合法律規定的調查可以作為證據。而1975年的《聯邦證據法》第803（3）條也規定，證言如果陳述的是證明人當時的一種精神的、心理的、感覺的或者身體的狀態(如意圖、打算、動機、構思、精神感受、痛苦或者身體健康狀態), 則可以不受傳聞證據規則的排除8. 杜穎：《商標糾紛中的消費者問卷調查證據》，載《環球法律評論》2008年第1期。。

由于多因素檢測法存在缺陷，加之實務中商標權人通常無法提出消費者實際混淆的證據，在統計學和社會調查方法的幫助下，對消費者進行調查，了解消費者對相關商標的認知，成為判斷消費者是否會發生混淆的有力工具。隨著消費者調查的逐步科學化和規范化，符合證據法規定的消費者調查也日漸得到法院的認可。目前，調查證據已被廣泛地應用于商標訴訟之中，用來證明消費者是否會發生混淆。甚至，在一定的條件下，商標權人沒有進行消費者調查，法院還會推定商標侵權不成立?！笆聦嵣?，如果沒有引入調查，許多法院都會在混淆可能性的問題上作出對原告不利的推定。”9. Sandra Edelman, Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases: a Critique of The Adverse Inference, 90 Trademark Rep. 726, 727(2000).在美國，有學者做過統計，原告在訴訟中提交消費者調查證據的情況下，法院認定侵權成立的比例是76%，而原告不提交消費者調查證據時認定侵權成立的比例只有51.8%。由此足見消費者調查的重要性。“德國聯邦法院自80年代開始，因為上訴法院欠缺問卷調查而撤銷其判決之情形，亦呈日漸增加之趨勢?！?0. 同注釋2，第117頁。這實際上有將進行消費者調查的舉證責任分配給商標權人的趨勢。

實務中，常用的消費者調查方式包括商場攔截式調查（Mallintercept surveys），中心地點調查（Central location surveys）和電話調查（Telephone surveys）11. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 91, 95(2004).。 商場攔截式調查是目前運用較多的調查方式，指的是調查者確定好地域后，對來往的消費者進行現場交流和詢問。商場攔截式調查的關鍵在于選定相關的消費者群體。如果被調查者并非系爭商標涉及的消費者，這種調查形成的結論就缺乏說服力。因此，在商場攔截式調查中，調查者需要選定調查的商場，確定調查對象的大致性別、年齡，使得調查的對象盡可能是購買商標權人商品的潛在消費者。盡管如此，商場攔截式調查還是可能調查到與商標權人商標不相關的消費者。除商場攔截式調查外，中心地點調查在實踐中也有所運用。中心地點調查不同于商場攔截式調查的隨機訪問，中心地點調查是確定所要調查的消費者群體，然后統一在固定的地點對被調查者進行訪問，了解其對相關商標的認知和看法。因此，中心地點調查一定程度上克服了商場攔截式調查可能會涉及到不相關的消費者群體的弊端，可以較為準確地劃定需要調查的消費者群體。隨著技術的發展，電話調查是新出現的消費者調查方式。電話調查相較于商場攔截式調查和中心地點調查而言成本更低、執行更為便捷。因而在實踐中“作為有效的混淆可能性或第二含義證據在商標訴訟中得到了廣泛的認可和承認?！?2. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 91, 96(2004).但是，電話調查的關鍵也在于確定電話訪問的對象，劃定與所調查的

實務中商標權人通常無法提出消費者實際混淆的證據，因此調查消費者對相關商標的認知，可以成為判斷消費者是否會發生混淆的有力工具。商標相關的消費者群體。此外，電話調查無法將涉嫌侵權的商標或商標權人商標的圖案直接呈現給消費者，而只能通過調查執行者用語言去描述，這是電話調查存在的最大缺陷。實際上，這三種調查方式都有其優缺點，難言哪一種方法一定優于另一種。因此，調查方式都僅僅是對消費者對商標認知的一種“詢問”和“探究”，只能一定程度上反應出消費者對商標的認知狀態，無法完全直接反映出消費者對商標的認知。根據案件的具體情況和需要，劃定合適的被調查的消費者群體范圍和調查的數量，采用不同的調查方法，應是較為恰當的選擇。

二、商標消費者調查的正當性

商標侵權判定以消費者是否極有可能發生混淆為依據。從認知的角度來看，混淆是指他人未經許可仿冒了商標權商標的全部或主要特征，造成消費者認知判斷的錯誤，使消費者對商品的來源或關聯關系發生錯誤的認識，影響其購物決策。由此，商標侵權判定的關鍵因素是消費者，商標侵權判定與傳統民事權利以及版權、專利權侵權判定的不同之處也就在于前者需要考察消費者對商標的認知狀況。

商標侵權判定需要考察消費者對商標的認知狀況決定了商標侵權審理存在著很大的難度和不確定性。在司法審判中，法官不可能深入到消費者的內心，了解消費者對商標的心理感受。許多法官會憑借個人的感受和體驗，對商標是否會造成消費者混淆作出判斷。甚至，“當法院認為侵權成立時，法院會說購買者是合理、謹慎的，而當法院認為侵權不成立時，又會認為購買者是容易上當受騙的”13. J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:92.。 為了解決商標侵權判定難度較大的問題，實踐中逐步形成和發展出了多因素檢測法。多因素檢測法對可能影響到消費者認知的各種因素進行了歸納，是推測消費者認知狀態的有效方法。通過運用多因素檢測法，法官在一定程度上就能夠推斷出消費者是否會發生混淆。這就避免了依賴個體對混淆可能性進行直覺判斷，摒棄了法官在法庭中對商標進行簡單比較的做法，有利于克服司法的非理性。14. Richard L. Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§2:4.但是多因素檢測也有其局限性，多因素檢測畢竟也只是從影響消費者認知的各種因素出發，推測消費者對商標的認知，它也不能夠準確地反應出消費者的認知狀況。甚至，除了實際混淆這一因素之外，多因素檢測法中的其他因素基本上沒有直接說明消費者對商標的認知狀況。從這個意義上說，多因素檢測只是一種間接的、圍繞可能影響到消費者認知的各種因素進行混淆可能性判定的方法。

多因素檢測法的局限性決定了它不能完全解決商標侵權判定中的問題?！霸谏虡朔ㄉ匣煜莸恼J定上，吾人尤其迫切需要一個可以客觀認定相關大眾認知的科學方法，以改善目前實務上頗為嚴重的主觀及獨斷弊端。”15. 同注釋2，第104頁。為了解決商標侵權判定可預測性較差，主觀性較強的問題，消費者調查逐步出現。消費者調查在商標訴訟中的運用一定程度上彌補了多因素檢測法的不足，具有其自身的特點和優勢。如果說多因素檢測法只是圍繞可能影響到消費者認知的各種因素去推斷消費者混淆是否會發生，那么消費者調查就是直面消費者對特定商標的認知，試圖通過直接訪問相關消費者來得到一手的關于消費者認知的信息。消費者調查的這種特點使其迥然有別于傳統的多因素檢測法，在證明消費者是否極有可能發生混淆方面具有優勢。

根據商標法的基本原理，消費者在商標法之中占據重要的地位。商標的形成是消費者對外界的某一符號進行接觸、識別，存儲在大腦中，將其確定為商標的心理認知過程。商標的本質是人類感覺器官可以感知的，以特定公共性形式存在（即以符號形態存在）的與特定商標權人相關的信息。商標法上的基本范疇如商標的顯著性、商標混淆和商標淡化，從本質上看都是對特定消費者群體對商標心理認知的概括。在最理想的狀態下，如果在商標侵權訴訟中能夠探知到消費者面對商標時的心理反應，就能夠準確地判斷出消費者是否會發生混淆。但是，實踐中并不存在直接探知消費者內心世界的方法，人們只有通過一定的手段來推測消費者的心理反應。消費者調查之所以具備科學性，就在于其能夠通過訪問相關消費者，了解消費者對商標的真實感受，在此基礎上推斷出相關消費者群體對特定商標的認知。目前，隨著調查方法的逐步完善，統計學、社會學等學科的不斷發展，消費者調查的科學性和規范化程度也在不斷提高。抽樣技術、問卷調查、統計技術、計算機和網絡技術，都被運用于消費者調查，使得消費者調查的準確性和精確性大幅度提高。消費者調查已經可以相對準確地反應出被調查相關群體的認知狀況。學者就指出，目前隨著計算機技術的普及和調查精確性的提高，已經可以在大選結束前預測出全國性選舉的結果。調查和結果已經成為現代生活的事實，是政治家、市場人員了解選民和消費者意愿的重要途徑。對于商標消費者調查來說，法官也越來越倚重這種證據。16. Lawrence E. Evans, Jr., David M. Gunn, Trademark survey, Vol. 79 TMR. 1, 1(1989).可見，消費者調查無論在理論方面還是客觀技術方面都已經具備了運用于商標侵權判定的條件，有其自身的特點和優勢，值得法官在商標案件審理中加以考慮。

三、消費者調查與多因素檢測法的關系

多因素檢測法和消費者調查都是商標侵權的判定方法，這就有必要討論多因素檢測法和消費者調查之間的關系，以明確兩者在商標侵權判定中的地位。

根據前文研究，多因素檢測法是混淆可能性的間接判定方法。多因素檢測法歸納出了一些可能會影響到或能夠推斷出消費者認知狀態的因素，如商標的相似性、商品的類似性、商標的顯著性等，通過考察這些因素對消費者是否會發生混淆進行判定。但是，多因素檢測法并非直接探知消費者對商標心理認知的方法，這就為可能的偏差埋下了隱患。消費者調查相對于多因素檢測法來說，對消費者認知狀態的考察更為直接和直觀。它通過對相關消費者的調查，了解消費者對商標的感受，通過調查收集各種數據來推斷消費者是否極有可能發生混淆。但是，消費者調查同樣也是混淆可能性的間接判定方法，它也存在著固有的缺陷，可能導致判斷結果與消費者實際的認知狀態不符合。畢竟，消費者調查只是通過問卷、電話、商場攔截等方式對消費者群體認知的調查詢問，它并不能直接探知到消費者內心的認知狀態。正是由于是一種調查和詢問，消費者調查對調查的地點、調查的人群、調查的方法、問卷的設計等，都有較高的要求，如果在這些方面出現偏差或錯誤，則很有可能導致消費者調查的結果與實際情況不符，不利于對混淆可能性的判斷。可見，消費者調查也并非探究消費者對商標認知的直接方法，它也是一種間接的判定方法，有其固有的缺點。

由于多因素檢測法和消費者調查都有其各自的特色和缺點，兩者在混淆可能性的判定中應處于相互補充、相互配合的地位，不相互替代，也不存在孰優孰劣和效力上的大小。多因素檢測法是傳統的侵權判定方法，有著較長的適用時間，在司法實踐中累積了大量的經驗，在混淆可能性的判定上具有重要的地位和意義，在以后的司法審判中仍然要堅持。而消費者調查是新興的商標侵權判定方法，相對于多因素檢測法而言更能反映出相關消費者對商標的認知狀態，但是其出現的時間較晚，目前仍處于發展之中，相關制度還有待于完善。在司法審判中，兩種方法可以同時考慮，法院不應拘泥于某一種方法。如果在案件之中，原告或被告提出了消費者調查的證據，法院應當對該證據進行審核，確定該證據是否具備證明效力，通過對多因素檢測法和消費者調查證據的綜合運用，判定消費者是否會發生混淆。在證據的效力上，多因素檢測法和消費者調查證據不存在優劣之分，不能夠認為多因素檢測法的相關證據一定優于消費者調查證據，也不能夠認定一旦有了消費者調查證據，就不再考慮多因素檢測法。實際上，多因素檢測法中商標的相似性、商品的類似性、商標的顯著性等因素，依然是判斷混淆可能性的重要因素，而消費者調查如果采用了正確的調查方法和問卷設計，同樣具有較強的證明力。法院在商標侵權判定中應當綜合地運用多因素檢測法和消費者調查，不單獨依賴于某一項證據，客觀地評估多因素檢測法和消費者調查的證據，作出合理的判決。

多因素檢測法歸納出了一些可能會影響或推斷出消費者認知狀態的因素，如商標的相似性、商品的類似性、商標的顯著性等，進而判定是否會發生混淆。

四、商標消費者調查的設計

消費者調查雖然是探究消費者認知狀態的方法，但對調查的范圍和人群、調查的方法、問卷的設計等都有要求，以免消費者調查的主觀性過強，流于形式。因此，消費者調查的關鍵在于設計科學合理的調查方法，探究相關消費者真實的認知狀態。法院在商標訴訟中也應對消費者調查的設計進行審查，確定消費者調查證據的證明力。

在調查的范圍方面，消費者調查需要確定調查的人群，選取適合的調查者?！按_定和選取合適的范圍被認為是調查的關鍵?！?7. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 91, 97(2004).正如本文對混淆可能性范疇的研究?；煜赡苄詫煜闹黧w有所要求。在主體方面，商標混淆可能性所指的混淆一般限制于正在購買商標所標示的商品的消費者或潛在有購買可能的消費者。除此之外，還包括對消費者購物決策有直接影響的主體以及與特定商標的商標權人有直接經濟上往來和聯系的各類主體。因此，只有這些主體在識別商標和依據商標進行購物的過程中所發生的混淆，才是混淆可能性所針對的混淆。對消費者調查而言，也只有對這些主體進行調查，所取得的調查資料才能夠真實地反映出相關消費者對商標的認知狀況。例如，對于某些商標所標示的商品，其所針對的消費者群體具有特殊性，如特別針對男性的商品和針對女性的商品，或主要針對28歲到40歲年齡段的中青年消費者。這時，在消費者調查中，就要調查這些相關性別或年齡的消費者，避免將此范圍之外的消費者也納入調查范圍之中。美國Chattanooga Manufacturing一案中，法院就認為，系爭商標所涉及的商品是女性服飾，因此對包含了男性被訪者的消費者調查報告不予認可18. Chattanooga Manufacturing v. Nike, Inc., 140 F. Supp. 2d 917,928(N. D. Ill. 2001).。 再比如，對于某些兒童使用的玩具，就需要調查兒童對商標的認識。因為兒童往往是看過廣告之后告訴父母想要購買某個品牌的玩具。盡管是父母付錢購買，但往往兒童才是玩具商品的真正購買者。由于兒童注意力和辨別力較低，容易發生混淆，侵權人很可能利用這一點。因此，對于涉及到兒童玩具等兒童用品的商標案件，消費者調查也需要考察兒童對商標的認知。

在調查的方法方面，消費者調查需要采用合理的方法，針對正確的被調查者人群。一般而言，消費者調查主要由兩種調查方法：配額采樣（Quota sample）和概率采樣（Probability sample）。所謂配額采樣，就是調查者根據調查的范圍，選取被調查者進行訪問。調查者可以根據自己的判斷在已經劃定的范圍內任意地選取被調查者。實際上，配額采樣就是調查者任意地根據自己的喜好和判斷，在既定的范圍內選取被調查者進行訪問。本文前文所述的商場攔截式調查，就是一種配額采樣調查。這種方法有其缺陷，由于是任意選擇被調查者，被調查者在整個被調查人群中是否具有代表性就存在疑問，因此這種調查并不能保證調查結果一定符合消費者真實的認知狀態。概率采樣是相對于配額采樣而言的，概率采樣采用了統計學采樣技術，通過計算，以一定的概率隨機選取被調查者，使調查群體中每一消費者被抽中的概率相等，使被調查者相對于整個調查群體而言具有一定的代表性。例如，在電話調查中，通過電腦技術隨機選取消費者名單中的消費者作為被調查者。正是因為概率采樣依據了一定的調查技術，使得被調查者更能夠代表整個相關群體，被調查者對商標的認知狀況也能反映出整個相關消費者群體的認

消費者調查在我國商標司法審判中的運用率低的直接原因在于，我國商標法制度并沒有對消費者調查進行規定，沒有確立消費者調查在我國商標審判中的地位。知狀況。

在調查的問題設計上，消費者調查應采用合適的提問方式，避免向被調查者提出帶有誘導性或誤導性的問題。在美國，調查的問題設計方式有詞語聯想式調查（Word association survey）和?？松秸{查（Exxon survey）。這兩種調查代表著不同的問題設計思路。詞語聯想式調查出現較早，其提問的方式一般是向被調查者展示被訴侵權商標，問被調查者看到該商標后能聯想到什么。例如，詢問被調查者：當我提出“X”商標時，你能夠想到什么？消費者可能會回答，看到這種標識會聯想到商標權人的商標。因此，這種提問本意是想考察消費者在看到被訴侵權標識“X”時是否會將其誤認為是商標權人的商標或與之存在關聯關系。但是這種問題設計實際上并不能調查出消費者是否會發生混淆。消費者即便看到“X”商標后會聯想到商標權人的商標，也不能說明消費者發生了混淆。有可能消費者在看到“X”商標之后，確實會聯想到商標權人的商標，但是并沒有對這兩個標識發生混淆?？梢?，這種提問方式并不科學，不宜在實踐中采用。?？松秸{查是埃克森石油公司在侵權案中提出，彌補了詞語聯想式調查的缺陷。在埃克森一案中，被訴侵權人采用了與?？松虡恕癊XXON”相似的“TEXON”商標，埃克森公司訴至法院，并提交了消費者調查的證據。在該消費者調查中，埃克斯公司向被調查者展示了被訴侵權商標“TEXON”，并提出了四個問題要求被調查回答：1. 當看到這個標識時你首先想到的是什么？2. 你為什么會這樣想？3. 當你看到這個標識的時候，首先想到的公司是什么？4. 你為什么會這么想？19. Lawrence E. Evans, Jr., David M. Gunn, Trademark surveys, Trademark surveys, Vol. 79 TMR. 1, 11(1989).這一提問設計不同于詞語聯想式調查提問的地方在于，它不僅調查消費者看到被訴侵權標識后會聯想到哪一個標識，并且進一步詢問消費者為什么會做出這樣的聯想，這樣就能夠進一步探知消費者究竟是因為混淆而做出這樣的聯想，還是因為其他原因做出的聯想。因此，埃克森式調查問題的設計避免了詞語聯想式調查存在的問題，能夠調查出消費者對商標的真實的認知狀態，更為科學合理。在該案中，法院也接受了埃克森的調查，認為它反映出了相關消費者的認知狀態，認定被告的行為構成侵權。

目前，我國法院在侵權判定中，主要是采用多因素檢測法，通過對商標的相似性、商品的類似性、商標的顯著性等因素的分析，對商標侵權與否作出裁判。這種方法雖然簡便易行，通過考察系爭商標相關事實即可作出判決，但缺乏對消費者心理認知的考察，可能會作出與市場真實狀況和消費者真實認知狀態不相符合的判決，導致被告本不構成侵權的行為被判定為商標侵權?？梢姡瑑H依靠多因素檢測法來進行商標侵權判定，并不利于混淆可能性的查明。

在我國，目前商標侵權判定的立法依然停留在對商標的相似性、商品的類似性相關規則進行解釋和完善的階段，并沒有將消費者調查引入，沒有對消費者調查證據的性質、效力、在商標侵權判定中的適用等問題進行規定。在司法實踐中，法院也很少采納或運用消費者調查證據進行案件審理。我國學者張愛國曾經就消費者調查在我國商標審判司法實踐中的運用進行過實證研究。他所收集的4237份中商標侵權判決中，只有49份判決運用了消費者調查，只占其中的1.1%20. 同注釋4。。 這表明消費者調查在我國商標司法審判中的運用率極低。消費者調查在我國商標司法審判中運用率低的直接原因在于我國商標法制度并沒有對消費者調查進行規定，沒有確立消費者調查在我國商標審判中的地位，而更深層次的原因則在于人們對消費者調查的定位還存在不清晰的認識，對消費者調查運用的正當性存在疑問。實際上，根據本文的分析，消費者調查是消費者混淆可能性判定的有力工具，是多因素檢測法的有益補充，法院通過對多因素檢測法和消費者調查證據的綜合運用，更有利于對消費者是否會發生混淆進行判斷。據此，我國未來《商標法》修訂應當規定消費者調查，明確消費者調查證據在商標審判中的地位，使其與多因素檢測法相配合，共同作為我國商標侵權的判定方法。在修法時，《商標法》可對消費者調查作出如下規定：消費者調查，可用于證明商標的顯著性和消費者混淆可能性。有關消費者調查證據的證明力和具體適用問題，可以通過《商標法》條例或司法解釋予以進一步完善。

結語

綜上，多因素檢測法和消費者調查都是探知消費者認知狀態的工具。通過有效地運用多因素檢測法和消費者調查，可以獲得有關消費者認知的情況，有利于在商標審判中判斷消費者是否極有可能發生混淆。我國《商標法》在后續的修訂中，應當確立多因素檢測法和消費者調查的地位，在《商標法》條例或司法解釋中明確規定多因素檢測法和消費者調查的基本使用規則，使得消費者調查和多因素檢測法能夠相互配合、相互補充，共同作為司法審判中消費者混淆可能性的判斷工具。

Consumer Research in the Theory of Trademark Infringement Determination

The consumer survey is emerging in recent years a new method of trademark infringement determination. Consumer survey has advantages that face to face with the consumer's perception of a particular trademark, to prove whether consumers confusion will happen. Multifactor tests and consumer research have their own characteristics and disadvantages, both should be in a position to complement each other and cooperate with each other in the judgement of likelihood of confusion. The key of consumer research is to design scientif i c and reasonable research method, to explore relevant consumer the real cognitive status. Court in the trademark lawsuit should also review the consumer survey design to determine that the consumer survey has proving ability.

Trademark; Infringement; Consumer survey; Evidence

姚鶴徽，湖南師范大學法學院講師，法學博士，碩士研究生導師。

本文受湖南省重點學科建設項目資助。系湖南師范大學青年基金項目（14XQN11）階段性成果。