論國際最低待遇標準爭議的實質

陳正健，陳明元

（1.對外經濟貿易大學法學院，北京 100029；2.中國政法大學檔案館，北京 102249）

國際最低待遇標準是國際法的一個規則，其最早出現于14世紀關于外國人待遇問題中。[1]即實際上，最低待遇標準最初出現在實踐中，是以保護外國人人身和財產安全為主要目的。[2]然而這樣一個歷史悠久的國際法規則竟然至今仍沒有一個確切的含義。這一情形顯然不能適用當今國際法制中該規則被廣泛應用的現實。因此，確定國際最低待遇標準的明確含義是擺在世界各國面前一個亟待解決的問題。顯然，要明確其定義，就必須首先知道國際最低待遇標準的爭議在哪？或者說其爭議的核心問題什么？因為唯有此，才能使明確國際最低待遇標準含義的工作有的放矢。正是基于此，本文試圖通過梳理出國際最低待遇標準在理論和實踐中的主要爭論進行梳理，試圖發現其爭議的實質。

一、國際最低待遇標準與保護外國人安全

伴隨著15世紀開始的地理大發現，西方國家憑借其強大的科技、軍事、經濟等實力，開始了世界范圍的擴張，以尋找資源和擴大市場。為了使資源的獲取和市場的擴大具有可持續性，除了赤裸裸的掠奪外，西方國家的國民開始大規模地在國外定居，并且還從事有關的經濟活動。鑒于對其他國家文明程度（尤其是法律制度）的不信任，為了保護其境外的國民，西方國家一方面通過不平等條約使本國國民享有治外法權，即排除所在國法律的適用，而直接適用本國的法律；[3]另一方面，極力主張國家有保護外國人安全的國際責任，此處的保護外國人安全的國際責任不是要求給予外國人以國民待遇，而是確定一個絕對意義上所謂有關“文明國家的標準”，即國際最低待遇標準。[4]如果國家沒有很好地履行該項義務，則西方國家可以直接采取外交保護。一般來說，外交保護需要滿足以下條件：一國國民的權利在他國受到侵害；持續的國籍要求；用盡當地救濟。滿足這些條件，其本國可以進行干預。[5]在實踐中，這兩個條件往往被轉化為他國給予的待遇不符合外國人國際最低待遇標準。顯然，即使他國按照本國的國內法給予外國人以國民待遇，只要該國民待遇不能滿足或符合所謂西方文明國家的一般國際標準，則該國依然可以實施外交保護。19世紀至20世紀初期，西方列強利用外國人國際最低待遇標準而主張外交保護的行為經常發生，甚至還常借此進行武裝干預或侵略。可見，這一時期的外交保護實際上是西方列強使本國國民在他國享有超國民待遇。[6]

進入20世紀以后，一系列仲裁案件實踐也反映出國際最低待遇標準對國民待遇的限制。其中較為有代表性的案件是羅伯茨（Roberts）案，該案求償委員會在裁決中指出外國人與本國人待遇平等是判斷外國人是否受到虐待的重要判斷標準，但是卻不是最終的判斷標準。從廣義的角度來看，最終的判斷標準是是否根據一般文明標準給予外國人以待遇。[7]顯然，給予外國人以國民待遇并不是國家遵守保護外國人安全責任的充分而又必要的條件，其行為只有符合國際最低待遇標準才能最終確定其履行了保護外國人的義務，[8]換言之，國際最低待遇標準的存在是為了對抗或限制國民待遇的。

又如在著名的尼爾案中，求償委員會指出：首先，政府行為的適當性問題應該用國際標準來測試；其次，給予外國人的待遇若要構成國際不法行為，應該達到暴行、惡意、完全的忽略義務，或者政府行為不當且遠未達到國際標準，以致于每一個理性的和不偏不倚的人都會認識到這種不適當。[9]該案中所指出的外國人國際最低待遇標準實際上是以國家不法行為的國際標準為門檻的，而且，該標準并不以國內法來權衡，其依據的是國際法制。[10]換言之，國家行為即使符合了國內法的規定，依然可能會由于違反國際法制而承擔國際責任。可見，這種國際最低待遇標準依然是限制國民待遇的。但是，值得注意的是，該案中確定的違反國際最低待遇標準的門檻已經相當高了。除此之外，霍普金斯（Hopkins）案中，仲裁庭指出一國依據國際法規則給予外國人的待遇比其依據國內法規則給予本國國民待遇要更為寬泛，但是這并不構成歧視，因為一國的國民可以享有外國人沒有的權利，而依據國際法，外國人也可以享有一國國民所不具有的權利。[11]

可見，這些仲裁案件的裁決都有一個共同點，即主張外國人國際最低待遇標準的存在，并且還以此作為對國民待遇的限制。

二、國際最低待遇標準與卡爾沃主義

1868年阿根廷法學家卡洛斯·卡爾沃（Carlos Calvo）提出一國不應對另一國的國內事務進行干涉以及外國人也不應該享有高于本國國民待遇的主張，即卡爾沃主義。從其內容來看，卡爾沃主義著重強調的是國家與國家之間的平等和本國國民與外國人之間的平等。[12]就后者而言，其所指的是外國人無論在實體上還是在程序上都享有與本國國民所享有的待遇相等同的權利，即國民待遇。[13]卡爾沃的理論很快被應用于實踐。1873年墨西哥外交部長在給美國駐墨西哥大使的信中援引了卡爾沃的這一觀點來說明墨西哥不需要為在內戰期間給外國人造成的損害負責。作為回應，美國駐墨西哥大使認為卡爾沃僅是一名年輕的律師，其理論并沒有得到世界的承認。這是美國第一次反對卡爾沃主義。[14]其后不斷有論者反對卡爾沃的觀點，例如：魯特（Root）反駁說：人類社會存在一個正義的標準，所有文明國家都普遍將其作為世界國際法的一部分而加以接受。任何國家都有權依據其給予本國國民的正義來測試其給予外國人的正義，前提是該國的法律和行政行為應該符合上述一般標準。如果任何國家的法律和行政體系與該標準不符，盡管其國民同意或被迫去遵守它，但是不能認為其他國家就應該將這些法律和行政體系作為為其在該國的國民提供了令人滿意的待遇措施而被迫接受它。[15]西方國家對于卡爾沃主義的激烈反駁表明它們對主張國民待遇國家的國內法制的擔憂，正如有的學者所指出的極端的現象——卡爾沃主義所倡導的國民待遇可能意味著該國可以將外國人折磨致死而不必負國際責任，只要它以同樣的方式（不歧視的方式）也將本國國民折磨致死即可。[16]可見，國際最低待遇標準與卡爾沃主義矛盾的焦點問題還是國際最低待遇標準與國民待遇之間的矛盾，而國際最低待遇標準存在的主要目的還是為了限制國民待遇。

三、國際最低待遇標準與征收賠償

如果說之前國際最低待遇標準限制國民待遇的做法主要出現在國際公法領域的話，那么進入20世紀后，國際最低待遇標準與國民待遇之間的沖突開始大量地出現在國際經濟法領域，尤其是國際投資法領域。其中表現最為突出的是國際最低待遇標準與征收賠償。

關于外資的征收賠償主要有三種觀點：不予賠償、全部賠償和適當補償。其中，前兩者針鋒相對，互相排斥。盡管早在18世紀后期就出現了不予賠償的判例，但是，這并沒有引起西方國家的關注。1917年革命成功后，蘇聯開始了大規模的無償國有化，由此引起了一股無償國有化的浪潮，從而第一次直接對國家保護外國人財產責任進行挑戰。[17]這種對外資征收而不予賠償的做法的一個主要根據便是國民待遇原則。[18]針對這種依據國民待遇標準而采取無償國有化和征收的情況，西方國家提出了關于國有化和征收的“赫爾三原則”。1938年墨西哥對美國在其境內從事的土地和石油商業進行了國有化。美國與墨西哥進行了外交換文。美國國務卿赫爾（Hull）給墨西哥外長的一封著名的信中指出：國際法規則允許對外國人的財產進行征收，但是一定要符合“及時、充分和有效的賠償”。隨后經過較長時間的爭論，在還存在較大爭議的情況下，西方國家提出了其所謂的“共識”：外國人應該依據國際法享有不受東道國侵害的保護，該國際法獨立于東道國的國內法律。這些規則就成為了國際最低待遇標準。[19]在實踐中，“其他一些國家如英國、澳大利亞、加拿大、丹麥、芬蘭和瑞典等也將其作為國際法上的征收最低標準，稱為三重標準（triple standard）”。[20]顯然，征收賠償的國際最低待遇標準依據是以限制征收賠償的國民待遇為主要目的的。值得注意的是，20世紀后期，國際投資領域出現了新變化，其中一個主要變化是國際投資條約和投資仲裁實踐更傾向于支持征收的全部賠償，即支持征收賠償的國際最低標準。[21]

另外，國際最低待遇標準還與人權標準交織在一起。如1957年加西亞·阿馬多爾（Garcia Amador）作為特別報告人向國際法委員會提出了關于國際責任的第二份報告，在該報告中第一次將國際最低待遇標準內容與根本人權概念相連：外國人應該享有與本國國民相同的待遇，同時在任何情況下，外國人的待遇都不能低于當代國際法制中所規定的根本人權。[22]同年7月31日，聯合國經社理事會第一次大會上批準了“犯人待遇的最低標準規則”，將犯人的最低標準進行了較為詳細的規定。[23]又如，2006年國際法委員會在多倫多會議上通過的《財產和人身外交保護的最后報告》中指出人權保護國際最低待遇標準就是要防止對人的生命權等根本權利的損害。[24]可見，人權國際最低待遇標準提出的目的也是為了防止那些以國民待遇為借口的低水平的人權保護。

四、結語：國際最低待遇標準爭議的實質

從上述論述來看看，國際最低待遇標準無論在理論上還是實踐中一直都存在爭議，爭議的核心問題是國際最低待遇標準是否產生對國民待遇進行限制的效果。關于此，西方國家和學者一般主張國際最低待遇標準是與國民待遇相對應的概念，其是一個為外國人提供最低待遇的作為習慣國際法規則，并具有排斥國內法規則的效力。[25]即國際最低待遇標準以國際法的形式為外國人提供了一些基本的權利，這些權利是東道國必須給予外國人的，并且也不受東道國給予其國民的待遇的限制，一旦違反了國際最低待遇標準就可能會導致國家承擔國際責任。[26]換言之，西方國家和學者認為國際最低待遇標準會產生對國民待遇進行限制的效果。而其他一些國家和學者卻極力反對這種觀點，他們認為一國只需以對待本國國民相同的方式對待外國人即可，即在給予外國人待遇方面沒有超越國民待遇的國際準則。

進一步分析，有關國際最低待遇標準爭議實質的更為深層次的原因是國際法與國內法關系的爭議問題。這一更為古老和復雜的爭論實際上是關于“一元論”和“二元論”的爭議。一般認為，按照“一元論”國際法和國內法是一個法律體系，在該體系中國際法的效力高于國內法；而按照“二元論”國際法與國內法是兩個互相獨立的法律體系，兩者無所謂效力孰高孰低的問題，在該主張背景下，國際法之所以能適用于某國國內，完全是因為該國采納了相應的國際法規則。實踐中，由于各國根據各自不同的國情都采用了不同的靈活方式（國家主權的介入），關于國際法與國內法關系的爭議問題就變得更為復雜。因此，各國關于國際法與國內法關系的立場和態度的協調和統一可能是真正解決國際最低待遇標準爭議問題的必由之路。

令人欣慰的是，進入21世紀后，國際最低待遇標準在國際投資法制領域中逐漸出現了“共識”，由于篇幅的問題，關于共識問題此處不再贅述，筆者將在其他文章中進行詳細闡釋。盡管如此，我們仍然應該認識到國際最低待遇標準對國民待遇進行限制的爭議問題仍然會長期存在，亦即確定國際最低待遇標準確切含義的道路還很漫長。

[1]SeeMartinsPaparinskis.TheInternational Minimum Standar dand Fair and Equitable Treatment[M].Oxford Univer sity Press,2013,p.11.

[2][英]勞特派特修訂.奧本海.國際法（上卷平時法·第二分冊）[M].王鐵崖,陳體強譯.北京：商務印書館，1972：173-175.

[3]See Andrew Newcombe and LIuis Paradell.Lawand Practiceof Investment Treaties:Standardsof Treatment[M].Kluwer LawInternational,2009,p.11；參見周鯁生.國際法（上冊）[M].商務印書館，1976.288-298.

[4]See MarcosOrellana.International Lawon Investment:The MinimumSt andard of Treatment[EB/OL].http://www.ciel.org/Publications/investment_10Nov03.pdf,2015-6-7.

[5]See International LawCommission.Draftarticles on Diplomatic Protection,Report of theInter national Law Commission on the work of itsfifty-eighth session[EB/OL].http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_8_2006.pdf,2015-6-7；[德]魏智通.國際法（第五版）[M].吳越，毛曉飛譯.北京：法律出版社，2012.171-175；邵沙平.國際法（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2010.221-223；邵津.國際法（第四版）[M].北京：北京大學出版社，2011.79-84.

[6]余勁松.公司的外交保護[J].政法論壇，2008（1）:103-104.

[7]SeeHarry Roberts(U.S.A.)v.UnitedMexicanStates,TheMexican-Unit edSt atesGeneral Cl aimCommission,Award,2November 1926,Reports of Internat ional Arbitral Award,Vol umeIV,pp.77-81,p.80.

[8]See Edwin Bor chard.The“Minimum Standard”of the Treatment of Aliens[J].Michigan LawReview,Vol.38,Februar y,1940,pp.452-461.

[9]SeeL.F.H.Neer and Paul ineNeer(U.S.A.)v.Unit ed Mexican St ates,The Mexican-Unit ed St at es General Cl aim Commission,Award,15Oct ober,1926,Reports of Internat ional Arbitral Award,VolumeIV,pp.60-66.

[10]See Stephen M.Schwebel.Is Neer Far from Fair and Equitable?[J].Arbitr at ionInternational,Volume27Issue 4,pp.555-556.

[11]See George W.Hopkins(U.S.A.)v.Unit ed Mexican States,TheMexican-UnitedStatesGeneral Cl aimCommission,Awar d,3June1927,Reportsof International Ar bitr al Award,Vol umeIV,pp.41-47.

[12]See Denise Manning-Cabrol.The Imminent Deathof the Cal voCl auseandthe Rebirth of the CalvoPr incipl e:Equal it y of For eignand Nat ional Invest or s[J].Lawandpol icyinInter national Business,Vol.26,1994,p.1172.

[13]單文華.卡爾沃主義的“死亡”與“再生”——晚近拉美國家對國際投資立法的態度轉變及其對我國的啟示[J].國際經濟法學刊,2006（1）:184.

[14]SeeJanPaulsson.Denial of Justicein International Law[M].Cambridge University Press,2005,p.21.

[15]E.Root.The Basis of Protectionto Citizens Residing Abroad[J].American Journal of International Law,1910,517,p.518.

[16][英]阿庫斯特.現代國際法概論[M].汪暄等譯.北京：中國社會科學出版社，1981.104-105.

[17]See Charles Lipson.St anding Guar d:Prot ect ing For eign Capital inthe Ninet eent hand Twentieth Centuries[M].University of California Press,1985,pp.69-74.

[18]余勁松.論國際投資法中國有化補償的根據[J].中國社會科學,1986（2）:59-60.

[19]See Al exandra Diehl.The Core Standard of Internat ional Invest ment Protection:Fair andEquit abl eTr eatment[M].Kluwer LawInt er nat ional,2012,p.147.

[20]曾華群.外資征收及其補償標準：歷史分野與現實的挑戰[J].國際經濟法學刊.2006（1）:52.

[21]余勁松.跨國公司法律問題專論[M].北京：法律出版社，2008.391-401.

[22]See F.V.Gar cia Amador.“St ate Responsibility”,DOCUMENT A/CN.4/106[EB/OL].http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_106.pdf,pp.112-116,2015-06-07.

[23]See Unit ed Nations Crimeand Justice Information Network.United Nations Standards,Guidel ines and Internat ional Inst rument s[EB/OL].http://www.uncjin.org/Standards/UNRules.pdf,2015-06-07.

[24]SeeInter nat ional LawAssociation.Final Report of the Inter nat ional Committ eeon Dipl omat ic Prot ectionof Persons and Property[EB/OL].http://www.ila-hq.org/download.cfm/docid06AF36BC-2797-40D2-A7F15EE02A3425DA,para.38,2015-06-07.

[25]SeeRol andKl?ger.“Fair andEquit abl eTr eat ment”inInt er nat ional Investment Law[M].Cambr idgeUniver sit y Press,p.49.

[26]See Al exandr a Diehl.The Cor e Standard of Internat ional Invest ment Prot ection:Fair and Equit able Treatment[M].Kl uwer LawInternational,2012,p.145.