視頻聚合網站內嵌鏈接行為現有法律規制的不足與改進以新制度經濟學視角為路徑

文/劉名

視頻聚合網站內嵌鏈接行為現有法律規制的不足與改進以新制度經濟學視角為路徑

文/劉名

國內視頻網站競爭已經到了紅海階段，根據互聯網規律，視頻聚合網站因此誕生。內容版權提供商、視頻網站、擁有互聯網電視牌照的內容方，他們都擁有豐富的內容資源，但視頻往往屬于不同的版權方，位于不同的視頻網站，用戶需要有一個網站聚合這些不同網站的視頻。正是有了這樣的用戶需求，視頻網站就應運而生，用戶就可以通過聚合視頻網站進行一站式地選擇影片觀看，而不是在幾個視頻網站之間進行切換。

一、視頻聚合網站運營模式以及不同鏈接的類型

視頻聚合網站一般通過用戶之前觀看的視頻的喜好或者近期視頻的流行程度向用戶推薦新的視頻，而這些視頻的內容本身并不在聚合網站的服務器上，而是在其他網站的服務器上。視頻聚合網站一般采取兩種方式讓用戶可以觀看這些視頻，一種是一般的鏈接，即跳轉鏈接，通過鏈接到其他網站上，而另一種方式是往往運用一種叫做內嵌鏈接的技術，采取這樣的技

隨著視頻網站的蓬勃發展，視頻聚合網站應運而生，不同的聚合網站采取的鏈接方式卻又不同，本文主要論述內嵌鏈接這一方式現有法律規制不足與改進。首先，界定內嵌鏈接的內涵以區別其他深層鏈接方式，并系統性地闡述現有法律規定、學理界、司法實踐中對內嵌鏈接這一深度鏈接行為比較主流的規制方式。接著，以新制度經濟學為路徑，分析根據現有的技術發展和法律現狀會導致“作品+鏈接”成為“公用品”，著作權人、被鏈網站、聚合網站的之間利益失衡，造成經濟不效率的內耗的結論。最后，進一步指出應將“作品+鏈接”這一權利回歸于著作權人。

內嵌鏈接；新制度經濟學；利益失衡；公用品術可以將其他網站的內容嵌到自己的網站上，創造出一種融合了自己網站內容和其他網站內容相互混雜的網站。內嵌鏈接允許網站能夠在自己網站的界面上播放位于其他網站服務器中的內容，這就讓用戶可能感覺到這個內容是在鏈接網站的服務器上。

這兩種鏈接方式都可以歸類于深層鏈接（又稱深度鏈接），相較于一般鏈接直接進入的是被鏈網站的主頁，深層連接是直接指向網站的內頁。對于前一種鏈接方式，很明顯的是，視頻聚合性網站提供的是一種信息定位服務，即網絡服務提供者本身不直接將作品置于網絡中傳播，而是對位于第三方網站中的內容以自動或手動的方式設置鏈接。1..王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第336頁。因為是跳轉鏈接，其跳轉到其他網站，對此用戶雖然并不進入被鏈網站的主頁，但是通過內頁的標志和地址欄顯示，可以很明確得知該視頻是在被鏈網站上展示，聚合網站并不直接提供視頻的內容，而是僅僅提供網絡服務。對于后一種鏈接方式，對于該網站是不是僅僅提供的是一種服務，還是提供了視頻的內容，對此理論界和司法界有較大的爭議。

在學界和司法界對這些深層鏈接的論述中，并未區分加框鏈接和內嵌鏈接的性質，更沒有對其可能產生的侵權行為進行區分。事實上加框鏈接和內嵌鏈接并不相同。加框鏈接是指一個網站可以通過使用加框代碼將其他網站的一部分或者全部通過“框”展示出來，加框鏈接除了涉及侵害作品的信息網絡傳播權以外，可能牽涉到作品完整性和演繹權侵害的問題，但是這在本文討論的內嵌鏈接中并不涉及，因此我們也認為其可能會產生不同的法律規制，但鑒于現在學界和司法界對其不加區分地認為是深層鏈接這一統稱，故在下文中，對于深層鏈接的表述實際上就指向本文的內嵌鏈接。

二、視頻聚合網站內嵌鏈接的法律規制

（一）著作權法上的規制

如前述，聚合網站如果運用一種叫做內嵌鏈接的技術，對于這樣的行為法律規制，隨著《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱司法解釋）出臺顯得更為明確，司法實踐中一般認為其中的第四條對內嵌鏈接行為的性質認定有了法律上的依據，法律規定網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。在關于視頻聚合網站侵權糾紛訴訟中，法官的任務就是如何將規制該系列行為的法律適用于具體的案件中，對此問題，該規定的第六條給予了我們指引，其規定原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。從司法解釋中可以看出，對于該類網站的責任認定有兩個層次，第一是認定其是否構成直接侵權，是否將相關的作品直接放置在自己的服務器上，如果網絡服務者提供的是一種服務提供行為，那其牽涉到的則是間接侵權責任；第二是如果網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，由于該責任適用的是過錯推定原則，故在網絡服務提供者不能證明自己沒有過錯的情況下，應當認定其侵權。

學界對視頻聚合網站的內嵌鏈接行為，一般有兩種不同角度的看法，一種被稱為“服務器標準”，該標準認為內嵌的作品實際是在被鏈接網站的服務器上，而聚合類網站僅僅是通過鏈接指向了該被鏈接的服務器。另外一種被稱為“用戶感知標準”由于用戶在使用聚合網站時地址欄上顯示的是聚合網站的地址，并且其他的信息都是由聚合網站本身提供的，用戶有很大的可能假設事實上該作品是保存在聚合網站的服務器上。從上述司法解釋對網絡服務內涵的定義，內嵌鏈接似乎包含在其中，其本質是偏向認可學界和司法實踐界一直都較為主流的“服務器標準”，對于視頻聚合網站內嵌鏈接的行為不認為是一種直接侵犯著作權人信息網絡傳播權的行為，而這種行為僅僅可能由于被鏈網站對著作權人構成直接侵權的行為而構成間接侵權。要構成侵害信息網絡傳播權必須含有的一個要件就是將作品“置于”信息網絡中，而這點視頻聚合類網站通過內嵌鏈接的行為是不可能構成的。

學者一般認為在該類案件中適用服務器標準的原因在于幾點：1.由于作品的鏈接已經存在于網絡上，對其進行鏈接并不會擴大獲取作品的用戶范圍，受眾人數并不會增加；2.服務器標準更符合信息網絡傳播權的立法原意；3.采用服務器標準能最大限度地維系利益平衡2.同注釋1，第339-349頁。。

但是該觀點是不妥當的，其一認為由于作品已經被授權放在了網站上，其面向的就是全世界的網絡用戶，允許內嵌鏈接的存在對著作權人不可能產生經濟上的任何的影響。該問題的另一面是，如果被放上網絡的一個作品，被復制在另外一個服務器，由于之前那個網絡上的作品受眾者是全世界的用戶，那么即使被復制在另外一個服務器，也不會對著作權人產生任何經濟上的影響，但眾所周知這樣的行為明顯會受到著作權法的規制。對于觀點二，我們可以發現在制定相關法律時，深度鏈接現象并不多，也沒有引起注意，因此立法者可能對這種行為的規制未引起重視。當然即使適用服務器標準更符合立法原意的這點理由成立，我們也認為內嵌鏈接本身導致的對著作權人利益的破壞性，也應當對法律進行修改或者擴張解釋，將其融入到信息網絡傳播權的規制之中。

對于觀點三，后文會對著作權人、被鏈網站、以及聚合類視頻網站和網絡用戶的技術和制度的正向和反向激勵做詳細的分析，以此證明服務器標準并不能維系利益平衡，會導致搭便車現象的泛濫，無法保護著作權人的利益。

（二）反不正當競爭法的規制

對于被鏈網站的行為，反不正當競爭法的規制是一個對著作權法規制不足的補充。北京市第二中級人民法院審理的原告北京金融城網絡有限公司訴被告成都財智軟件有限公司反不正當競爭糾紛案3.參見北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第122號民事判決書。，原告與被告均是經營計算機網絡信息服務的公司。原、被告分別建有295金融城網與財智網，并在各自的網站上都有金融信息服務內容。原告在295金融城網的“外匯頻道”欄目中發布自己制作的“中國建設銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”。2000年6月，被告在其財智網上繞過原告的主頁，直接對上述“外匯幣種走勢圖”建立了深層鏈接，并將該鏈接置于“外匯中心”欄目下。法院認為，原、被告都是網站經營者，彼此間存在商業上的競爭關系，被告未經原告許可，擅自對被告網站主頁下的次頁面內容設置深層鏈接，構成不正當競爭。反不正當競爭法的適用是具有前置條件的，該條件是競爭存在于同業競爭者之間，雖然實踐中同業競爭的范圍有所拓寬，但僅僅是個案且具有不確定性，此外我們不能從中看出在著作權人和被鏈網站分離時，著作權人是否能以不正當競爭為由起訴設鏈網站，故反不正當競爭法規制僅僅存在于被鏈網站和聚合網站之間，而并不能當然調整著作權人和聚合網站之間的關系。反不正當競爭法作為知識產權法中的兜底性法律，在著作權法不認為侵權的情況下，不宜運用反不正當競爭法對被鏈網站和著作權人之間的關系進行調整。

三、現有規制導致經濟利益失衡

（一）被鏈網站不足的技術保護措施

為了避免自己的網站被爬蟲獲取，讓其他網站搭便車，網站的設計者可能采取一些手段來避免其他網站通過內嵌鏈接的方式來獲取自己網站的內容。最經常使用的一種技術包括以下幾種方式：1.對網站設置robot.txt，當然這個僅針對一些大型的注重知識產權保護的搜索網站有效果，如Googlebot，MSNBot等，對于小型權利保障意識薄弱的網站沒法控制；2.檢測惡意爬蟲機器人行為，由于爬蟲往往是由類似機器人的程序執行，所以如果在短時間（1小時）內某個ip訪問量異常（很多次），或者網站被固定間隔的訪問（比如每2秒一次），都將被認定為爬蟲，而被禁止再訪問；3.經常變更網站的主頁和內頁的部分設計，導致爬蟲失效；4.要求用戶登錄或者通過其他的驗證來獲取網站內容，同時這些內容是被加密之后傳輸的，可以保證在傳輸途中也不會被惡意爬蟲獲取。但是即使采取了這些手段來避免其他網站獲取網站內容，也不能避免所有的內容得到保護，對爬蟲技術的屏蔽是世界性的難題，并且這些技術很容易被攻破。比如通過以下手段就可以攻破這樣的反爬蟲技術：1.“分布式”爬蟲，這樣可以從不同的ip訪問網站，給網站以“人工”訪問的假象；2.“截圖”爬蟲，是現在比較新的技術，主要通過對網站類似快照的方式進行爬取，然后對圖片進行文字識別，由于現在識別率已經非常高了，所以效果非常好；3.爬蟲技術大量的開源，如僅一個開源的代碼網站Github上，就有超過五千多個各式爬蟲。

（二）被鏈網站不足的經濟激勵

購買作品相關權利的網站將視頻儲存在服務器然后設置鏈接供網絡用戶觀看，而根據現在的運營模式，網站一般通過廣告費用或者是收取沒有廣告的增值服務會員費用來獲取利益。但是當作品被放上網，根據現在司法的適用，直接導致的結果是他的鏈接和作品捆綁后變成了一個公用品，因為任何人可以通過任何的手段來獲取鏈接，并且通過內嵌鏈接的方式在網站上直接展示鏈接所指向的內容。而聚合型的網站可以將其網站上的廣告和其他視頻的推薦與視頻本身割裂開來，在邊上加上自己的廣告和其他視頻信息。與此同時，更可悲的是，由于視頻放在其服務器上，其可能還要額外支出服務器租借的費用，由于鏈接被使用產生較大的流量，需要更大的帶寬。當一件本來應該由私人占有的產權支離破碎，被公共免費獲取后產生的結果就是這件公用品會被過度的消耗，造成了“公地的悲劇”。被鏈網站在整個過程中并不是完全沒有收益，被鏈網站因為聚合網站的內嵌鏈接所能獲得的唯一利益是在播放視頻文件前的廣告播放。

除此以外，由于上述說明的被鏈網站具有一種技術加密的激勵，挫敗他人在獲取鏈接中的努力，而聚合型網站也會因此作出類似的反應，雙方的“努力”會使得著作權人和被鏈網站之間引起“軍備競賽”，而在這場比賽中所發生的成本就是典型的尋租成本。這種尋租成本是一種社會成本，也是經濟不效率的內耗，是應當避免的。4.[美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第56-57頁。

（三）著作權人的經濟利益保護不足

著作權法的哲學基礎是功利主義理論。著作權法的目的在于保護著作權人的必要人身和財產權，以使得創作者有足夠的激勵來創造出作品并且公之于眾。參照一個普通的著作權授權，比如復制權授權，著作權人可以通過合同的約定來控制其受眾的范圍，使得供給局限在一定的范圍中，一個電影的授權可能僅在某電影院播放，如果用戶想要獲得該電影，他必須到電影院去。這保證了著作權人的財產權利，因為對于想要在家里看該電影的用戶，必須通過錄像帶或者DVD來獲得該部作品，那么著作權人就可以從授權錄像帶或DVD制作廠商使用自己作品這里獲得經濟報酬。

但是根據現在的法律規制來看，著作權人在授權一個網站使用其作品后，卻產生其他網站都可以播放自己作品的后果。如果著作權人將作品的信息網絡傳播權普通許可給一個網站，按照現在的理論，那么其實際上等于授權了全世界的互聯網使用其作品，也就是說其脫離了對作品內容在互聯網上展示的控制，其無權控制他的鏈接以及鏈接的內容被其他網站獲取并在網頁上展示。一般來說，市場上不會提供公共用品，因為私人的提供者不能將那些沒有支付相應費用的使用者排除在外。我們甚至可以預計通過科技的發展，互聯網傳送速度的增長，會導致電影的銷售可能急劇減少，因為只要有足夠的帶寬，電影院、家庭、甚至是賣場都可以通過鏈接著作權人授權的網站來觀看視頻而不需要支付費用，而這樣的行為是不能通過現有的著作權法進行規制的。

（四）著作權人和被鏈網站談判成本的增加

公用品在消費上是無競爭的，也很難排除其他人對該公共用品的共享。著作權人考慮到自身授予被鏈網站的相關權利后，可能導致作品淪為一個公共用品，導致不會有其他的網站來向其要求授權，因此在談判過程中，著作權人可能要求被鏈網站采取技術措施避免其他網站盜用，也會產生一個不合理的高價，以彌補其在授權了一個普通許可給被連網站后，該網站可能實際達到獨占許可的效果的不利益。因此鏈接內容被公用化的特征阻礙了利用談判來促進效率最大化。在一個完全的競爭市場中，供給和需求決定商品的價格和產量，在追求效用最大化的消費者和追求利潤最大化的廠商各自獨立的決策下，最終會在所有市場上自發建立均衡，而這種競爭所能達到的均衡被稱為一般均衡，但是在本文所討論的情況中，這種均衡是不能達到的，因為產生了市場失靈，市場失靈的來源在于“視頻內容+鏈接”所產生的公用品。

（五）聚合網站的搭便車導致價格扭曲

聚合網站是沒有為消費公用物品而支付費用的主體，即搭便車者。運營內嵌鏈接的網站在現有的法律框架下只要注意保存證據，幾乎不會承擔任何法律責任。人是理性最大化者，具有機會主義的傾向5.盧現祥、朱巧玲主編：《新制度經濟學》（第二版），北京大學出版社2012年版，第28頁。，具有隨機應變、投機取巧、為自己謀求更大利益的傾向，是能用有效率的手段追求一貫目的的理性行為者，也是風險的厭惡者。根據合理經濟人的預期，他會盡可能地將自己的成本、費用和風險轉嫁給他人，因此一個網站的站主更有可能選擇去通過內嵌鏈接獲取其他網站的內容，而不是通過和著作權人協商來獲得實際可以在自己的網站上播放這些視頻的權利。

根據前述的司法解釋第四條的規定，有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。因此聚合網站更不會愿意去通過合作來獲取被鏈網站的資源的鏈接，采取合作的方式，反而會要承擔更大的注意義務，所以對于聚合網站來說采取著作權人授權和合作的方式對其來說是存在更大的風險的，所以其也不會選擇去和著作權人授權的網站合作。

四、對內嵌鏈接行為規制的改進

（一）將網站的鏈接內容回歸“私人”更加經濟

法律和經濟都有同樣一個理念，即資源具有稀缺性，故對其進行最大化的、或者是退而求其次的市場均衡性為目標的配置是關鍵所在。而根據上面的論述，我們可以得出現有法律對內嵌鏈接的規制明顯不足，引發了著作權人和被鏈網站談判成本的增加以及無法遏制聚合網站搭便車的現象，造成了經濟的內耗以及效率損失。

產權制度是經濟運行的根本基礎，而構建什么樣的產權制度就會導致有什么樣的效率。根據科斯定理的描繪，當交易成本為零時，無論產權的初始分配如何，人們都可以通過談判達成互利的交易，利用市場機制來達到資源的最佳配置。當然，市場中交易成本為零的情況幾乎是不存在的，因此當存在交易的正成本時，法律對產權初始權利的分配將影響到最終的經濟效率，法律需要對產權予以界定分配以產生最合理的激勵和最有效的資源利用。技術的革新固然為經濟增長注入了活力，但人們如果沒有制度創新和制度變遷的沖動，并通過一系列的制度（包括產權制度、法律制度等）構建把技術創新成果鞏固下來，那么人類社會長期經濟增長和社會發展是不可設想的。總之，在決定一個國家的經濟增長和社會發展方面，制度具有決定性的作用，不同的制度下績效是不同的。制度變遷的原因之一就是相對節約交易費用，即降低制度成本，提高制度效益。所以，制度變遷可以理解為一種收益更高的制度對另一種收益較低的制度的替代過程。

如前所述，由于存在締約成本、履行契約的不確定性以及人們的有限理性和機會主義等因素，單純依靠簽訂契約主體通過私底下的談判協商來解決契約的成立和履行可能導致過高的成本，這時候就需要法律的設立以及其所具有的強制執行力予以保障。并不是說制度的運行不需要成本，但在本文所討論的內嵌鏈接方面，一個目的在于確立私有產權解決交易成本、避免內耗的制度是有必要的，該制度運行的成本只是建立在現有制度上向前的一小步。

（二）應以著作權進行規制

隨著計算機網絡技術的發展、變遷，原有的關于深度鏈接的標準在保護著作權人和被鏈接網站權利存在明顯的不足，對于內嵌鏈接的規制，現有的主流制度是存在缺陷的，網站運用不同的技術手段來規避自己的侵權行為的實質，就行為人是否承擔侵權責任不應當從技術方式來判斷，而應該從網站實際呈現來判斷，內嵌鏈接的行為應當認定其是一種直接侵權的行為。

權利應該分配給那些能夠最具生產性地使用權利并且有激勵他們這樣使用的動力的人，6.科斯：《輪生產的制度結構》，盛洪等譯，上海三聯書店1994年版，第142頁。因此需要將“作品+鏈接”這一權利回歸于著作權人。相較于設鏈網站，著作權人更能行使權利來保護自身的利益，并且再與他人就自己的權利進行談判，才能更好地保護著作權人的利益，也更符合經濟效率。

（三）應將其涵蓋在信息網絡傳播權中

根據我國著作權法的規定，信息網絡傳播權被定義為以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。通過該定義，前述的內嵌鏈接行為實質上是可以是包含在該定義之內的,可以通過信息網絡傳播權予以規制，學界和司法實踐界都有不少學者發現了內嵌鏈接所產生的權利分配不公平的問題，而提出了“實質呈現原則”7.崔國斌：《加框鏈接的著作權法規制》，載《政治與法律》2014年第5期。、“不替代原則”8.石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期。等等。這些學者認為，在聚合網站通過在自己的頁面實質呈現了作品的內容，或者是聚合網站呈現的內容替代了被鏈網站提供的作品內容時，應當對其進行規制。

Defi ciencies and Improvement on the Rules Regulating Inline Links in Video Aggregation Sites——From a New Institutional Economics View

The rapid development of internet video industry has prompted the birth of video aggregation sites.Video aggregation sites have adopted various methods of linking.This article primarily focuses on the deficiencies on the rules regulating the inline links on video aggregation sites and proposes the improvement measures.Firstly, this article defi nes what the inline link is and how it diff ers from other deep link modes, and systematically illustrates the mainstream regimes regulating inline link, as a form of deep link, from legal, theoretical and judicial perspectives.Next, this article, by way of new institutional economics, analyzes the reasons why current technology development and legal framework will make “work + link” mode become “public goods”.The interest imbalance among copyright owners, video sites and video aggregation sites will result in economy ineffi ciency.Finally, this article concludes that the right of “work + link” shall belong to the copyright owner.

inline links; new institutional economics; interest imbalance; public goods

劉名，上海市楊浦區人民法院法官助理。

上述學者探討的鏈接范圍較大，聚焦到本文所探討的內嵌鏈接，將設鏈網站看做一種內容的提供者，而非服務的提供者，根據上述學者提出的“觀點”，聚合網站的行為實質上是可以通過信息網絡傳播權本身進行調整的，這也是規制內嵌鏈接行為現有法律框架下較為合理的一種途徑。