聚合型平臺深層鏈接侵權(quán)問題研究

文/何瓊 呂璐

以設(shè)鏈方與被鏈方的關(guān)系為進路

聚合型平臺深層鏈接侵權(quán)問題研究

文/何瓊 呂璐

一、引言

聚合型平臺應(yīng)用軟件主要是指那些依托搜索、鏈接、轉(zhuǎn)碼等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對互聯(lián)網(wǎng)上的海量信息進行定位、分析、選擇，將分散的網(wǎng)絡(luò)資源整合于一個平臺，從而方便用戶訪問的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。近年來，隨著wifi、4G等移動網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和智能手機、平板電腦等移動上網(wǎng)設(shè)備的普及，聚合型平臺應(yīng)用軟件因其信息豐富、界面友好、操作便捷等優(yōu)勢在短時間內(nèi)得到快速發(fā)展，出現(xiàn)了涉及各種內(nèi)容類型的平臺軟件。如“百度視頻”、“開迅視頻”等視頻類軟件，“今日頭條”、“百度新聞”等新聞類軟件，還有“邊鋒云端桌面”一類集文字、游戲、視頻等多種資源于一體的平臺軟件。

聚合型平臺的迅速崛起和網(wǎng)絡(luò)用戶對其依賴程度的不斷加深，觸動了權(quán)利人與傳統(tǒng)內(nèi)容提供商的利益，引發(fā)了“渠道”與“內(nèi)容”之爭。1聚合型平臺通過鏈接等技術(shù)手段集中網(wǎng)絡(luò)資源，不花分毫版權(quán)費用卻吸引了極大比例的網(wǎng)絡(luò)流量，令那些斥資耗力拿到版權(quán)的內(nèi)容提供商苦不堪言。2014年“今日頭條”案的版權(quán)

以設(shè)鏈方與被鏈方的關(guān)系為進路

在聚合型平臺這一應(yīng)用深層鏈接技術(shù)的新商業(yè)形態(tài)中，設(shè)鏈方和被鏈方之間存在或?qū)够蚝献鞯年P(guān)系。在對抗關(guān)系中，設(shè)鏈方系擅自鏈接被鏈方的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，如果該內(nèi)容的上傳已經(jīng)權(quán)利人許可，則設(shè)鏈方不構(gòu)成對其著作權(quán)的侵害，但有可能構(gòu)成不正當競爭行為；如果該內(nèi)容的上傳未經(jīng)權(quán)利人許可，則設(shè)鏈方在具有主觀過錯時應(yīng)承擔間接侵權(quán)責任。在設(shè)鏈方與被鏈方存在合作關(guān)系的情形下，如果著作權(quán)人僅對設(shè)鏈方提起侵權(quán)之訴的話，是否追加被鏈方的決定權(quán)在于著作權(quán)人；如果設(shè)鏈方與被鏈方確實在內(nèi)容方面存在合作關(guān)系，則設(shè)鏈方的行為亦應(yīng)視為直接侵權(quán)行為，不能再適用間接侵權(quán)行為框架下的避風港規(guī)則。

聚合型平臺；深層鏈接；避風港規(guī)則；不正當競爭；同侵權(quán)爭議2.參見馬冉冉：《‘今日頭條’引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)之爭》，網(wǎng)址：http://media.people.com.cn/n/2014/0825/c40628-25531074.html，2015年1月30日訪問；劉小珊：《國家版權(quán)局拍板：‘今日頭條’構(gòu)成侵權(quán)》，網(wǎng)址：http://www.infzm.com/content/104191，2015年1月30日訪問。根據(jù)后一報道，國家版權(quán)局經(jīng)調(diào)查確認“今日頭條”使用其他權(quán)利人的部分新聞作品及圖片均是由其網(wǎng)站存儲傳播，而非鏈接跳轉(zhuǎn)方式，構(gòu)成侵權(quán)。以及此前“百度影音”因涉嫌視頻盜版遭版權(quán)方群起起訴的事件3.參見宋雪蓮：《版權(quán)方群起起訴百度影音涉嫌視頻盜版侵權(quán)》，網(wǎng)址http://it.sohu.com/20111025/n323263138.shtml，2015年1月30日訪問。，都是其中的典型代表。在這類糾紛中，如何界定平臺服務(wù)商的行為性質(zhì)、其設(shè)鏈行為是否構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵害、能否受到反不正當競爭法的規(guī)制等問題引發(fā)熱議，卻尚無定論。

與利益沖突共存的，是聚合類平臺為內(nèi)容提供者和平臺服務(wù)商帶來的合作商機。因為在一定的利益分配機制之下，內(nèi)容提供者通過與聚合型平臺的合作，能夠更好地推廣內(nèi)容、增加流量。然而，在合作關(guān)系之下，一旦相關(guān)信息涉嫌侵權(quán)，聚合類平臺作為設(shè)鏈方能否適用避風港規(guī)則推脫責任、在其單獨被訴的情況下是否需要追加直接實施侵權(quán)行為的被鏈方為第三人，以及如何在設(shè)鏈方和被鏈方之間合理分配賠償責任等問題，亦有待進一步探討。

由于設(shè)鏈方與被鏈方之間存在或?qū)够蚝献鞯年P(guān)系，在不同關(guān)系之下，又有不同的爭議問題、審理方式與歸責規(guī)則，故本文擬從設(shè)鏈方與被鏈方的關(guān)系入手，對聚合型平臺中的深層鏈接4.聚合類平臺被訴侵權(quán)的技術(shù)模式主要有兩種：一種是深層鏈接，另一種是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)碼。限于篇幅，文本僅討論前一種侵權(quán)模式。問題進行梳理和分析。

二、對抗關(guān)系下的深層鏈接問題

如果設(shè)鏈方未經(jīng)權(quán)利人或被鏈方許可，擅自對他人的網(wǎng)絡(luò)資源設(shè)置鏈接，就會削減被鏈方的用戶關(guān)注度和競爭優(yōu)勢，從而造成設(shè)鏈方與被鏈方、權(quán)利人之間的利益沖突，引發(fā)緊張的對抗關(guān)系甚至糾紛訴訟。在被鏈方或權(quán)利人起訴設(shè)鏈方侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，主要存在以下幾個疑難法律問題：一是聚合型平臺所普遍使用的深層鏈接技術(shù)是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品的行為，以及對他人合法上傳的網(wǎng)絡(luò)資源設(shè)置鏈接是否侵害他人著作權(quán)；二是如何根據(jù)相關(guān)證據(jù)認定被訴行為究竟是作品提供行為還是搜索鏈接服務(wù)；三是如何判斷聚合型平臺提供者的主觀過錯；四是設(shè)鏈行為是否可能構(gòu)成不正當競爭。

（一）提供行為的界定

關(guān)于深層鏈接的爭議在傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中已經(jīng)存在，只是在移動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更加突出。比如“今日頭條”通過“加框鏈接”方式屏蔽被鏈網(wǎng)站的標識、廣告等附加內(nèi)容，僅呈現(xiàn)設(shè)鏈者需要的主文內(nèi)容；“百度影音”等視頻類平臺的深層鏈接則完全撇開被鏈網(wǎng)站網(wǎng)頁界面，直接指向目標視頻文件。這種不脫離設(shè)鏈界面直接指向圖片、音樂、視頻或網(wǎng)頁的所謂深層鏈接方式5.淺層鏈接指向被鏈網(wǎng)站的主頁或其他網(wǎng)頁文件（文件擴展名為.html或.htm），點擊鏈接后能夠清晰地呈現(xiàn)出網(wǎng)站間的跳轉(zhuǎn)過程和路徑。深層鏈接的對象既可以是圖片、音樂、視頻等非網(wǎng)頁文件，也可以是除主頁之外的其他網(wǎng)頁文件，但與淺層鏈接所指向的網(wǎng)頁不同的是，深層鏈接在指向他人網(wǎng)頁時沒有跳轉(zhuǎn)過程，也不顯示該網(wǎng)頁的網(wǎng)絡(luò)地址，如某些“加框鏈接”。參見陳加勝：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與鏈接的關(guān)系》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。，是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品的行為呢？

根據(jù)《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，直接受該權(quán)利控制的行為是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的行為，簡稱“提供行為”。由于語義上的模糊性，在司法實踐中，對提供行為的認定一直存在兩種標準。一種是服務(wù)器標準，即將作品上傳至向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為；另一種是用戶感知標準，即不管作品實際由誰上傳，只要作品傳播時的外部表現(xiàn)形式使得用戶認為系被訴網(wǎng)站或軟件的經(jīng)營者直接提供了該作品，就可以認定構(gòu)成提供行為。

鑒于上述爭論的存在，2013年起施行的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款對上述問題作了回應(yīng)：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。”該條款明確采納了服務(wù)器標準，但同時為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀，對傳統(tǒng)的服務(wù)器標準作了擴大理解，即不但包括上傳至服務(wù)器的行為，還包括通過文件分享技術(shù)等其他方式將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)的行為。6.參見王艷芳：《〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期。據(jù)此，在聚合型平臺侵權(quán)糾紛中，如果平臺服務(wù)商提供的只是搜索鏈接服務(wù)，并且被鏈作品系他人合法上傳的作品，也沒有破壞權(quán)利人設(shè)置的技術(shù)措施7.根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條第（六）項和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第四條的規(guī)定，他人不得故意避開或者破壞權(quán)利人采取的保護著作權(quán)的技術(shù)措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。，那么就不構(gòu)成著作權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為；如果其在明知或應(yīng)知被鏈作品系非法上傳作品的情況下，仍提供搜索鏈接服務(wù)，則應(yīng)承擔間接侵權(quán)責任；如果其未經(jīng)許可實施了上傳等作品提供行為，就必須承擔直接侵權(quán)責任。

之所以采取服務(wù)器標準，主要原因在于鏈接是互聯(lián)網(wǎng)中應(yīng)用最為廣泛的技術(shù)之一，深層鏈接與淺層鏈接相比，在匯集信息、優(yōu)化界面、提升用戶體驗方面具有獨特作用，也并非所有被鏈方都排斥這種技術(shù)的使用，深層鏈接所引發(fā)的問題將來可能由技術(shù)自身的發(fā)展來解決。如果法律把這種普遍存在的鏈接形式都納入到“提供行為”中，權(quán)利人的利益固然得到了加強，但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和信息傳播的效率卻受到了阻礙，整體社會福利很可能不增反減。在一項公共政策的效果尚不明確的前提下，對于立法者而言，采取溫和保守的態(tài)度無疑是明智的。當然，面對聚合型平臺不斷侵占著作權(quán)人和內(nèi)容提供商利益的局面，目前的司法實踐也并非毫無作為：一是在舉證責任分配方面，讓設(shè)鏈方對自己實施的是搜索鏈接行為而非作品提供行為承擔客觀上的舉證責任，并設(shè)置較高的證明標準；二是在著作權(quán)法之外追究設(shè)鏈者的不正當競爭責任，由于反不正當競爭法制止的是明顯違背商業(yè)道德?lián)p害競爭對手的行為，因此尚不至于影響到所有深層鏈接技術(shù)的合法性。上述兩點都將在下文中展開論述。

（二）舉證責任的分配和相關(guān)證據(jù)的認定

被訴行為究竟是作品提供行為還是搜索鏈接服務(wù)，往往是涉聚合型平臺糾紛爭議的焦點。原告一般認為，既然涉案作品能夠直接在視頻軟件上觀看或下載，那么就可以認定被告作為平臺經(jīng)營者提供了該作品。被告則通常辯稱其提供的僅僅是針對視頻的搜索鏈接服務(wù)，并未上傳或在其服務(wù)器上存儲相關(guān)視頻。由于原告只能根據(jù)涉案軟件播放視頻時所呈現(xiàn)的外觀來判斷被訴行為的性質(zhì)，而被告則是實際掌握軟件技術(shù)的一方，因此，由被告就該事實承擔更多的舉證責任是適當?shù)摹＞唧w而言，在原告提交初步證據(jù)證明被告提供了相關(guān)作品的情況下（如視頻播放時未跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁），應(yīng)由被告對其提供的僅僅是搜索鏈接服務(wù)承擔舉證責任，當這一事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，應(yīng)由被告承擔舉證不利的法律后果，即認定其實施了提供行為。

限于篇幅，本文以涉視頻類平臺糾紛為例，對被告辯稱其系提供搜索鏈接服務(wù)的主要理由和證據(jù)作以分析。被告一般會提供以下證據(jù)證明其實施的是搜索鏈接行為：1.搜索結(jié)果列表的每個視頻旁均已標注被鏈網(wǎng)站的名稱，如樂視網(wǎng)（LeTV）、優(yōu)酷網(wǎng)（Youku）；2.所播視頻上有第三方網(wǎng)站的水印；3.被告自己在軟件介紹中發(fā)布的聲明，稱其內(nèi)容均來源于第三方網(wǎng)站；4.視頻界面顯示有URL地址；5.鏈接實驗證據(jù)，即在電腦上安裝用于解析網(wǎng)絡(luò)地址的軟件（如科來網(wǎng)絡(luò)分析系統(tǒng)、WireShark軟件），在涉案軟件播放視頻時監(jiān)測視頻來源（IP地址或URL地址）。

在不同的案件中，被告提交的可能僅是其中一份證據(jù)，也可能是全部，并且證據(jù)的具體形式也千差萬別，法院需要根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合各項有效證據(jù)及相關(guān)事實，較為嚴格地把握高度蓋然性標準，對被告的行為作出認定。一般而言，對于證據(jù)1，由于在視頻旁標注的網(wǎng)站名稱或LOGO很可能系被告自行設(shè)置，不一定能夠反映視頻的真實來源，因此僅憑該證據(jù)不能證明被告提供的是鏈接。證據(jù)2中的水印一般是有權(quán)傳播該視頻的網(wǎng)站通過技術(shù)手段添加于視頻之上，即使視頻已被下載至其他服務(wù)器，水印也依然存在，所以顯然不能據(jù)此認定鏈接。證據(jù)3屬于被告的單方聲明，也不能作為認定鏈接的依據(jù)。

證據(jù)4、5相對復雜一些。證據(jù)4中的URL全稱為統(tǒng)一資源定位符（Uniform Resource Locator），在互聯(lián)網(wǎng)上的每個信息資源都有一個唯一的URL地址。通過URL可以看到資源所在服務(wù)器的域名系統(tǒng)（DNS）主機名或IP地址，以及資源類型等信息，如http：//www.letv.com/ptv/vplay/1089992.html這個URL顯示資源所在的主機名為letv.com，類型為html即網(wǎng)頁，如果是視頻資源，則后綴通常為wmv、rm、rmvb、lfv等。在以往通過IE等瀏覽器播放視頻的案件中，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)常識，瀏覽器頂端“地址欄”所顯示的網(wǎng)頁地址就是該網(wǎng)頁真實的URL地址。但是，聚合型平臺應(yīng)用軟件不同于傳統(tǒng)瀏覽器，URL一般是直接顯示在視頻緩沖或播放界面上，在這種情況下，顯示的URL是否就是真實的URL就不得而知了。此時，可以將該URL輸入IE瀏覽器的地址欄進行驗證，如果進入該地址后能夠播放涉案視頻或出現(xiàn)該視頻的下載框，就說明該地址上存有相關(guān)視頻，被告視頻也很可能來源于該地址。

證據(jù)5是運用第三方軟件直接檢測所播視頻來源的方法。例如在上海觀視文化傳播有限公司訴被告杭州開迅科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案8.杭州市西湖區(qū)人民法院（2013）杭西知民初字第547號案件，該案最終和解撤訴，此后被告對其平臺進行了全面改版，采用鏈接到視頻所在完整頁面的方式，并保留了被鏈網(wǎng)站的廣告。中，被告為了證明被訴視頻來源于樂視網(wǎng)，通過公證方式對鏈接實驗的過程進行了保全：首先將公證處的某臺電腦設(shè)置為無線熱點，用手機連接該電腦無線熱點，并關(guān)閉手機其他所有數(shù)據(jù)連接，使手機與互聯(lián)網(wǎng)的所有數(shù)據(jù)交換均通過電腦實現(xiàn)。然后在公證處電腦上安裝“科來網(wǎng)絡(luò)分析系統(tǒng)軟件”。再分別用手機上的“開迅視頻”和“樂視影音”軟件播放涉案視頻，播放時科來網(wǎng)絡(luò)分析系統(tǒng)軟件分別依次記錄流媒體數(shù)據(jù)來源的IP地址。最后將兩者的IP地址進行比較，如果來源一致，就說明“開迅視頻”提供的是鏈接服務(wù)。在此類鏈接實驗中，由于引入了中立的第三方分析軟件，因此能夠客觀地顯示相關(guān)視頻的網(wǎng)絡(luò)來源。但需要注意的是，由于被告的這種實驗往往是在被訴后才進行的，因此該證據(jù)也只能證明公證當時所播視頻的來源，不能直接證明侵權(quán)當時的視頻來源。為了進一步查明事實，法院可以要求被告當庭演示鏈接實驗，并隨機選擇多個視頻比較其IP地址，若確實來源于其他網(wǎng)站，則當前的被訴軟件提供的應(yīng)系鏈接，如果公證時的軟件版本與當前軟件一致，那么基本可以認定公證時被告提供的亦為鏈接服務(wù)。在確有必要的情況下，法院還可以前往被告的經(jīng)營地進行現(xiàn)場勘驗。

（三）是否盡到注意義務(wù)的判定

如果被告提供的確系搜索鏈接服務(wù)，那么只有在其對直接侵權(quán)行為的發(fā)生存在過錯，或者說未盡到合理注意義務(wù)的情況下，才構(gòu)成間接侵權(quán)。在涉聚合型平臺案件中，除了接到權(quán)利人通知后立即刪除作品、未對作品進行過人工編輯、未直接通過作品獲得收益以及作品知名度較低等常見的被告主張其已盡到注意義務(wù)的理由之外，還有一個較為特殊的理由，即被告系將搜索鏈接的范圍限定于可信賴的合法網(wǎng)站。例如在前述“開迅案”中，開迅公司辯稱：其開發(fā)的“開迅視頻”的檢索模式并非全網(wǎng)檢索，而是將檢索范圍限定于樂視網(wǎng)、愛藝奇、搜狐視頻、騰訊視頻等十三家正規(guī)視頻網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)地址，其正是基于對這些網(wǎng)站內(nèi)容合法性的信賴才提供了相關(guān)鏈接。

對此，一種意見認為，網(wǎng)絡(luò)上的視頻數(shù)量眾多，搜索鏈接服務(wù)提供商無法事先對所有視頻的權(quán)屬作一一審查，所以如果設(shè)鏈軟件已經(jīng)對被鏈網(wǎng)站的經(jīng)營資質(zhì)進行了審查，并將檢索范圍限定于業(yè)界公認的版權(quán)狀況良好的網(wǎng)站，那就說明其已盡到了注意義務(wù)。

但是，就目前提供網(wǎng)絡(luò)視頻的國內(nèi)網(wǎng)站來看，還沒有一家能夠保證其提供的所有視頻在版權(quán)方面不存在瑕疵，因此，即使被納入檢索范圍的網(wǎng)站均具有合法的經(jīng)營資質(zhì)，并且版權(quán)狀況在業(yè)界具有良好的口碑，也不能僅以此為由證明設(shè)鏈方已盡到了合理注意義務(wù)。并且，聚合型平臺的深層鏈接繞過了被鏈網(wǎng)站的廣告等頁面內(nèi)容，直接指向他人的文字、音樂、影視作品，甚至添加了自己的廣告，相當于將他人服務(wù)器當作其外部存儲器來為自己獲得利益。在這種情況下，如果設(shè)鏈者只需要審查被鏈網(wǎng)站的資信情況即可免責，那么一方面，其可以不支付版權(quán)費就從這些較為可靠的網(wǎng)站獲得視頻資源為已所用，另一方面，一旦被鏈網(wǎng)站出現(xiàn)侵權(quán)行為，其還可以基于對被鏈網(wǎng)站的合理信賴為由免除賠償責任，這顯然會導致權(quán)利義務(wù)的失衡。因此，僅以信任被鏈網(wǎng)站資信為由主張無過錯的理由是不充分的。

（四）不正當競爭行為的構(gòu)成

在作品提供行為系經(jīng)權(quán)利人許可的前提下，設(shè)鏈者雖然不會直接侵害他人著作權(quán)，但卻可能構(gòu)成不正當競爭行為。9.如上海漢濤信息咨詢有限公司與愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號判決書；北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院（2004）海民初字第19192號判決書。由于此類行為未被納入《反不正當競爭法》具體侵權(quán)行為條款的規(guī)制范圍，所以只能適用該法第二條即一般條款予以處理。

然而，對于一般條款的適用應(yīng)當慎重對待，一方面，它固然能夠使《反不正當競爭法》適應(yīng)形勢變化對新形態(tài)的侵權(quán)行為予以規(guī)制，另一方面，如果適用不當，則容易出現(xiàn)損害自由競爭和阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的后果。因此，在按照一般條款認定不正當競爭行為時，需要滿足幾個條件：一是當事人之間存在市場競爭關(guān)系，當然這種競爭關(guān)系是比較寬泛的，不局限于同類產(chǎn)品或服務(wù)；二是違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背行業(yè)公認的商業(yè)道德；三是產(chǎn)生了破壞市場競爭的后果，對起訴的競爭者造成了損害，如果僅僅是利己而不損人的行為，則尚未達到需要公權(quán)力干預的程度。

具體到本文所述的聚合型平臺中的深層鏈接行為，是否構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當著重注意以下幾點：

1.原告應(yīng)當是與平臺服務(wù)商存在競爭關(guān)系的被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者，而非被鏈作品的著作權(quán)人。如果原告是以著作權(quán)人的身份提起訴訟，那么尋求的應(yīng)當是著作權(quán)法范圍內(nèi)的救濟。在不正當競爭領(lǐng)域，由于著作權(quán)人與平臺服務(wù)商之間一般不存在競爭關(guān)系，因此不符合不正當競爭行為的構(gòu)成要件。

2.被告提供深層鏈接的方式是否造成了對被鏈網(wǎng)站內(nèi)容的實質(zhì)替代0.如石必勝法官提出的鏈接不替代原則，參見石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期。并損害其競爭利益。在多數(shù)引發(fā)糾紛的聚合型平臺中，被鏈網(wǎng)站的廣告、標識等信息均被略去，用戶在平臺界面上僅看到文字、音樂、視頻等作品本身，這就導致了不但利己而且損人的后果：一方面，設(shè)鏈者利用被鏈網(wǎng)站的版權(quán)和網(wǎng)絡(luò)帶寬資源為自己獲得利益；另一方面，去除了能夠為被鏈網(wǎng)站帶來利益的廣告等內(nèi)容，影響其發(fā)展經(jīng)營。這種行為應(yīng)當受到法律規(guī)制。

而另一些聚合型平臺雖然繞過被鏈網(wǎng)站的主頁指向其中的分頁，但這些分頁內(nèi)容得到了完整的保留，其上仍有原告的廣告、標識等信息，未影響被鏈網(wǎng)站的利益，甚至反而為被鏈網(wǎng)站增加了流量，就不應(yīng)受到責難。例如在德國“報童”案中，被告在“www.paperboy.de”（報童網(wǎng)站）上從事新聞類搜索引擎服務(wù)，用戶在點擊鏈接后可以直接進入文章所在的具體網(wǎng)頁。德國聯(lián)邦最高法院認為，被告通過匯集這些信息資源提供了極為有價值的服務(wù)，而那些被瀏覽的文章的來源并沒有受到影響,原告在利用互聯(lián)網(wǎng)提供業(yè)務(wù)的同時，也應(yīng)該接受網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的限制，不能要求只能通過網(wǎng)頁首頁來閱讀文章而排除不使用網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)的可能性。11.參見江清云：《從德國司法判決比較超鏈接的著作權(quán)侵權(quán)界定》，載《德國研究》2008年第2期。

3.平臺服務(wù)商違反Robots協(xié)議搜索他人網(wǎng)站內(nèi)容的行為構(gòu)成不正當競爭。Robots協(xié)議全稱Robots Exclusion Protocol，通常被譯為爬蟲協(xié)議、機器人協(xié)議等。12.參見百度百科“Robots協(xié)議”詞條，網(wǎng)址：http://baike.baidu.com/view/9274458.htm，2015年1月30日訪問。根據(jù)該協(xié)議，網(wǎng)站服務(wù)商可以在網(wǎng)站程序的開頭部分寫入一段網(wǎng)絡(luò)程序，即Robots.txt文件，告知搜索引擎爬蟲機器人不得抓取的內(nèi)容。但Robots協(xié)議并非技術(shù)措施，而是國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)普遍通行、普遍遵守的技術(shù)規(guī)范。如果平臺服務(wù)商不遵守被鏈網(wǎng)站的Robots協(xié)議，其行為無疑違反了搜索引擎行業(yè)內(nèi)公認的商業(yè)道德，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。13.參見北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號判決書。

三、合作關(guān)系下的深層鏈接問題

鑒于主動設(shè)置深層鏈接存在侵權(quán)風險，平臺服務(wù)商出于互利的、可持續(xù)的商業(yè)目的，也在積極尋求與內(nèi)容提供商之間的合作。雙方的合作方式分為技術(shù)合作與內(nèi)容合作兩大類。技術(shù)合作通常指提供帶寬租用、代為收費等技術(shù)服務(wù)，這類合作不涉及作品內(nèi)容，具有中立性，一般不影響各自行為性質(zhì)的認定，且單純的技術(shù)合作在糾紛中較為少見，故本文不作討論。內(nèi)容合作的常見形式有：被鏈方主動提供接口、軟件包或調(diào)用設(shè)鏈方網(wǎng)站源代碼，將自己的內(nèi)容植入聚合型平臺；設(shè)鏈方不過濾或僅過濾部分被鏈方的廣告，同時在具有多個信息源的情況下優(yōu)先采用被鏈方的信息源，替被鏈網(wǎng)站吸引用戶流量、收取許可費用，并進行商業(yè)分成。14.如上海聚力傳媒技術(shù)有限公司訴杭州開迅科技有限公司不正當競爭糾紛，杭州市西湖區(qū)人民法院（2014）杭西知民初字第711號案件中，原、被告即在審理過程中達成導流合作協(xié)議。

在涉聚合型平臺糾紛中，權(quán)利人直接將平臺提供商與被鏈方列為共同被告的情形不多，因為就訴訟策略而言，權(quán)利人不管是否知曉被鏈方的存在，一般都是以直接侵權(quán)為由起訴平臺提供者。因此，存在內(nèi)容合作關(guān)系的主張多是由被告提出的抗辯。如在上海觀視文化傳播有限公司訴被告杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案15.杭州市西湖區(qū)人民法院（2013）杭西知民初字第483號案件，該案最終和解撤訴。中，邊鋒公司辯稱其系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與樂視網(wǎng)等內(nèi)容提供方具有合作關(guān)系：被訴侵權(quán)的云端桌面通過系統(tǒng)后臺鏈接至內(nèi)容提供方預先設(shè)置并提供的API系統(tǒng)接口，讀取其推送的作品鏈接以及作品介紹、分類等信息，并整合至平臺軟件客戶端的相應(yīng)頁面，用戶點擊頁面上的作品名稱后，軟件會自動調(diào)用內(nèi)容提供方的資源進行播放。由于其選擇的內(nèi)容提供方均系正規(guī)網(wǎng)站，已盡到注意義務(wù)，故應(yīng)適用避風港規(guī)則免責。

當事人對該類抗辯爭議極大，主要集中在三方面：一是如何認定設(shè)鏈方與被鏈方之間存在內(nèi)容合作關(guān)系；二是當存在侵權(quán)事實時，設(shè)鏈方的行為性質(zhì)如何認定，能否適用避風港規(guī)則免責；三是內(nèi)容合作雙方應(yīng)如何對侵權(quán)事實承擔責任。

黨的十八大以來，云南省法院緊緊圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標，堅持司法為民、公正司法，充分發(fā)揮人民法院審判職能作用，為鄉(xiāng)村經(jīng)濟發(fā)展、社會和諧穩(wěn)定作出了積極貢獻。2013年到2017年，131個基層法院審（執(zhí)）結(jié)各類案件1460286件，占全省法院總結(jié)案數(shù)的75.15%。

（一）內(nèi)容合作關(guān)系的認定

當設(shè)鏈方以其與被鏈方存在合作關(guān)系為由進行抗辯時，首先應(yīng)由其對合作關(guān)系的存在承擔舉證責任。設(shè)鏈方的舉證方式通常有如下幾種：

1.提交合同證據(jù)

明確約定內(nèi)容合作事項的合同是證明雙方內(nèi)容合作關(guān)系的重要證據(jù)。但在實踐中，權(quán)利人往往會對合同真實性提出質(zhì)疑，特別在目前網(wǎng)絡(luò)運用廣泛的情況下，數(shù)據(jù)電文合同的真實性更難查證。如在前述“邊鋒案”中，邊鋒公司稱其與樂視網(wǎng)并未簽訂紙面合同，雙方是通過QQ聊天、電子郵件方式確立合同，并實際使用API接口傳輸內(nèi)容數(shù)據(jù)。但由于QQ聊天記錄及電子郵件不能完整體現(xiàn)合同的協(xié)商過程，在合同最終是否達成，以及合同具體內(nèi)容均難以認定的情況下，如果被告無法提供其他證據(jù)予以佐證，就不能認定雙方具有內(nèi)容合作關(guān)系。

2.根據(jù)鏈接方式的特殊性進行推定

除了直接的合作合同證據(jù)，設(shè)鏈方與被鏈方之間的合意還可以通過其實際行為或相關(guān)事實來探知。有時盡管合同證據(jù)存在缺陷，但可以通過特殊的鏈接方式推定合作關(guān)系的存在。如在某些加框鏈接情形中，設(shè)鏈方并非單方鏈接被鏈方網(wǎng)頁，被鏈頁面同時也調(diào)用了設(shè)鏈頁面的源代碼，從而使被鏈網(wǎng)頁的整體風格與設(shè)鏈頁面相統(tǒng)一，此外還有被鏈網(wǎng)頁網(wǎng)址含有與設(shè)鏈網(wǎng)頁域名相同部分的情況。16.參見成文娟：《‘iframe’嵌入式框架鏈接的法律定性——關(guān)于避風港規(guī)則的適用例外》，載《法制與社會》2012年第8期。在此類情形中，依據(jù)常理，若雙方?jīng)]有合作意圖，被鏈網(wǎng)站就不會調(diào)用設(shè)鏈網(wǎng)站源代碼，也不會在頁面風格、域名上與后者高度一致。據(jù)此可推定雙方存在合作關(guān)系，且該合作關(guān)系不僅限于技術(shù)層面。

此外，還可結(jié)合設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站上是否有相同的網(wǎng)頁標注、是否具有特定鏈接關(guān)系、是否存在內(nèi)容上的審查控制情節(jié)等具體情況推定是否存在內(nèi)容合作關(guān)系，此處不一一列舉。17.參見芮松艷：《論內(nèi)容合作關(guān)系下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期。但應(yīng)當注意的是，這種推定需嚴格謹慎，若僅在被鏈網(wǎng)站上有設(shè)鏈方標識，或兩網(wǎng)站中有相同的網(wǎng)頁標注，或雙方網(wǎng)站有盈利分配的單一情節(jié)，則不能排除雙方僅為技術(shù)合作的可能性，尚不足以推定雙方進行了內(nèi)容合作。

3.申請追加第三人

（二）設(shè)鏈方的行為性質(zhì)及避風港規(guī)則的適用

在設(shè)鏈方與被鏈方存在內(nèi)容合作關(guān)系的前提下，如果被鏈方上傳作品經(jīng)過合法授權(quán)，則設(shè)鏈行為自然不構(gòu)成侵權(quán)。但是如果被鏈方上傳作品未經(jīng)權(quán)利人許可或超出許可期限的，就會產(chǎn)生侵權(quán)問題。此時設(shè)鏈方的行為性質(zhì)屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，有兩種不同的認定思路。

第一種思路認為，直接實施侵權(quán)行為的只可能是內(nèi)容提供者。設(shè)鏈方作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，大多數(shù)情況下處于被動接受地位，客觀上對傳輸內(nèi)容無法控制，不可能構(gòu)成真正“提供”作品的行為，只是擴大了傳播范圍。因此，合作設(shè)鏈行為只可能構(gòu)成“參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為”的間接侵權(quán)，僅在具有過錯時承擔責任。18.王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學出版社2008年版，第38頁。當然，由于內(nèi)容合作關(guān)系的存在，設(shè)鏈方應(yīng)當承擔更高的注意義務(wù)，不僅應(yīng)當審查被鏈方的經(jīng)營資質(zhì)，而且應(yīng)當審查具體作品的權(quán)屬。

第二種思路認為，設(shè)鏈方與被鏈方系基于共同合作營利目的，通過不同分工，共同直接實施侵權(quán)行為，兩者間存在意思聯(lián)絡(luò)，是共同侵權(quán)行為人，需承擔直接共同侵權(quán)的責任。19.同注釋17。例如浙江省高級人民法院曾在2009年發(fā)布的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》中規(guī)定，提供鏈接的網(wǎng)站經(jīng)營者與被鏈網(wǎng)站或網(wǎng)頁的內(nèi)容提供者存在共同經(jīng)營等合作關(guān)系的，應(yīng)當認定兩者共同侵害了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

盡管從賠償責任角度而言，不管是直接共同侵權(quán)還是間接共同侵權(quán)，最終均承擔連帶責任，但由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播關(guān)系中存在避風港規(guī)則的適用問題，對設(shè)鏈方行為性質(zhì)的不同認定不可避免地影響到權(quán)利人的舉證責任及設(shè)鏈方的免責可能性。若將設(shè)鏈方的行為性質(zhì)認定為直接侵權(quán)，則權(quán)利人只需證明存在侵權(quán)行為即可，設(shè)鏈方不再有適用避風港規(guī)則的余地，其主觀過錯程度只影響內(nèi)部賠償數(shù)額的分擔。若認定為間接侵權(quán)，則權(quán)利人還需證明設(shè)鏈方存在過錯，否則設(shè)鏈方可以在符合避風港規(guī)則的前提下免責。

筆者贊同第二種思路。《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當判令其承擔連帶責任。”此處的共同侵權(quán)就是指直接的共同侵權(quán)，至于“教唆或者幫助”的間接侵權(quán)行為則另行規(guī)定在第七條中。應(yīng)當理解為，在存在內(nèi)容合作關(guān)系的情況下，設(shè)鏈方與被鏈方共同實施了作品提供行為，構(gòu)成直接的共同侵權(quán)，此時設(shè)鏈方自然不能再適用間接侵權(quán)行為框架下的避風港規(guī)則。作此理解系基于以下理由：一是雙方具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，設(shè)鏈方對內(nèi)容提供的事實及由此帶來的后果有充分的認知；二是雙方具有分工合作的情節(jié)，一方上傳并存儲作品，另一方將該作品作為聚合型平臺中的內(nèi)容予以呈現(xiàn)，且對作品的選定、傳播具有一定控制權(quán)限；三是雙方具有平等的利益交換關(guān)系，并共享因協(xié)力提供侵權(quán)內(nèi)容而獲得的收益。在這種情況下，如果認定設(shè)鏈方系間接侵權(quán)，不僅增加了權(quán)利人的舉證負擔，使設(shè)鏈方獲得依據(jù)避風港規(guī)則逃脫責任的可能性，而且也可能導致設(shè)鏈方與被鏈方內(nèi)部責任分配的不公，從而破壞權(quán)利人、被鏈方及設(shè)鏈方三者之間的利益平衡。

（三）賠償責任的性質(zhì)與承擔

賠償責任的性質(zhì)來源于行為的關(guān)聯(lián)性。按照《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條，內(nèi)容合作關(guān)系中設(shè)鏈方與被鏈方構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，應(yīng)當承擔連帶責任。這在一定程度上保證了對著作權(quán)人利益的充分救濟。并且，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第十三條關(guān)于“被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”的規(guī)定，在權(quán)利人僅起訴設(shè)鏈方的情況下，法院無需追加被鏈方為被告。即便設(shè)鏈方向法院申請追加被鏈方為共同被告，法院也應(yīng)當征詢并尊重原告的意見，充分保障其處分權(quán)，使其可以通過對事實證明的難易、連帶責任人的資力、維權(quán)的訴訟成本、公告送達的可能性、達成和解的機率等方面綜合評估，選擇最佳的訴訟策略。在權(quán)利人選擇不追加被鏈方時，法院應(yīng)當讓權(quán)利人明確其主張的是否系整體的侵權(quán)責任，以便合理確定賠償數(shù)額，避免因權(quán)利人后續(xù)再向被鏈方主張，造成雙重獲賠的后果及訴訟資源的浪費。

如果權(quán)利人以設(shè)鏈方與被鏈方為共同被告提起訴訟，則在判決認定兩者構(gòu)成共同侵權(quán)、應(yīng)承擔連帶賠償責任時，還存在是否需要同時確定兩被告內(nèi)部應(yīng)分擔數(shù)額的問題。由于此類案件解決的是權(quán)利人與侵權(quán)人之間的關(guān)系，原告的訴訟請求中不會要求對被告之間的責任關(guān)系進行分割，因此根據(jù)“不告不理”的基本原則，法院一般不對雙方的賠償數(shù)額進行分割。如果兩被告就責任分擔問題產(chǎn)生爭議，完全可以在另案中加以解決。20.如最高人民法院原經(jīng)濟庭在其作出的法經(jīng)字[1992]121號《關(guān)于生效判決的連帶責任人代償債務(wù)后應(yīng)以何種訴訟程序向債務(wù)人追償問題的復函》中規(guī)定：“如果生效法律文書中，對各連帶責任人應(yīng)承擔的份額沒有確定的，連帶責任人對外償還債務(wù)后向其它連帶責任人行使追償權(quán)的，應(yīng)當向人民法院另行起訴。”但在特殊情況下，如果作為共同被告的被鏈方與設(shè)鏈方均請求法院在判決中明確其在內(nèi)部關(guān)系中應(yīng)承擔的份額，那么出于訴訟經(jīng)濟原則的考慮，法院在判令兩者對權(quán)利人承擔連帶責任的同時，可以根據(jù)各連帶責任人之間的合同約定或者主觀過錯大小及因果聯(lián)系程度等因素，一并在判決書中明確其承擔的責任大小及賠償數(shù)額。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復雜性與創(chuàng)新性不斷挑戰(zhàn)著現(xiàn)行的法律制度和法官們的智識。隨著搜索鏈接技術(shù)的進步，聚合型平臺應(yīng)用軟件順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶的需求和偏好而生，無疑具有其特定的社會價值，如何認定鏈接雙方尤其是平臺提供商一方的行為性質(zhì)及民事責任，關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用和整個行業(yè)的發(fā)展。另一方面，鏈接技術(shù)本身固然是中立的，但運用技術(shù)的目的和具體形態(tài)卻并不中立，它不可避免地影響著相關(guān)方的利益格局。聚合型平臺在強化渠道控制、吸引網(wǎng)絡(luò)流量的同時，不應(yīng)采取不正當手段過度侵占權(quán)利人和內(nèi)容提供商的利益，以致對作品創(chuàng)作的源頭和正當購買版權(quán)的企業(yè)造成毀滅性打擊。因此，在處理涉聚合型平臺糾紛時，不僅要對作為其內(nèi)核的深層鏈接技術(shù)本身的運作過程有所了解，而且要綜合考量權(quán)利人、內(nèi)容提供者、平臺提供商以及社會公眾的多方利益，在現(xiàn)有的法律框架下，充分貫徹知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則，不斷嘗試尋求更為合理的解決辦法，引導新商業(yè)模式的規(guī)范發(fā)展。

Research on the Infringement Problems of Deep Links involved in the Aggregate Platform——In the Approach of the Relationship between the Link Setter and the Linked

In terms of the aggregate platform, a new business mode which adopts the deep-link technology, there is an opposing or cooperative relationship between the link setter and the linked.In case of an opposing relationship, when the link setter accesses the cyber-content of the linked party without permission, though it may be regarded as an unfair competition, it does not constitute an infringement upon the copyright if the uploading of the content has been approved by the right holder.If not, the link setter should take the responsibility for indirect infringement only when it commits a subjective fault.In case of a cooperative relationship, if the copyright holder sues only the link setter for infringement, it is his /her right to decide whether to prosecute against the linked party in the same procedure.If there is some content cooperation between the link setter and the linked, the act of the link setter should be regarded as direct torts, and the safe harbor rules under the circumstance of indirect infringement cannot be applied hereof.

aggregate platform; deep link; safe harbor rules; unfair competition; joint infringement

何瓊，浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官，南京大學經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。呂璐，原杭州市西湖區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官，復旦大學民商法專業(yè)在讀博士。

1.參見崔國斌：《著作權(quán)法下移動網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)的重新定性》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第8期。