《刑法》嚴打非法吸收公眾存款行為的反思

賈銀生，黃 金

（1.西南科技大學 四川綿陽 621010;2.射洪縣公安局 四川遂寧 629200）

近年來，諸多民營企業因融資后資金鏈的斷裂而導致群眾上訪事件螺旋式的飆升，不少行為主體因此而被以非法吸收公眾存款罪論處。如根據筆者調查：四川省X市2010年至2013年一審判決的非法融資案件共66件，以非法吸收公眾存款罪論處的有59件，以集資詐騙罪論處的有6件，以擅自發行股票罪論處的只有1件；四川省Z市公安機關2014年1月至2015年1月偵破非法融資案件15件，以非法吸收公眾存款罪移送審查起訴的有13件，以集資詐騙罪移送審查起訴的有2件；四川省S市2014年1月至2015年3月底，立案偵查非法融資案件共76件，其中有45件偵查終結后全部以非法吸收公眾存款罪移送審查起訴。根據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組調查顯示：2014年民營企業家犯罪的罪名觸犯率中，非法吸收公眾存款罪排名第三，僅次于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪與職務侵占罪[1]。這說明：國家對非法融資行為的打擊呈現嚴厲的勢態，由其是對非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款行為的打擊“絕不姑息”。這樣的結局造成了非法吸收公眾存款罪與非罪的界定模糊，非法吸收公眾存款罪成了新的 “口袋罪”等《刑法》危機。于此，筆者尋探出路，以求教于方家。

一、嚴打緣由

（一）非法吸存或變相吸存行為擾亂國家金融管理秩序。

《刑法》第176條所規定的非法吸收公眾存款罪位于《刑法》分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中。通說認為，本罪的法益是國家金融管理秩序[2]。根據本罪所保護的法益，嚴打非法吸存或變相吸存的根本緣由在于這樣的存行為擾亂了國家的金融管理秩序。具體說來，非法吸存和變相行為擾亂市場金融秩序有三種情形：一是不具備吸存資格的主體以高于銀行同期存款利率等方式向社會公眾吸收資金用于自身生產發展或償還高利貸等；二是前述主體以高于銀行同期存款利率等方式向社會公眾吸收資金為其他企業提供投資擔保或企業拆借等；三是大量社會閑散資金被“非法”吸走，考慮金融行業業績等因素，個別銀行金融機構擅自提高存款利率或以儲蓄抽獎、儲蓄有贈品等方式變相吸存。

由于《商業銀行法》《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）等法律法規明文規定了吸收存款資格的主體，上述第一種和第二種情形是擾亂國家金融秩序的主要緣由，也是國家嚴打非法融資的直接原因。尤其是第二種情形：吸存用于投資擔保，從中獲取收益，屬于變相的吸存放貸；企業生產發展只能向銀行金融機構貸款，相互拆借的行為已經擾亂金融秩序，吸存后相互拆借更是如此。就第三種情形而言：一方面，雖然金融機構吸存的主體適格，但其擅自提高存款利率違背了央行存貸款的利率規定，侵犯了國家金融法秩序；雖然有獎儲蓄、發放贈品等沒有違背央行吸存利率的規定，但這樣的方式在本質上屬于非法吸存或變相吸存，仍然侵犯了國家的金融法秩序。另一方面，不能認為金融機構非法吸存或變相吸存行為發生的概率較小、法益侵犯性不大，以相應行政處罰即可[3]。金融機構本身具有吸存資格，且非法行為較為隱秘，相對于非金融機構而言，其法益侵犯結果往往更大。

（二）非法吸存或變相行為侵犯了社會公眾財產權益，影響社會穩定。

嚴格來說，《刑法》第176條所保護的法益為雙重法益。行為人非法吸存或變相吸存除了侵犯國家金融管理秩序的超個人法益外，還侵犯了社會公眾的個人財產法益。不少民營企業或個體經營者向社會公眾大量吸存后，因經營不善、資金斷裂而造成社會公眾的財產損失巨大，并且難以挽回。這對部分投資人或出借人來說，不但自己精神負擔沉重，還造成與家庭、親友關系緊張，矛盾尖銳；對不少低收入來說，以自己大部分或所有銀行積蓄去投資，一旦資金難以取回，不但基本生活難以維持，還容易造成諸多極端行為，影響社會穩定。如從筆者所調查的數據來看，四川省X市法院2010年至2013年四年間所審理終結的59件非法吸收公眾存款案件中，所認定的犯罪數額共計78.97億元，所挽回的經濟損失共計只有14.77億元，這期間，不少群眾時常在公眾場所張拉橫幅索要欠款或擁堵政府、法院、檢察院大門。

（三）非法吸存或變相吸存行為容易滋生其他嚴重犯罪。

非法吸存或變相吸存行為容易滋生其他嚴重犯罪，不僅表現在行為人方面，還表現在被害人方面。前者表現有二：一是行為人吸收資金后資不抵債，為了逃避法律追究而潛逃外地或境外，造成“人去樓空”的現狀，被偵查機關逮捕后，最終以集資詐騙罪獲刑。二是行為人吸收社會公眾資金后投資經營失敗，而又向社會公眾吸收資金以彌補之前所欠債務，以“滾雪球”的態勢導致吸資范圍越來越大，牽涉投資人或借款人越來越多，對國家金融秩序和社會環境造成嚴重影響，最終也是以集資詐騙罪而獲得十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。典型的如吳英案、曾成杰案。后者表現也是有二：（1）行為人融資失敗后，不少投資者圍堵企業經營場所，聚眾鬧事或者打砸搶，嚴重阻礙正常生產經營。（2）跟蹤企業負責人、直接責任人，向其索要債務，進而引發非法拘禁、故意傷害、搶劫殺人等嚴重犯罪行為。如Curt R.Bartol與Anne M.Bartol所言，“狂亂的”暴民為了迅速實現個體或群體的“公平正義”，往往導致殺人放火等嚴重的暴力犯罪[4]。

（四）非法吸存或變相吸存行為損害了社會的誠信機制。

誠實信用是經濟活動中平等主體之間的“帝王條款”，誠信機制是市場經濟可持續發展的基石、是實現利己和利他經濟效益的道德要求[5]。更是市場主體實現金融權利的關鍵。沒有誠信就沒有良好的社會經濟秩序。從國家金融管理秩序的角度來說，不具有吸存資格而非法吸存或變相吸存的行為就是對國家金融法規范的違反，就是對法秩序的失信。從社會公眾財產權益的角度來說，行為人以高息回報或其他豐厚實物回報等許諾方式吸走社會公眾的資金，結果資金斷裂無法兌現諾言，直接侵犯了其與投資者或借貸者之間經濟交往的誠信關系。從非法吸存或變相吸存后因資金斷裂而拆東墻補西墻、最終引發其他犯罪的角度來說，更進一步侵犯了其與其他社會公眾之間的誠信關系。

二、現實問題

（一）非法吸收公眾存款罪的入罪門檻低。

從前述四川省三個市非法吸收公眾存款罪案件的數據以及北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組所調查的數據來看，不少非法融資行為往往以非法吸收公眾存款罪論處。由此可見，本罪的入罪門檻甚低。究其緣由，主要是實務中對“公眾”、“存款”、“變相吸存”的認定不合理。具體說來如下：

1.對“公眾”含義的認定過寬。對“公眾存款”認定過寬，直接導致本罪入罪容易，造成擴大犯罪、不正當處罰的結局。在認定何為“公眾”時，根據最高院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條、第3條之規定，現在幾乎一致認為“公眾”即為不特定人或多數人（包括單位）[6]，或“公眾”是指不特定、具有開放性的人員[7]。《非法集資解釋》明顯強調了公眾的不特定性。但“不特定”的含義本身模糊，對社會民眾主動投資的情形、親友參與眾籌平臺的情形、親友或單位內部人員被吸存后又幫助行為人吸存的情形、吸納外部人員為單位內部人員再對之吸存的情形等，無法準確定性。在群眾鬧事或上訪時，為了安撫群眾、維護社會穩定，法院往往將一些本不屬于“公眾”范疇的人員認定為社會公眾，進而將吸資主體以本罪論處。

2.對“存款”越過擴大解釋，進行類推解釋。《非法集資解釋》用“資金”代替存款，對“存款”概念做了擴大解釋，不但包括吸存放貸的情形，還包括用于生產經營和借貸、抵押擔保等情形[8]。這樣的擴大解釋在本質上有類推解釋的嫌疑，導致本罪入罪標準降低。這也難怪有學者提議，為了維護罪刑法定主義，宜將本罪改為“非法吸收資金罪”[9]。

毋庸諱疑，吸收資金后用于放貸，進而擾亂國家金融管理秩序的，當罰無疑。但為生產經營而吸收資金的情形明顯屬于民間借貸，屬于民事法律調整范疇。如果說“資金”是對“存款”的擴大解釋，則無疑違背了擴大解釋的本身含義。畢竟“資金”遠超出“存款”所包含的范圍，將“資金”理解為存款，完全超出了“存款”含義的“射程”，無疑是“明知不同而等同視之”的類推解釋[10]。我們不能為了嚴打非法吸存或變相吸存行為就降低入罪門檻，對“存款”含義作擴大解釋；更不能為了維護司法解釋的權威而承認《非法集資解釋》對“存款”的解釋是擴大解釋。[11]畢竟目的解釋才是一切解釋技巧是否合理的最終衡量標準，擴大解釋也并非完全符合目的解釋的要求；擴大解釋要在用語可能性的含義內進行，如果超出用語含義的射程就屬于違背罪《刑法》定、應當禁止的類推解釋。

3.對“變相吸存”的認定明顯過寬。這也是本罪入罪門檻過低的緣由之一。《非法集資解釋》第2條所列舉的變相吸存行為容易導致認定過寬。如實務中常將附回租、回購條件的商品交易行為和賒購行為認定為變相吸存行為，進而以本罪論處，這是不合理的。

在我們看來，以上“變相吸存”行為應當區別對待。具體說來：（1）如果行為人在商品交易中附回租、回購條件，先回租、再回購，那么在實質上是以回租的租金來償還利息，以后面回購的價款來償還本金，應當認定為“變相吸存”。（2）如果行為人在賒購交易中，先收錢后出貨，由于后面所出貨物為實物并非存款，因而不能認定為“變相吸存”。這樣的情形在國外也是如此認定。如日本承認賒銷付息交易行為本身并不違法，只是法律強制此類經營者對政令指定的特定商品(往往是極具保值增值功效的商品)進行信息公開，從而有利于保護消費者的財產安全[12]。（3）當然，如果行為人先收錢，后來“人去樓空”、逃之夭夭，那么可以認定為集資詐騙罪或其他犯罪，因為行為人在實質上具有“非法占有目的”或其他犯罪目的。

（二）非法吸收公眾存款罪與非罪的界定模糊。

囿于本罪與非罪之間緩沖機制的缺失，不少非罪行為因群眾上訪鬧事而入罪。具體說來，本罪與非罪的界定模糊主要表現在本罪與民間借貸、委托理財等情形的界定上。司法實踐中，常有將非罪行為作為本罪處理的現象，由此引發學界的強烈批判[13]。

1.本罪與民間借貸界定模糊。在我國《民法通則》《合同法》《擔保法》《公司法》等條文里面并沒有明示企業向民間借貸的非法性。1999年最高人民法院發布的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》（以下簡稱《借貸效力批復》），更是明確表示：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。”《非法集資解釋》雖沒有明確肯定企業向公民借貸的合法性，但至少是折中的態度，如該解釋第3條之規定。不少合法的民間借貸行為因為企業資金斷裂、群眾鬧事而被以本罪論處，這也不合理。

對于合法的民間借貸與真正的非法吸存行為應當準確界分。理由有三：第一，如前所述，我國法律和相應的司法解釋對非法吸存和變相吸存行為都有明確的禁止性規定，對民間借貸也有允許性規定。第二，本罪的行為主要是非法吸收或變相吸收資金，并將資金用于信貸，從而擾亂金融管理秩序；而民間借貸并非將資金用于金融借貸，而是用于其他正當經營途徑。如有學者認為，“只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時（如發放貸款），才能認定擾亂金融秩序，才能用本罪論處。”[6]第三，民間借貸資金對象一般具有特定性，且多為親戚朋友；而本罪的行為對象是面對社會公眾的不特定多數人。

2.本罪與委托理財界定模糊。一般認為，“委托理財作為一種資產經營方式，是指企事業單位或者個人將其自有資金委托給金融、非金融機構或者專業投資人員，由后者將受托資金投資于證券、期貨市場，所獲收益按雙方約定進行分配的經營行為。”[14]委托理財一般與各種“保底”條款聯系在一起。如“受委托人”以保本金、保利息收益、保本息等形式與“委托人”簽訂資產管理合同，吸收其資金，再以自己的名義將其客戶的資產投入證券市場，最大化實現自己的利益。目前我國金融市場在理財方面主要有委托型資產管理業務，如基金管理公司等所從事的業務。另外，還以各種信托型資產管理業務，如信托投資公司所經營的信托管理業務。一般而言，對于委托理財行為都有相關法律法規明確規定，如《證券法》第144條、《信托公司管理辦法》第34條等。

《非法集資解釋》認為以委托理財的方式吸收資金的構成本罪，很容易造成正常的委托理財行為被認定為本罪。事實上，在委托理財中，委托人并未轉移財產所有權，只是將其資產委托給相關業務公司，讓其代為管理和經營。這一過程中，委托人享有其財產的“保底”，即本金和孳息收益。委托人可以隨時支配其財產，后果由其約定承當。這樣的委托代理就是一般的民事代理行為，而非非法的吸存行為。如果要將委托理財行為認定為本罪，只有委托人將財產所有權轉移給業務公司，業務公司對委托人承諾保證收益的“保底”的情形才可以。

在“信托”型委托理財中，雖然對受托人的財產具有很強的排他性，在受托人死亡或組織解散、破產后，信托財產不能作為遺產，也不能被清算。但信托財產具有獨立性，信托財產必須按照委托人的指示使用，對于使用不當的，委托人完全可以請求人民法院予以撤銷[15]，因而沒有必要認定為非法吸存或變相吸存行為。

（三）非法吸收公眾存款罪成了新的“口袋罪”。

非法吸收公眾存款罪成了新的“口袋罪”的主要原因有二：一是對吸存目的的認定過于寬泛；二是對擅自發行股票、債券的行為容易籠統認定為本罪。

就第一點來說，本罪設立之初，受國家“嚴打金融犯罪”刑事政策的影響，不管是將所吸收存款用于信貸目的，還是出于其他目的，都以本罪論處，如果吸收資金量過大、涉案人員過多，才以集資詐騙罪論處。這是本罪“口袋化”的主要原因。隨著國家經濟政策對民營企業發展的鼓勵和支持，在司法解釋上對本罪吸存目的有所限制。如《非法集資解釋》第3條中規定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但這還是明顯認定過寬，違背了“存款”的本質含義。現在學界基本一致認為，本罪目的只能是吸存用于放貸。如周光權教授認為，“由于本罪的實行行為是非法吸收公眾存款，所以，行為人應是將吸收的存款用于信貸目的。不是以非法發放貸款為目的，而是以非法占有為目的吸收公眾存款的，構成集資詐騙罪而不是本罪。”[16]

就第二點來說，非法吸收公眾存款罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪在實踐中往往難以界分。具體說來，界分難點如下：（1）從所侵犯的法益內容來說，擅自發行股票、債券的行為和非法吸存、變相吸存行為所侵犯的法益都是國家金融管理秩序。（2）從犯罪對象上來說，股票或公司、企業債券也是資金或資本的一種形式，非法吸收公眾存款罪的對象并未只是存款資金，也包括股票、債券等財產。兩罪對象唯一有所區別的在于：存款的投資風險較低，而股票、公司、企業債券更依賴市場的活躍程度，投資風險較高。（3）從行為方式上來說，有時行為人非法吸收公眾存款，但為了掩蓋其非法目的卻聲稱是在入股集資；有時行為人募集股金，由于公司的特性，卻以借款的名義進行募集。根據以上三點，在行為對象和行為方式上，兩罪是一般法條與特殊法條的關系；根據兩罪的刑罰力度，非法吸收公眾存款罪屬于重罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪屬于輕罪，兩罪也是一般法條與特殊法條的關系。在國家嚴打非法吸存和變相吸存行為時，或在擅自發行股票、債券造成較為嚴重的法益侵害結果時，對擅自發行股票、債券的行為，往往以非法吸收公眾存款罪論處。這是本罪成為新的“口袋罪”的另一表現。

三、解決方案

如前文所述，非法吸收公眾存款罪存在入罪門檻過低、與非罪界定模糊、適用擴大化呈現“口袋罪”等問題。解決這些問題的關鍵之一是要準確界定本罪“公共存款”、“非法吸存”、“變相吸存”、犯罪目的等構成要件要素。

（一）準確界定“公眾存款”。

司法解釋對“公眾存款”的界定和解釋不當，是本罪入罪門檻低的主要原因。首先，對“公眾”的含義應理解為不特定且多數人。不少論者直接認為“公眾”與“公共”含義相同，為不特定或多數人，并且主張借鑒德日《刑法》理論中“公共”含義的通說，即“不特定或多數人說”來解釋非法吸收公眾存款罪中的“公眾”[17]。這是值得商榷的。

危害公共安全犯罪多為暴力性犯罪，行為人侵犯了雙重法益，法益侵犯性較大。為了合理保護法益，將危害公共安全犯罪中的“公共”解釋為不特定或多數人是合理的。但相對而言，破壞金融秩序犯罪的法益侵犯性本來就較小，用“公共”來解釋“公眾”，無疑造成處罰的擴大。即使在日本，針對“公眾”所指向的法益侵犯內容的不同，在解釋上也有明顯區分。如在針對公眾健康的犯罪中，日本《刑法》理論通說認為此處的“公眾”是不特定或者多數人[18]。但在非法吸收公眾存款的違法行為中，日本《關于取締接受出資、存款及利息等的法律》第1條就明文規定了“公眾”的含義為不特定且多數人，日本學界通說也如此認為[19]。

將“公眾”解釋為不特定且多數人，不但能有效保護本罪法益，還能適當縮限本罪適用，降低本罪的入罪門檻，符合當前經濟政策要求。具體說來：2014年最高院、最高檢、公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》），在“關于社會公眾的認定問題”中解決了“不特定”的模糊性問題。在“不特定”含義層面，對通過一般社會公眾人員或單位和通過親友或單位內部人員間接吸存、通過招募社會公眾為單位內部人員而吸存的情形做整體評價，強調了“公眾”含義的本質。這是其一。其二，在“不特定”含義準確認定的基礎上，以“多數人”來強調立案追訴標準和法定刑升格標準，具備可操作性。其三，將兩者并合適用，防止單純根據“不特定”或“多數人”而導致的適用模糊和理論缺陷，更防止不特定或多數人說所導致的處罰擴大化。

其次，“存款”的含義應當根據金融法律即《商業銀行法》來準確界定。根據《辭海》第6版的解釋：“存款”作動詞即指把錢放在銀行或其他信用機構里；作名詞是指放在銀行或其他金融機構里的錢。作為本罪的“存款”，應當屬于名詞屬性。從金融學意義上來講，“存款”是指存款人將其資金存入銀行或其他金融機構，由銀行或其他金融機構向存款人支付利息，使其得到收益的一種經濟活動[15]。

1998年國務院發布的《取締辦法》對存款的界定具有一定合理性，但《商業銀行法》的界定更為嚴密，體現了“存款”的本質屬性。即本罪的“存款”是指以承諾還本付息的方式向社會公眾吸收來用于放貸的長期或短期資金。從本罪“吸存是用于信貸目的”來看，這樣界定存款的含義可以將合法的民間借貸等情形排除出犯罪圈，有利于司法工作者準確界定本罪，更有利于降低本罪的入罪門檻。

（二）準確界定“非法吸存”和“變相吸存”。

準確界定“非法吸存”和“變相吸存”不但可以降低本罪入罪門檻，還可以合理界分罪與非罪。界定“非法吸存”的關鍵在于準確界定“非法”的含義。由于本罪屬于空白罪狀，因而“非法”是指行為人違反相關法律還是違反行政法規或規章，難以界定。有學者認為，“非法”是指沒有經過相關機關批準或違反法律法規[20]。有學者認為，“非法”即未經過主管機關批準的行為[6]。有學者認為，本罪屬于行政犯，因而“非法”屬于違反金融監管秩序的行政法規或行政規章[21]。還有學者認為非法應當只是違反保護金融秩序的相關法律[22]。

我們支持最后一種觀點，但解釋的角度所區別。非法吸收公眾存款罪位于違反國家金融管理秩序犯罪中，屬于典型的行政犯。對“非法”的解釋理應認為是違反金融法律和相應行政法規或行政規章的情形。但是，為了社會經濟的發展，改變國家“金融權力”壓制民間“金融權利”的現狀或改變“強政府弱市場”的現狀，對“非法”的解釋應當提高標準。如果認為“非法”是指未經過批準或廣義的違反其他法律、法規，這無疑會擴大犯罪。在市場經濟發展疲憊的當下，這是不應當允許的。如哈耶克認為：“那些不符合自由制度的措施必須被據棄，盡管這些措施為實現某一可欲的目的提供了一個有效的（或許是唯一行之有效的）手段。”[23]

界定“變相吸存”的關鍵在于準確認定“變相”的含義。如前文所述，對“變相吸存”應當區別對待，在此不再贅述。值得說明的是：《非法集資解釋》第2條第8款、第9款、第10款等規定，行為人以投資入股的方式非法吸收資金；以委托理財的方式非法吸收資金；利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金等，屬于變相吸收公眾存款。但這只是在行為方式上或者說只是在形式上界定了“變相吸存”的含義，并沒有在實然層面得出結論。

針對《非法集資解釋》，我們認為：（1）如果以“投資入股”的方式吸收資金而認定變相吸存，容易造成本罪與《刑法》第160條的欺詐發行股票、債券罪，第179條的擅自發行股票、公司、企業債券罪相混淆，造成罪與罪的區分模糊。（2）對于委托理財是否屬于“變相吸存”，要區分看待。如果委托人并沒有轉移財產所有權給信托公司，那么這屬于正當的委托理財行為，符合民事法律規范；如果委托人轉移財產所有權，或者具有“保底條款”，那么可以認定為“變相吸存”。（3）利用民間“會”、“社”吸收資金關鍵要看“會”、“社”的性質和吸存用途，如果民間“會”、“社”的性質非法，且吸存后直接用于信貸或在用途的本質上屬于信貸，那么就應當認為是“變相吸存”。

（三）準確界定本罪目的。

如前文所述，《非法集資解釋》第3條對吸存的目的屬于折中態度，容易將集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪等以本罪論處，導致本罪成為新的“口袋罪”。因而學界基本一致主張本罪目的是吸收公眾存款用于信貸。將吸存目的限定為信貸是合理的，原因如下：

第一，根據前文對“存款”的準確理解，從邏輯上講，存款并非等于資金，應當與貸款相對。因而，行為人吸收公眾“存款”的目的應該是用來發放貸款。同時，本罪屬于故意犯罪，對于故意犯罪，大陸法系《刑法》理論通說認為，行為表現目的。既然本罪的行為是非法吸存或變相吸存，那么本罪目的就應當是吸存后的放貸。

第二，《刑法》分則中法益保護和犯罪目的相同或相近的犯罪一般都在同一章節或同一章節中前后相鄰的條文中。如《刑法》第125條的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪與《刑法》第126條的違規制造、銷售槍支罪；《刑法》第141條的生產、銷售假藥罪與《刑法》第142條的生產銷售劣藥罪等。根據體系解釋，從本罪在破壞國家金融管理秩序犯罪中的位置來看，《刑法》第177條與《刑法》第178條的法益保護和犯罪目的基本相近；《刑法》第170條的法益保護和犯罪目的與《刑法》第171條、第172條、第173條的法益保護和犯罪目的基本相近；而本罪則與《刑法》第175條高利轉貸罪的法益保護和犯罪目的相近，即違法發放貸款（牟利）。

第三，認為本罪目的是用于信貸，正好可以合理界分本罪與集資詐騙罪、與擅自發行股票、公司、企業債券罪，防止本罪口袋化。具體說來：集資詐騙罪的行為人吸收資金需要有非法占有目的，即行為人對所集資金有排除他人占有意思和利用意思，如《非法集資解釋》第4條所規定的7種情形；擅自發行股票、公司、企業債券罪的行為人吸收資金需要用于公司、企業發展等非信貸目的，如《非法集資解釋》第6條所規定的情形。

第四，如果不堅持本罪的吸收存貸款用于信貸目的，則會不當的擴大本罪的入罪范圍，將吸收公眾資金后用于正常經營、償還其他債務等認定為本罪，從而否定民間借貸的合法性；將為公眾經營財產的合法委托理財行為認定為本罪，從而否定委托理財行業存在的合法性等。

第五，從域外法律法規來看，也通過保護民間融資的合法性、實現民間融資權利來限定非法吸存或變相吸存的目的，認為吸存目的只應當是用來放貸。如英國2014年3月6日發布的《關于網絡眾籌和通過其他方式發行不易變現證券的監管規則》；日本國會2014年5月通過的《金融商品交易法等部分修改法案》促進眾籌融資的發展，為企業提供更加靈活多樣的融資渠道等[24]。

如有學者所言，“從金融定位于市場而言，顯然金融權利是第一位的，因為沒有金融權利的存在其金融權力的行使將缺乏對象，現有將金融權力放到了金融權利之上的金融體制安排，顯然有悖培育金融市場的基本邏輯。”[25]民間融資吸存行為之所以造成“群眾上訪”、“老板跑路”等社會現象的直接原因在于國家對民間融資沒有良好的法秩序予以正確導向。當非法吸存或變相吸存產生一定法益侵犯性時，只是以“厲而不嚴”的刑罰予以處遇或許只能“治標”，并不能“治本”。進行“標本兼治”，還需要以金融權利為首，配合國家的規范引導。值得欣喜的是：部分地方已經開始探索規范引導民間融資行為。如2014年3月1日起正式實施的《溫州民間融資管理條例》對定向債券融資和定向集合資金、監督管理等方面的規定。

[1]北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組.2014年中國企業家犯罪調查報告［J］.河南警察學院學報，2015；（ 1）：13-42.

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