“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”的興廢與網(wǎng)絡(luò)言論治理

蔡金榮

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

一、引言：歷史事件與現(xiàn)實(shí)問題

作為“人民群眾創(chuàng)造的社會(huì)主義革命的新形式”，“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”（以下簡稱“四大”）在上世紀(jì)50年代到70年代曾席卷整個(gè)中國社會(huì)數(shù)十年，甚至先后在1975年和1978年被兩度寫入憲法，給整個(gè)社會(huì)造成了難以抹平的創(chuàng)傷，給無數(shù)個(gè)人留下了極端苦澀的回憶。有鑒于此，我們后來通過修憲程序?qū)⑵鋸氐讖U除。然而，我們的反思不能止步于此，因?yàn)椋傮w而言，“四大”的廢除更主要地遵循了政治邏輯而非法律邏輯，否則在1978年憲法中就應(yīng)當(dāng)將其廢除。誠然，在廢除“四大”問題上，政治邏輯和法律邏輯的結(jié)果可能是一致的，但若不能充分挖掘淹沒其中的法律邏輯，那么廢除“四大”的歷史價(jià)值很可能要大打折扣甚至走向其反面。這絕非夸大其詞，雖說政治和法律之間的關(guān)系聚訟紛紜，但政治行為法治化卻是現(xiàn)代政治文明的總體走勢(shì)。換言之，法律是人類行為包括政治行為的基本準(zhǔn)則，政治行為倘若離開法律勢(shì)必會(huì)造成行為失范、社會(huì)失序，這顯然與政治的初衷背道而馳。中國共產(chǎn)黨十六屆四中全會(huì)明確提出，“依法執(zhí)政是新的歷史條件下黨執(zhí)政的一個(gè)基本方式”；而十八屆四中全會(huì)則再次重申，“堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)”。有鑒于此，探求諸如廢除“四大”等重大歷史事件背后的法律邏輯，而不是簡單地將其歸結(jié)為權(quán)力對(duì)比的政治邏輯，既有馴化政治權(quán)力的高遠(yuǎn)意義，亦可為我們處理類似的現(xiàn)實(shí)問題提供經(jīng)驗(yàn)和參考。前者自不待言，習(xí)近平同志提出的將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里即為此意；就后者而言，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)問題與“四大”具有高度的相似性，倘若簡單地套用處理“四大”過程中的政治邏輯，則諸如最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)專門的司法解釋打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的做法當(dāng)無可非議，但事實(shí)卻恰恰相反，此舉引起了社會(huì)各界的廣泛爭議。這說明在我國闊步走向政治文明的進(jìn)程中，以規(guī)范公共權(quán)力、保障公民權(quán)利為核心要義的法治思維，正日益成為治國理政過程中的基本思維方式。前事不忘，后事之師，在“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”被寫入黨章和憲法，推進(jìn)“依法治國、依法執(zhí)政、依法行政”、建設(shè)“法治國家、法治政府、法治社會(huì)”已經(jīng)成為中國社會(huì)基本共識(shí)的當(dāng)下，筆者擬通過揭示“四大”入憲及被廢除背后的基本法理，期冀能夠助益于我國網(wǎng)絡(luò)言論治理工作。

二、“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”：概念及法律定位

在新中國立憲史上，“四大”曾兩次被寫入憲法，最初是1975年《憲法》第13條規(guī)定：“大鳴、大放、在辯論、大字報(bào)，是人民群眾創(chuàng)造的社會(huì)主義革命的新形式。國家保障人民群眾運(yùn)用這種形式，造成一個(gè)又有集中又有民主，又有紀(jì)律又有自由，又有統(tǒng)一意志又有個(gè)人心情舒暢、生動(dòng)活潑的政治局面，以利于鞏固中國共產(chǎn)黨對(duì)國家的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固無產(chǎn)階級(jí)專政。”接著，1978年《憲法》第45條規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用‘大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)’的權(quán)利。”從詞源的角度考察，“大鳴、大放”中的“鳴放”取義于成語“百家爭鳴”和“百花齊放”。 中國共產(chǎn)黨在1956年將“百花齊放，百家爭鳴”作為積極發(fā)展科學(xué)和文化事業(yè)的基本方針，簡稱“雙百”方針。1957年，中國共產(chǎn)黨為克服黨內(nèi)所滋長的脫離群眾和脫離實(shí)際的官僚主義、宗派主義和主觀主義作風(fēng)，發(fā)揚(yáng)批評(píng)和自我批評(píng)的傳統(tǒng)，開始整風(fēng)運(yùn)動(dòng)。期間，知識(shí)分子作為整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的重要力量，創(chuàng)造性地“借用對(duì)于學(xué)術(shù)文化政策上的現(xiàn)成的術(shù)語，把各色各樣的批評(píng)的開展也叫做‘百家爭鳴，百花齊放’”[1]。這與當(dāng)時(shí)中國共產(chǎn)黨主要領(lǐng)導(dǎo)人毛澤東同志關(guān)于“雙百”方針“也是我們進(jìn)行一切工作的好方法”[2]的看法一致而獲得肯定。其中，“大鳴、大放”所言之“大”是就“鳴放”的范圍而言的，即主張“什么問題都要鳴放，叫作鳴放時(shí)期，而且要搞大鳴大放”[[[]毛澤東.堅(jiān)定地相信群眾的大多數(shù).在最高國務(wù)會(huì)議第十三次會(huì)議上的講話[3]。“大辯論”是指，在“大鳴、大放”過程中，就某個(gè)特定的問題，每個(gè)人都可以充分發(fā)表自己的觀點(diǎn)并相互辯論，其目的在于通過全民參與，實(shí)現(xiàn)集思廣益。“大字報(bào)”是指，在“大鳴、大放”過程中，把對(duì)黨、政府和工作單位存在的問題和所提的意見或建議用大字毛筆抄寫在大張紙上，并將其張貼于公共場(chǎng)所的墻壁上，便于群眾監(jiān)督以改進(jìn)工作。

由上觀之，“四大”實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè)完整的體系，其初衷是鼓勵(lì)社會(huì)成員積極對(duì)執(zhí)政黨提出批評(píng)和建議，其理論內(nèi)核是當(dāng)時(shí)的“大民主”思想。中國社會(huì)自古就有“天下為公”、人人絕對(duì)平等的大同理想；加之對(duì)西方民主的錯(cuò)誤解讀，“以為民主就是民眾的統(tǒng)治，就是民眾直接參與政治事務(wù)的管理，衡量民主程度的高低標(biāo)準(zhǔn)就是民眾直接參與人數(shù)的多寡”[4]；以及對(duì)馬克思主義尤其是巴黎公社經(jīng)驗(yàn)的教條化理解。所有這一切因素與毛澤東同志個(gè)人的革命浪漫主義、詩人情懷高度契合，全民參與式的“大民主”思想之形成幾乎水到渠成。毛澤東同志相較于整風(fēng)、批評(píng)和自我批評(píng)等小民主提出大民主觀時(shí)指出，“所謂大民主就是群眾運(yùn)動(dòng)，這是我們過去所作的，包括肅反中間的有些做法……工商業(yè)改造也不是大民主，那是小民主。”[5]“我們的民主傳統(tǒng)今年是一個(gè)很大的發(fā)展，以后要把大鳴、大放、大字報(bào)、大辯論這種形式傳下去。這種形式充分發(fā)揮了社會(huì)主義民主。”[6]縱然，毛澤東同志本人對(duì)大民主的概念、范圍、形式等語焉不詳，但大民主的實(shí)質(zhì)正如其所言就是“群眾運(yùn)動(dòng)”，而主要形式就是“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”。

上述表述雖非法學(xué)的權(quán)利話語模式，但顯而易見的是：“四大”中的“大鳴、大放”意即發(fā)表意見，“大辯論”即發(fā)表意見的方式，“大字報(bào)”即發(fā)表意見的媒介，而這和主流的言論自由權(quán)概念高度吻合，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款規(guī)定：“幾乎人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”因此，從法學(xué)的角度看，“四大”本質(zhì)就是公民言論自由權(quán)的一種特殊形式。當(dāng)然，考察當(dāng)時(shí)的情形，“四大”似乎并沒有被定位為言論自由權(quán)，因?yàn)樵?975年憲法文本中關(guān)于“四大”的條款位于第一章總綱之中，而第三章公民的基本權(quán)利和義務(wù)中又明確規(guī)定了言論自由權(quán)條款，這在一定程度上表明“四大”在較長時(shí)間內(nèi)是區(qū)別于言論自由權(quán)而存在的。這種情況一直到1978年憲法文本中才有所改變，但仍然將其與言論自由權(quán)并列處之，一方面說明“四大”作為一個(gè)政治化的條款，其廢除的政治條件尚未成熟；一方面說明“四大”與言論自由權(quán)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)已經(jīng)逐步被認(rèn)識(shí)。一言以蔽之，“四大”具有言論自由權(quán)的屬性，但無論是在政治實(shí)踐中，還是在憲法文本中，該屬性是潛隱的、被遮蔽的。

三、廢除“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”的基本法理

“四大”的興起及在1975年入憲主要得益于中共主要領(lǐng)導(dǎo)人毛澤東同志的積極倡導(dǎo)；其在1978年過渡性質(zhì)憲法中僅作了位置和表述的調(diào)整而未被廢除，則是毛澤東同志政治影響力在“兩個(gè)凡是”方針下得以延續(xù)的體現(xiàn)；而其在1980年被專門啟動(dòng)的修憲程序予以取消，直至在1982年憲法中被徹底廢除，則是我們沖破“兩個(gè)凡是”的樊籠，對(duì)毛澤東同志本人的錯(cuò)誤和十年動(dòng)亂進(jìn)行全面檢討，進(jìn)而認(rèn)定“這個(gè)‘四大’的做法，作為一個(gè)整體來看，從來沒有產(chǎn)生積極的作用”[7]的結(jié)果。因此，可以說“四大”的入憲與廢除體現(xiàn)了政治權(quán)力興替的基本軌跡，甚至本身就是政治權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果。但是，如果我們的思考僅停留在這個(gè)層面，就難免會(huì)輕易得出結(jié)論——公民權(quán)利是受政治權(quán)力任意擺布的玩偶，這顯然與尊崇公民權(quán)利保障的世界潮流相左。因此，須將“四大”的入憲與廢除置于公共權(quán)力和公民權(quán)利這一憲政框架中探明其深層次的法律邏輯，方能充分展示其積極的歷史價(jià)值。

從法學(xué)視角觀之，“四大”興起以及入憲的法理可以概括為依靠權(quán)利制約權(quán)力，屬于一種民主性質(zhì)的制約。而考察權(quán)力制約理論，有研究者將權(quán)力制約歸納為三種模式：“權(quán)力制約權(quán)力”、“道德制約權(quán)力”、“權(quán)利制約權(quán)力”。[8]其中，“權(quán)利制約權(quán)力”模式，以“人民主權(quán)”為理論依據(jù)，以其他兩種模式制約效果的有限性為實(shí)踐依據(jù)，而日益得到廣泛的認(rèn)可和重視。但是，拋開“權(quán)利制約權(quán)力”命題的真?zhèn)尾徽摚耙揽咳嗣袷菍?duì)政府的主要控制：但是經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人們，必須有輔助性的預(yù)防措施”[9]。換言之，“權(quán)利制約權(quán)力”的命題即使成立，也需要具備一定的前提條件。相較而言，權(quán)利更多具有請(qǐng)求性，權(quán)力更多具有支配性，故權(quán)力的強(qiáng)度遠(yuǎn)甚于權(quán)利。即使按照“人民主權(quán)”理念，人民可以其保留的權(quán)利對(duì)授出的權(quán)力進(jìn)行抵制乃至反抗，但這屬于一種終極制約權(quán)，具有革命意義而非嚴(yán)格的法律權(quán)利。因此，權(quán)利欲制約權(quán)力，必須有所依憑，否則注定要落空。那么，這種依憑是什么呢？答案是權(quán)力。因?yàn)椋挥辛硪豁?xiàng)獨(dú)立的權(quán)力才能在“實(shí)力”上與被制約的權(quán)力相匹敵，進(jìn)而完成制約的任務(wù)。申言之，“權(quán)利制約權(quán)力”模式倘若要發(fā)生預(yù)想的效果，必須存在權(quán)力的分工和制約，亦即以存在有效的“權(quán)力制約權(quán)力”模式為前提。實(shí)質(zhì)上，“權(quán)利制約權(quán)力”的邏輯是以權(quán)利啟動(dòng)“權(quán)力制約權(quán)力”模式，故“權(quán)利僅為權(quán)力制約的誘因而非權(quán)力制約的本體”[10]。

反觀“四大”存在的二十多年時(shí)間里，我國實(shí)行高度集權(quán)的政治體制，強(qiáng)調(diào)黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)，憲法被束之高閣，黨政尚且不分，遑論權(quán)力的分工與制約，在文化大革命期間甚至一度取消了法院、檢察院即為明證。因此，在“權(quán)力制約權(quán)力”付諸闕如的情況下，權(quán)利無以依憑，最終導(dǎo)致以權(quán)力制約為志業(yè)的“四大”非但未能有效制約權(quán)力，反而被權(quán)力所掌控，根本無法“獨(dú)善其身”，甚至走向其價(jià)值的反面，變成為權(quán)力所用的工具。因?yàn)椋鶕?jù)一般共識(shí)，言論自由權(quán)包括三個(gè)方面的要求：（一）尋求、接受信息的自由；（二）思想和持有主張的自由；（三）以各種方式傳遞各種信息、思想和主張的自由[11]。上述三個(gè)方面的要求實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)言論的自主性和多元化。然而，在權(quán)力的高壓下，“四大”的自主性和多元化已喪失殆盡。就言論的自主性而言，彼時(shí)權(quán)力主體以意識(shí)形態(tài)掛帥、以階級(jí)斗爭為綱，人為地將社會(huì)成員劃分為敵我陣營，造成法律人格的不平等，一方面，剝奪了那些已被劃出人民隊(duì)伍之外的所謂“牛鬼蛇神”的言論自由權(quán)；一方面，那些尚處在人民隊(duì)伍之中的社會(huì)成員深知禍從口出，“很多人噤若寒蟬，不敢講真話、實(shí)話”[12]，這與倡導(dǎo)者“知無不言，言無不盡；言者無罪，聞?wù)咦憬洹钡睦硐胂嗳ド踹h(yuǎn)。就言論的多元化而言，言論自由權(quán)的真諦在于“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利”，且不要求言論的一致性，甚至強(qiáng)調(diào)“更應(yīng)該保護(hù)少數(shù)的、邊緣的和非正統(tǒng)的意見”[13]。凡此種種旨在以言論內(nèi)容的多元化實(shí)現(xiàn)思想的自由交流，通過美國大法官霍姆斯口中的“思想市場(chǎng)”競(jìng)爭的方式發(fā)現(xiàn)真理。然而，“四大”實(shí)踐過程中卻嚴(yán)重背離了這一點(diǎn)，集中表現(xiàn)在所有言論都事先定調(diào)和對(duì)持異議者的嚴(yán)厲打擊。前者如1957年中共八屆三中全會(huì)對(duì)“反冒進(jìn)”進(jìn)行批判，并決定在農(nóng)村開展關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)建設(shè)的大辯論。結(jié)果這場(chǎng)預(yù)先定好方向的大辯論非但沒有讓人們認(rèn)清農(nóng)業(yè)的現(xiàn)實(shí)，反而成為后來生產(chǎn)高指標(biāo)和“浮夸風(fēng)”的前奏[14]。后者如1967年中共中央和國務(wù)院頒布《關(guān)于在無產(chǎn)階級(jí)文化大革命中加強(qiáng)公安工作的若干規(guī)定》規(guī)定：“凡是投寄反革命匿名信，秘密或公開張貼、散發(fā)反革命傳單、寫反動(dòng)標(biāo)語，喊反動(dòng)口號(hào)，以攻擊污蔑偉大領(lǐng)袖毛主席和他的親密戰(zhàn)友林彪同志的，都是現(xiàn)行反革命行為，應(yīng)當(dāng)依法懲辦。”后來該規(guī)定在執(zhí)行中被擴(kuò)大化，“凡對(duì)江青、康生、陳伯達(dá)一伙稍有不滿的也被以現(xiàn)行反革命治罪”[15]。綜上，“四大”所體現(xiàn)的言論自由權(quán)被權(quán)力所裹挾，造成言論內(nèi)容表現(xiàn)出高度的同質(zhì)化，無限放大了言論自由權(quán)的負(fù)面功能，以致最終在1982年憲法中被徹底廢除。

當(dāng)然，廢除“四大”除了上述原因外，也有立憲技術(shù)上的考慮。憲法作為國家的根本大法，一般對(duì)國家的社會(huì)制度和國家制度的基本原則、國家機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)的基本原則，公民的基本權(quán)利和義務(wù)等重要內(nèi)容作出規(guī)定，不必規(guī)定得過于細(xì)致。而“四大”本質(zhì)上屬于實(shí)現(xiàn)言論自由權(quán)的具體做法，這些“具體做法是多種多樣的，并且應(yīng)當(dāng)是因時(shí)間、地點(diǎn)、條件的不同而不同的。如果把實(shí)行‘言論自由’的各種做法載入憲法，甚至把行使民主權(quán)利的各種具體做法都列舉出來，會(huì)把一部憲法變成大雜燴”[16]，故而不宜在憲法中予以規(guī)定。

四、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)言論治理應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)基本點(diǎn)

近年來，隨著科技水平的進(jìn)步，特別是互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)成為言論自由權(quán)保障的新內(nèi)容，其治理問題亦引起了廣泛地關(guān)注。由于網(wǎng)絡(luò)言論和“四大”都屬于實(shí)現(xiàn)言論自由權(quán)的具體做法，且兩者的參與主體都具有廣泛性和匿名性特征，進(jìn)而都表現(xiàn)出較強(qiáng)的非理性。因此，“四大”的興起、入憲以及廢除背后的法理對(duì)完善當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)言論的治理具有深刻的啟示意義。

首先，作為言論自由權(quán)形式之一的網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保障是不言而喻的。考察我國現(xiàn)行法制，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)尚未被明確視作言論自由權(quán)的一種表現(xiàn)方式，而納入言論自由權(quán)的保護(hù)范圍。那么，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)是否應(yīng)受到憲法和法律保障呢？面對(duì)憲法及法律上的空白，或許有人運(yùn)用歷史解釋方法，從立憲史上曾經(jīng)將“四大”刪除的做法，以及網(wǎng)絡(luò)較之于“四大”更高的負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)，按照“舉輕以明重”的原則，從而認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)不受保護(hù)。但是，這樣的解釋是站不住腳的。其一，由于人類經(jīng)驗(yàn)和理性的有限性以及基本權(quán)利體系的發(fā)展性，憲法文本無法盡數(shù)列舉基本權(quán)利實(shí)屬必然，這是成文憲法國家的共同境遇。但是，某一權(quán)利不能因?yàn)槲丛趹椃ㄎ谋局杏枰粤信e就斷然拒絕給予保護(hù)，這也是成文憲法國家的基本共識(shí)。通行的做法是通過諸如美國憲法第九修正案中“憲法未列舉權(quán)利”條款或者借助憲法解釋技術(shù)論證該權(quán)利屬于“憲法文本中規(guī)定的權(quán)利所能涵蓋與包容的權(quán)利”來給予保障[17]。網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)當(dāng)屬后一種情形，即作為言論自由權(quán)所涵蓋和包容的一種衍生性權(quán)利予以保障。其二，如前文所述，“四大”之所以“從來沒有產(chǎn)生積極的作用”而被否定，是因?yàn)樵诒藭r(shí)“無法無天”的集權(quán)體制下，被錯(cuò)誤地運(yùn)用了，其作為實(shí)現(xiàn)民主的方式和手段并無不當(dāng)，甚至“本身的理念和它倡導(dǎo)的方向是值得肯定的”[18]。同樣道理，網(wǎng)絡(luò)本身也是價(jià)值中立的，并且我們現(xiàn)在正逐步走上憲政的軌道，公權(quán)力的分工和制約已初步形成，加之網(wǎng)絡(luò)特定的分散結(jié)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)像“四大”那般被權(quán)力錯(cuò)誤運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)可能性已經(jīng)大大降低了。不寧唯是，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)在我們這個(gè)時(shí)代還表現(xiàn)出更多的民主價(jià)值，“人類在因特網(wǎng)時(shí)代獲得了前所未有的自由地表現(xiàn)思想與意志的多樣化的手段，通過各種形式推動(dòng)憲政體制的民主化進(jìn)程。”[19]因此，不應(yīng)以“四大”所表現(xiàn)出的消極影響而草木皆兵一并將網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)視作洪水猛獸。其三，現(xiàn)行中憲法和法律中缺省保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的規(guī)定，亦并非就意味著完全禁止。部分權(quán)利未被寫入憲法，只表示由于各種原因，國家不對(duì)其給予重點(diǎn)保障。以“四大”為例，“憲法上取消運(yùn)用作為一個(gè)整體的所謂‘四大’的權(quán)利并不等于在實(shí)際上完全禁止使用‘四大’中的某一個(gè)方法。”[20]綜上，通過分析1982年《憲法》廢除“四大”背后的法律邏輯，可見“四大”的廢除非但不能作為否定網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)保障的理由，反而可成為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)納入言論自由權(quán)保護(hù)體系的重要論據(jù)之一。

其次，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)固然應(yīng)當(dāng)給予充分地保障，但這種保障是一種相對(duì)的而非絕對(duì)的保障。任何權(quán)利都必須受到其自身的內(nèi)在限制，而“如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯佑羞@個(gè)權(quán)利”[21]。換言之，權(quán)利的保障范圍并非漫無邊際的，言論自由權(quán)亦莫能外，“一切意見是應(yīng)當(dāng)允許其自由發(fā)表的，但條件是方式上須有節(jié)制，不要超出公平討論的界限”[22。此乃世界各國之通識(shí)，各國在保障言論自由權(quán)的同時(shí)，不約而同都對(duì)特定的不當(dāng)言論予以限制、禁止，甚至課予刑事責(zé)任。如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第3款規(guī)定：“本條第二款所規(guī)定的權(quán)利的行使帶有特殊的義務(wù)和責(zé)任，因此得受某些限制，但這些限制只應(yīng)由法律規(guī)定并為下列條件所必需：（甲）尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)；（乙）保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德。”再如，有著悠久集體主義傳統(tǒng)的德國，對(duì)言論自由權(quán)的保護(hù)作出了明確限制，其《基本法》第5條第2款規(guī)定：“此等權(quán)利，得依一般法律之規(guī)定、保護(hù)少年之法規(guī)及因個(gè)人名譽(yù)之權(quán)利，加以限制。”同時(shí)，對(duì)言論自由權(quán)的保護(hù)當(dāng)然地要受到《基本法》第1條規(guī)定的“人性尊嚴(yán)”保障條款的限制。此外，即使在被公認(rèn)為言論自由權(quán)保障最嚴(yán)格、最周全的美國，對(duì)其憲法第一修正案中剝奪言論自由權(quán)的“不得立法”條款，更多的聯(lián)邦最高法院法官傾向于作相對(duì)性理解[23]。就我國而言，“四大”與權(quán)力聯(lián)姻之后所形成的絕對(duì)自由給社會(huì)造成了巨大的混亂和破壞，可謂殷鑒不遠(yuǎn)。因此，雖然我國憲法文本中沒有明確規(guī)定對(duì)言論自由權(quán)的限制，但運(yùn)用體系解釋的方法，我們?nèi)匀豢梢哉业窖哉撟杂蓹?quán)應(yīng)當(dāng)予以必要限制的憲法支持，如我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”綜上，言論自由權(quán)不是絕對(duì)的，作為言論自由權(quán)新形式的網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)亦然，必須接受法律的適當(dāng)規(guī)制。

最后，在恰當(dāng)?shù)乇Ｕ暇W(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)以興利除弊的討論中，如何合理規(guī)制則成為核心問題。我們認(rèn)為從網(wǎng)絡(luò)言論負(fù)效應(yīng)產(chǎn)生的原因來看，其治理應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)不同的向度展開：一是正向促進(jìn)，二是負(fù)向限制。所謂正向促進(jìn)，即進(jìn)一步保障網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)，這比較辯證，故易被忽視。在許多情況下，網(wǎng)絡(luò)言論的負(fù)效應(yīng)往往根源于言論自由權(quán)保障的不充分：或者是堵塞言路，無法形成有效競(jìng)爭的“思想市場(chǎng)”來去偽存真；或者是權(quán)威信息缺位，“知”為“言”之源泉，之所以網(wǎng)絡(luò)謠言滿天飛，部分是因?yàn)闄?quán)威信息的“缺席”。因此，我們需要轉(zhuǎn)換思維，在認(rèn)清促進(jìn)和限制的辯證關(guān)系的基礎(chǔ)上，突破將言論自由權(quán)定位為消極權(quán)利的思維窠臼，將其視作積極權(quán)利，從而不僅僅要求政府予以尊重，更要采取積極措施予以保護(hù)和促進(jìn)：一方面，保證廣開言路，實(shí)現(xiàn)言論的多元化以形成言論的“自由競(jìng)爭”，即用言論自由權(quán)自身去消除言論失真、失范；另一方面，積極推進(jìn)政府信息公開，以達(dá)到正本清源的效果，對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論予以有效引導(dǎo)。所謂負(fù)向約束，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)進(jìn)行一定限制、禁止乃至懲治，這相對(duì)直觀，但不易把握。其一，從約束的目的看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的限制只能出于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第3款所保障的合法權(quán)益，即“（甲）尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)；（乙）保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德。”除此之外，“出于其他利益的刺激而對(duì)言論自由進(jìn)行限制的措施都是非法的，即使這些措施是由法律明確規(guī)定的。”[24]國際新聞界,2005,(4):10.]]其二，從約束的形式看，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)屬于言論自由權(quán)的一種形式，而言論自由權(quán)屬于公民的基本權(quán)利，對(duì)基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)以法律的形式來完成，此為世界各國憲政理論和實(shí)踐的基本共識(shí)。我國《立法法》第8條亦將“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪”規(guī)定為法律保留事項(xiàng)，從加強(qiáng)基本權(quán)利保障的角度出發(fā)，這里的“剝奪”應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋，其當(dāng)然包括“部分剝奪”即“限制”。但我國法治實(shí)踐中，這方面做得尚顯不足，規(guī)制言論自由權(quán)的既有立法主要形式是法規(guī)而非法律，特別是最近兩高出臺(tái)司法解釋打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的做法就明顯違反了法律保留原則。其三，從約束的方式看，網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的限制不宜采用事前審查的方式。以與我國同樣注重公共利益保障的德國為例，其《基本法》第5條即明確規(guī)定對(duì)言論自由權(quán)“不進(jìn)行事前審查”。其實(shí)，就在“四大”未被憲法廢除的情況下，我國在“西單墻”事件的處理上，也給了我們類似的啟示。北京市革命委員會(huì)于1979年12月6日發(fā)布通告，對(duì)張貼大字報(bào)做出規(guī)定，要求除在自己所在單位張貼大字報(bào)外，所有大字報(bào)一律集中到月壇公園內(nèi)的指定地點(diǎn)張貼，并且要登記個(gè)人姓名、住所、單位和職務(wù)，對(duì)大字報(bào)的內(nèi)容不進(jìn)行事前審查，但是張貼者要負(fù)政治和法律責(zé)任[25]。其四，從約束的程度看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)符合比例原則。作為公法領(lǐng)域的“帝王法則”，比例原則要求對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行的限制必須是妥當(dāng)?shù)摹⒈匾摹⒕獾模荒茉谑聦?shí)上阻止公民行使這項(xiàng)基本權(quán)利。這方面典型的案例就是，韓國憲法裁判所的八名法官根據(jù)比例原則一致裁定該國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制違憲。其具體理由如下：（一）不滿足妥當(dāng)性要求。事實(shí)表明，實(shí)行實(shí)名制并未明顯減少網(wǎng)絡(luò)上的惡性言論與非法信息，即實(shí)名制并非實(shí)現(xiàn)其意欲保障的公共利益的適當(dāng)手段。（二）不滿足均衡性要求。因?qū)嵭袑?shí)名制而造成個(gè)人言論自由權(quán)受到限制、外國人因無韓國身份證而無法注冊(cè)登錄韓國網(wǎng)站、網(wǎng)民個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)增加等諸多不利影響與其預(yù)期保障但并未實(shí)現(xiàn)的公共利益不相稱。簡而言之，韓國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制非但沒有實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的公共利益，而且在事實(shí)上限制了網(wǎng)絡(luò)言論自由，不符合對(duì)基本權(quán)利限制的比例原則。

五、結(jié)束語

2014年4月17日，首個(gè)因網(wǎng)絡(luò)言論而被追究刑事責(zé)任的“秦火火”一案業(yè)已落錘宣判，但這并非意味著網(wǎng)絡(luò)言論治理相關(guān)討論的終結(jié)，相反這應(yīng)當(dāng)是新一輪討論的開始。因?yàn)橹袊伯a(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)明確要求，“依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化”，而網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)作為言論自由的一項(xiàng)衍生性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)如何予以法治化保障當(dāng)屬題中之義。與此同時(shí)，在法學(xué)上對(duì)包括網(wǎng)絡(luò)言論治理在內(nèi)的一切問題的討論，必須立足于這樣一個(gè)基本點(diǎn)：我國的法治建設(shè)破土于數(shù)千年的人治土壤，自身的法治傳統(tǒng)和法治經(jīng)驗(yàn)殊為稀缺，故要全面實(shí)現(xiàn)我黨十八屆四中全會(huì)提出的“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”這一總目標(biāo)，當(dāng)然需要我們俯下身姿努力向域外法治先發(fā)國家學(xué)習(xí)；但同樣重要而往往容易被忽視的是，我們也應(yīng)當(dāng)及時(shí)反思我國法治建設(shè)進(jìn)程中所出現(xiàn)的諸如“四大”等一系列本土案例，積極縷析其背后的基本法理，及時(shí)澄清理論上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，防止知其然而不知其所以然，避免機(jī)械類推而造成不必要的消極后果。

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