虛假訴訟行為的刑法規制——兼評《刑法修正案（九）（草案）》第34條

丁學文

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

虛假訴訟行為一直是困擾我國司法系統的一大難題。隨著法治觀念的日益深入和立案登記制度的確立，訴訟方式逐漸成為人們解決矛盾的首選，畢竟人民法院裁判文書的背后象征著國家的公正，象征著司法公信力。但一些不法分子卻利用這一司法公信力進行虛假訴訟，企圖得到法院的裁判文書，從而進一步達到某種不法目的。殊不知此種行為輕則違法，重則構成犯罪。就刑事法律規制而言，目前我國司法實務界對虛假訴訟行為的實踐操作不統一，有的法院以詐騙罪定罪處罰，［1］有的則以偽造證據類犯罪處理。［2］以至于有學者建議增設“訴訟詐騙罪”，將虛假訴訟行為納入妨害司法罪一節，從而統一司法實踐。［3］2014年10月27日，《刑法修正案（九）（草案）》一審稿提請十二屆全國人大常委會十一次會議初次審議。2015年6月24日，《刑法修正案（九）（草案）》二審稿提請十二屆全國人大常委會第十五次會議再次審議。兩次審議稿均將一般的虛假訴訟行為與詐騙行為區分，單獨設置“虛假訴訟罪”。同時規定有虛假訴訟行為并侵占他人財產或者逃避合法債務的，構成詐騙罪，司法工作人員利用職權，與他人共同實施前述兩種行為的，從重處罰。針對當下妨害司法活動泛濫的局面，此舉及時調整了妨害司法罪的罪名體系。但是虛假訴訟行為入刑尚存許多刑法理論問題亟待解決。

一、虛假訴訟行為剖析

虛假訴訟行為，是指“訴訟參加人惡意串通，虛構民事法律關系或事實，經符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而侵害他人合法權益的違法行為。”［4］虛假訴訟行為長期以來困擾著我國司法系統，浪費寶貴的司法資源，嚴重破壞司法秩序，其社會危害性不容小覷。虛假訴訟行為具有以下幾個法律特點：

（一）主觀目的多樣性

虛假訴訟的背后必然存在某種非法目的。從實踐情況看，這些目的主要包括逃避債務、逃避物權擔保、偽造債權騙取他人財產、非法轉移財產、離婚訴訟中制造夫妻感情破裂的假象、離婚訴訟中不合理的財產分割、非法確認財物所有權、規避不利己的法律適用、規避法律制裁、虛假申請強制執行他人財產等。［5］甚至有學者建議將虛假訴訟罪分為財產性虛假訴訟罪與非財產性虛假訴訟罪。［6］由此可見，虛假訴訟行為的背后隱藏著各種非法目的，一旦官司勝訴，行為人可能獲得某種非法利益，這些非法利益大多數是財產性利益，但不排除某些非財產性利益，如離婚、規避法律等。

（二）訴訟手段的隱蔽性

虛假訴訟的成本很高，不僅包括訴訟本身所需成本，還包括違法犯罪成本。所以行為人一旦提起虛假訴訟，必然想方設法偽裝案由、證據、當事人等案件事實。行為人以捏造的事實提起訴訟，其往往會采取各種隱蔽措施，使得對方當事人難以反駁，或者難以提出反證，從而達到勝訴目的。從實踐情況看，這些隱蔽措施包括虛列證人、偽造物證書證等證據、將原有客觀事實改編成其他利己事實、偽造其他案件以外的事實從而虛假印證本案事實等。當行為人捏造了案件事實而對方當事人雖質疑但又無法提供有效反駁證據時，人民法院往往會作出有利于行為人的判決。另一方面，訴訟證據具有客觀性、真實性、關聯性這三大特點，行為人若想獲得勝訴，必然使得偽造的證據表面上符合上述三大特點，這也無形中加大了虛假訴訟手段的隱蔽性。

（三）捏造事實與偽造證據存在競合

虛假訴訟手段本質上是一種偽造證據的行為，因為人民法院審理案件主要依靠證據完成，一種客觀事實上升到法律事實必然要經過充分的質證。而證據是連接客觀事實與法律事實的“橋梁”。換言之，捏造事實與偽造證據之間存在天然的競合關系，很少有只存在捏造事實而不存在偽造證據的虛假訴訟。另一方面，捏造事實本身又是一種詐騙行為中虛構事實、隱瞞真相的客觀表現。因此，這種競合關系也給司法實踐帶來了混亂，使得不同法院對于虛假訴訟的應對措施不盡相同。

二、當下虛假訴訟行為的處理措施

（一）民事措施

對于一般的虛假訴訟行為，民事措施是常見的應對手段。2012年修正的《民事訴訟法》第10章列舉了若干妨害民事訴訟的強制措施，其中第111條明確了一般的虛假訴訟行為的法律制裁手段。對于訴訟參與人或者其他人有偽造重要證據，妨礙人民法院審理案件的或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留。由此可見，針對一般的虛假訴訟行為，民事措施只有罰款、拘留這兩種手段。就罰款而言，個人上限為10萬元，單位上限為100萬元，單位下限為5萬元；就拘留而言，上限為15日。

（二）刑事措施

對于嚴重危害社會、達到刑事處罰標準的虛假訴訟行為，刑事措施是必要的。目前常見罪名主要有妨害作證罪、幫助偽造證據罪和詐騙罪。如果《刑法修正案（九）（草案）》順利通過又則將增加“虛假訴訟罪”這一罪名。

1.妨害作證罪。前文已述，虛假訴訟手段包括行為人虛列證人的行為，而虛列證人的本質是一種指使他人作偽證的行為。我國《刑法》第307條規定了妨害作證罪，可以有效打擊行為人利用偽造的證人證言進行虛假訴訟的行為。根據法律規定，訴訟證據有很多種類，而該罪名僅適用虛假的證人證言，而不包括虛假的物證書證等實物類證據。

2.幫助偽造證據罪。此罪名與妨害作證罪被同時規定在第307條。該罪名主要約束律師、訴訟代理人等的代理行為。因為實踐中主要是律師、訴訟代理人為了獲得勝訴裁判文書而幫助訴訟當事人偽造證據。對于訴訟當事人偽造證據的，不適用此罪名。最重要的是，該罪名與妨害作證罪通常適用已經進入訴訟程序階段的案件，很少適用于訴訟程序啟動之前，也就是提起訴訟時。

3.詐騙罪。有的學者認為虛假訴訟行為是詐騙罪的一種。［7］ 48因為虛假訴訟中的“捏造事實”是一種虛構事實的行為，如果行為人以非法占有目的提起虛假訴訟，達到詐騙罪的“數額較大”標準，則構成詐騙罪。根據現有刑法通說，詐騙罪要求行為人的詐騙行為使得被害人陷入認識錯誤，從而“自愿”處分財產。［8］ 771行為人以虛假訴訟的方式獲得人民法院的裁判文書，進而使得被害人基于對裁判文書的司法公信力而陷入認識錯誤，進而“自愿”處分財產。此時人民法院的裁判文書只是行為人的犯罪工具，是行為人虛構事實行為的另一種表現形式。這種行為被人民法院固定為裁判文書。此時行為人是一種詐騙罪的間接正犯，是利用人民法院的不知情而實施犯罪。司法實踐中也有以詐騙罪定罪處理的情形。［9］2002年10月24日，最高人民檢察院法律政策研究室作出的《關于通過偽造證據騙取民事裁決占有他人財物的行為是否構成詐騙罪的請示》卻認為此類行為不宜以詐騙罪定罪處罰。如果構成其他犯罪的，則以其他犯罪處理。理論與實踐的矛盾進一步導致了人民法院審判工作中標準混亂、做法不一的局面。

由此看來，無論是妨害作證罪、幫助偽造證據罪抑或詐騙罪，其在理論上都存在難以完整、合理地規制虛假訴訟行為的天然弊端，在實踐中也無法實現處理結果的統一性。因為虛假訴訟的核心行為特征在于“提起訴訟”，而不在于訴訟程序啟動以后的后續行為。因此，針對虛假訴訟行為，有必要單獨設置罪名，將虛假訴訟行為中的“捏造事實”與“偽造證據”區分開來，將虛假訴訟行為與詐騙行為區分開來，使得罪名與罪名之間相互協調。

三、新動向：《刑法修正案（九）（草案）》擬增設虛假訴訟罪

針對上述混亂局面，結合我國當下虛假訴訟現象高發的態勢，2014年10月與2015年6月發布的《刑法修正案（九）（草案）》一審稿與二審稿擬增設“虛假訴訟罪”，使得虛假提起民事訴訟的行為有了專門性的罪名，對于單純以捏造的事實提起民事訴訟的，不再構成偽造證據類犯罪，也不再構成詐騙罪。如果行為人虛假訴訟的目的是侵占他人財產或者逃避合法債務的，則按照詐騙罪處理。如果構成其他犯罪的，則按照想象競合犯擇一重罪處罰。

但是兩次審議稿有略微不同之處。詳見下表：

一審稿（第33條）二審稿（第34條）虛假訴訟罪為謀取不正當利益，以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的

由此觀之，兩次審議稿對“虛假訴訟罪”的罪狀描述作出了不同規定。具體到犯罪構成要件方面：本罪的犯罪客體是司法秩序；本罪的犯罪主體僅包括負有刑事責任能力的自然人而不包括單位；本罪的主觀方面僅為故意，而且是一種直接故意，不包括“為謀取不正當利益”；本罪的犯罪客觀是指以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的行為。

（一）二審稿刪除了“為謀取不正當利益”要件

二審稿刪除了“為謀取不正當利益”這一要件，此舉將會使得虛假訴訟罪的范圍呈擴大趨勢。這一要件的刪除使得法院在審理虛假訴訟罪案件時，無需考慮行為人主觀目的，只要以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的，無論何種犯罪目的與犯罪動機，也無論這種犯罪目的與犯罪動機是否實現，均構成虛假訴訟罪。虛假訴訟罪的犯罪構成要件中不再包含“為謀取不正當利益”。因為虛假訴訟的目的多種多樣，有非法獲取財產性利益的目的，也有非法獲取非財產性利益的目的。既然本次草案同時規定了行為人以“侵占他人財產或者逃避合法債務”為目的提起虛假訴訟的，以詐騙罪處罰，則意味著將一部分非法獲取財產性利益的目的排除在虛假訴訟罪之外。如果保留這一要件，則會使得罪名之間再一次出現不協調。

（二）訴訟類型僅限于“民事訴訟”，不包括行政訴訟

我國刑法“妨害司法罪”諸多罪名中的訴訟類型包含行政訴訟的不多，絕大多數為刑事訴訟。在《刑法修正案（九）（草案）》之前，“妨害司法罪”中的“司法”分為刑事司法和非刑事司法，其中非刑事司法不區分民事司法與行政司法。換言之，我國刑法沒有針對民事訴訟或者行政訴訟規定特殊罪名。但是，本次修正案草案針對民事訴訟這一特定訴訟類型增加了虛假訴訟罪。筆者認為此舉依然有其遺憾之處，那就是沒有將行政訴訟納入其中。如果以三大訴訟為分類標準，可以相應地將虛假訴訟分為以下幾種：

（1）虛假民事訴訟。根據本次草案，虛假民事訴訟可以構成虛假訴訟罪。虛假人民調解和虛假仲裁則不在虛假訴訟罪的適用范圍之內，因為人民調解和仲裁是社會私力救濟方式，并無人民法院的參與，也不會妨害司法活動。但是如果申請撤銷仲裁裁決書、申請確認人民調解協議、申請不予執行仲裁裁決書等，則屬于虛假訴訟罪的適用范圍，因為此時存在司法力量的介入，行為人有可能由此妨害司法秩序。對于虛假司法調解，筆者認為也應納入虛假訴訟罪的調整范圍。司法調解的前提是已經存在民事訴訟，只不過按照當事人自愿合法的原則，在人民法院的主持下進行司法調解。虛假司法調解的核心行為特征不在于“提起訴訟”，而在于提起訴訟后的后續虛假行為。但是，虛假司法調解是虛假民事訴訟的必然演進，換言之，沒有虛假訴訟就不可能有虛假司法調解。因此，刑法打擊的不是虛假司法調解，而是前一階段的虛假民事訴訟行為。

（2）虛假刑事訴訟。因為我國刑事訴訟實行國家公訴制度，所以虛假刑事訴訟不可能由行為人提起，行為人只能通過捏造證據捏造刑事案件事實，進而引發接下來一系列的刑事訴訟活動，但是刑事訴訟的提起者不是行為人。所以虛假刑事訴訟行為構成《刑法》第305條規定的偽證罪和第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。早在2010年，浙江省高級人民法院會同浙江省人民檢察院制定《關于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導意見》，該指導意見指出虛假刑事訴訟案件可以構成證據類犯罪、印章類犯罪、身份證類犯罪、執行類犯罪、詐騙罪、侵占類犯罪等10個罪名。［10］該指導意見對于當時的司法實踐具有重要意義。另，我國《刑事訴訟法》同樣規定了針對部分特殊刑事案件，當事人可以自訴，或者由公訴轉為自訴。當行為人以捏造的刑事案件提起自訴或者公訴轉為自訴時，依然不可以適用虛假訴訟罪。

（3）虛假行政訴訟。根據現行刑法以及本次修正案草案的相關條文，以捏造的事實提起行政訴訟，并不適用虛假訴訟罪。只能將該行為理解為行為人實施其他犯罪的犯罪手段之一，構成其他犯罪的應以該罪名定罪處罰。這會導致在行政訴訟中，“捏造事實”與“偽造證據”再一次沒有得到區分。筆者認為，從提起訴訟程序的角度出發，民事訴訟與行政訴訟并無本質差別。應當將行政訴訟與民事訴訟同時納入虛假訴訟罪的范圍之內。

（4）虛假刑事附帶民事訴訟。刑事附帶民事訴訟的本質是一種民事訴訟，應當使用民事訴訟法的相關規定。但是按照刑事訴訟法的相關規定，刑事附帶民事訴訟應當與刑事案件一并審理，只要特殊情況才除外。附帶民事訴訟在刑事訴訟過程中提起。非因特殊情況，一旦刑事訴訟程序結束，被害人只能單獨提起民事訴訟，而非這里講的刑事附帶民事訴訟。實踐中存在著被害人事實上并未因行為人的犯罪行為導致物質受損，但是為了得到經濟賠償，以捏造的事實提起虛假的刑事附帶民事訴訟。筆者認為，此時依然可以適用虛假訴訟罪，對于“民事訴訟”應當做擴大解釋，或者說實質解釋，其包含刑事附帶民事訴訟。

（三）可能出現當事人構成虛假訴訟罪，而律師構成幫助偽造證據罪

民事訴訟由原告提起，律師是訴訟代理人。根據本次修正案，原告以捏造的事實提起訴訟，嚴重妨害司法秩序的，可以構成虛假訴訟罪。筆者認為，此處的“事實”是一種客觀事實，而不是法律事實。當律師通過幫助當事人偽造證據，使得客觀事實升華為法律事實時，律師已經構成了幫助偽造證據罪，而不是虛假訴訟罪。

四、余 論

虛假訴訟行為入刑是我國打擊妨害司法秩序行為的一大利器。虛假訴訟罪本身是一般性條款，調整那些單純捏造事實提起民事訴訟的行為，其核心行為特征在于“提起”。因此，可以說將刑法打擊的觸角提前到了訴訟啟動階段，也就是將司法秩序的法益保護時間點提前。虛假訴訟罪的設置尚在審議之中，該罪名正式通過并被人民法院援引還尚需時日，更不要說經過實踐的長期檢驗。在妨害司法罪方面，《刑法修正案（九）（草案）》不僅增設了虛假訴訟罪，還增設了泄露案件信息罪，并且增加了擾亂法庭秩序罪的犯罪情形，對于拒不執行判決、裁判罪也增加了加重法定刑。妨害司法罪原本有13個罪名，經過本次修正案草案調整，變為15個罪名。總體來說，妨害司法罪的范圍在不斷擴大。新罪名的設置給原有妨害司法罪罪名體系之間的協調性帶來了挑戰。如何使得虛假訴訟罪完美地融入到妨害司法罪一節，建立完整的司法秩序刑法保護體系，是我們每一個刑法人的責任和使命。虛假訴訟罪的設置有其進步意義，但也有其值得改善之處。

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