生態犯罪空白罪狀之不法要素的界定與補充

■鄧國良 石聚航

—、問題的提出

生態犯罪的罪狀表述在我國刑法中多呈現空白罪狀類型。對于空白罪狀的界定，不僅需要考慮刑法文本的內涵，同時也要慮及相應的非刑事法律的規定，才能進一步明確生態犯罪的不法要素。換言之，非刑事法律關于某行為的評價成為刑法對其是否構成犯罪價值評判的重要參照依據。但問題是，在目前法律體系龐雜的格局下，如何進一步界定與填充空白罪狀的內涵并非易事。生態犯罪的刑法規范本身不是自足的規范體系，在法定犯①日漸增多的趨勢下，僅僅依靠刑法典的規定來治理犯罪難以實現。況且刑法典關于生態犯罪的不法表述本身也存在諸多瑕疵，集中體現為:(1)刑法關于生態犯罪的罪狀表述類型不一致，或是籠統地采取“違反國家規定”或是采取“違反有關法律規定”。現有的表述類型具有一定的模糊性，自然導致司法認定相關犯罪時的不確定性，即，刑法典并沒有為認定生態犯罪的不法要素提供明確的指引。此種立法現狀固然可以歸因于刑法是類型化的規定，生態犯罪種類的紛繁復雜難以用明確的規范化術語表達，但在客觀上卻的確為生態犯罪的司法認定帶來了諸多困惑。(2)如果聯系到司法解釋，就會發現，在關于生態犯罪的司法解釋中，諸多屬于主觀不法的要素被強行列入客觀不法的范疇，此種做法不僅與評價犯罪的基本原理背道而馳，而且更為致命的是引發生態犯罪不法要素認定的混亂。在不法要素的內在構成發生錯亂的情況下，認定不法要素的標準以及方法自然也不可能清晰。

不法要素的合理界定微觀上關乎具體犯罪的構成要件設計與解釋問題，宏觀上涉及生態犯罪的認定與懲治。不當的認定方法既可能會沖擊構成要件的輪廓，甚至可能會動搖刑法解釋的一般原理，進而沖擊罪刑法定原則的司法實現。本文認為，總體而言，對生態犯罪空白罪狀的不法要素界定和補充，需要在遵循刑法解釋的一般原理時，既不能超越罪刑法定原則的基本底線，同時，也應當將某些不法類型合理地解釋進去，以豐富與充實其不法的內涵。

二、生態犯空白罪狀的類型

按照傳統的自然犯和法定犯的分類，生態犯罪屬于法定犯。[1]刑法學理論認為，法定犯區別于自然犯的內在的構成特征之一即在不法要素的認定上具有雙重性。通常在罪狀上表述為“違反……規定”或“未經有關部門許可”等模式。生態刑法規范的罪狀表述模式，為生態犯罪不法要素的解釋提供了區別于傳統的解釋思路和方法，理論上將之稱為空白罪狀。空白罪狀的優勢在于為犯罪行為的不法要素評價提供了概括性指引。刑法規范是類型化的指導形象，即，“大體上可以說，對刑法分則規范(刑罰法規)規定的法律要件(罪狀)進行解釋所得到的觀念形象，就是構成要件”[2](P1)。

問題是，在自然犯與法定犯相區分的現行刑法立法體例下，如何對諸如生態犯罪罪狀進行妥當的解釋，是刑法解釋者不能繞過的問題。張明楷認為:“在自然犯與法定犯一體化的立法體例之下，既不能僅遵守罪刑法定原則而忽略罪刑相適應原則，也不能僅遵守罪刑相適應原則而違反罪刑法定原則，對刑法分則條文必須進行實質解釋，充分考慮法條的法益保護目的與法條適用的后果。”[3]聯系到生態犯罪罪狀的空白性特征，就會涉及對空白罪狀內容填充的技術和方法，以明確生態犯罪的不法要素。在宏觀上也必然會涉及罪刑法定原則視域下刑法與非刑事法律中的相應條款(不限于附屬刑法)的協調與銜接的問題。因此，在生態犯罪罪狀中，生態犯罪的不法要素首先要面臨的問題是，如何在罪刑法定原則的框架下，明晰空白罪狀中的要素。在我國現行刑法中主要有如下幾種模式。

第一，違反國家規定型。此種類型在刑法中的表述方式為:“違反國家規定……”

此種類型具有如下特點:(1)非刑事法律指引的模糊性。從刑法分則相關條文的規定上看，司法裁判者尋找不法要素的根據不是特別明確。(2)具體某個刑法分則的規定解釋需要結合刑法總則的內容予以判斷違法性要素。此種類型的罪狀僅僅解釋了行為構成犯罪，必須首先違反國家規定，但對于何為國家規定，從刑法分則中難以探知。結合刑法總則第96條的規定，可以獲知大體的范圍。《刑法》第96條規定:“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”

理論上，將國務院各部委的行政規章、地方性法規等規范性文件排除在外，大體上可以為界定“違反國家規定”提供解釋論上的指引。但從實踐上看，在我國現行法律體系中，規范性文件的表述有諸多種類，同一主體制定的位階相同的規范性文件的名稱存在諸多不一致之處。況且，在對于國務院制定的行政措施具體種類包括哪些也不容易界定。因為具體的行政措施可能出現在行政法規、決定或命令中，但同時也可能出現在行政規章中，甚至出現在國務院制定的其他規范性文件，如臨時性文件中。那么，不同規范性文件中的行政措施是否都屬于刑法第96條中規定的行政措施，就不無疑問。

第二，違反具體法律型。此種類型表述方式集中體現為:“違反××法規或規定……”

此種類型具有如下特點:(1)非刑事法律指引的相對明確性。這種模式的刑法立法由于在分則罪狀中明確規定了違反的具體法規或者規定，因此，司法適用中應當注重審查刑法明示的此類法規對行為的界定。(2)非刑事法律指引的類型性。盡管相對于“違反國家規定”型的罪狀表述而言，此種模式具有較大的明確性。但在認定具體個罪時，需要結合某一特定領域中的系列規定加以認定。人們不能夠認為非法采礦罪的不法性認定依據僅僅是《礦產資源法》，而是需要結合諸如地質災害防護、地質環境監測等相關規定，予以綜合認定。相比第一種類型而言，此種類型的罪狀確定相對而言較為容易。一方面，刑法明確了填充空白罪狀的具體法律淵源的范圍，而這些法律在文本上篇幅較小，由此為司法指引提供了較為便捷的認定方法。另一方面，此類犯罪一般在附屬刑法中也有相應的與刑法規范對應的條款。

表2 違反具體法律型

表1 違反國家規定型

第三，簡單罪狀型。此類模式在罪狀表述中不會出現諸如前述違反國家規定或具體法律的規定，而是直接規定行為類型。

此類模式不法要素的界定較為簡潔，認定行為是否構成個罪，直接根據刑法個罪的構成要件即可認定。之所以如此規定，是因為此類行為的不法特征已為非刑事法律無法包攝，易言之，行為人實施了上述行為，就已達到刑事不法之要求，無須再贅言行為是否違反非刑事法律的相關規定。此種模式的判斷依據較為明確，只需要根據刑法規范即可判斷違法性要素。

第四，未經許可型。通常表述為:“未經有關主管部門許可……”

此類犯罪違法性的判斷標準為是否在獲得行政許可，但在具體判斷中，不宜僅采取形式意義上的解釋，還應當結合行為本身的危害程度等實質意義予以把握。在刑法分則中主要涉及兩個罪名:第339條第2款擅自進口固體廢物罪;第343條非法采礦罪。由于非法采礦罪中未取得采礦許可證擅自采礦在本質上也屬于違反礦產資源法的規定，刑法第343條規定“違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦……”其實是一個不法判斷依據，即違反礦產資源法的規定，至于未取得采礦許可證擅自采礦的規定具有提示司法工作人員的功能。因此，筆者認為，嚴格意義上的未經許可型罪名僅有擅自進口固體廢物罪。

在生態犯罪認定中，除了上述的空白罪狀的明確之外，還存在具體罪量標準的表述。需要注意的是，與德日刑法犯罪認定采取“立法定性，司法定量”的模式不同，我國刑法的犯罪認定采取“立法定性+定量”的模式。在刑法學中，關于罪量的要素存在諸多分歧，主要集中在主觀因素是否屬于罪量要素的問題上。筆者認為，情節要素可以分為客觀情節和主觀情節。客觀情節，如多次等屬于罪量因素，但諸如行為人的主觀惡性等問題，由于反映的是行為人的人身危險性大小，因此屬于責任的范疇。從“違法是客觀的，責任是主觀”的原理出發，犯罪評價的基本支柱是客觀事實和主觀事實，主觀事實中具體包括行為人的罪過、行為人的人身危險性等要素，不能夠將人身危險性的要素納入到罪量因素中，否則極易導致危害標準的泛化。[4](P55-57)

通覽我國刑法的規定，生態犯罪的罪量標準多采取數額較大、情節嚴重或后果嚴重的表述方式。②從刑法文本的規定上看，似乎沒有太大問題，但聯系到司法解釋的相關規定，則在具體要素上則可能會突破上述刑法基本原理。例如，最高人民法院2000年11月27日發布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定:“非法狩獵、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物構成犯罪，具有下列情形之一的，可以認定為‘情節嚴重’……(一)犯罪集團的首要分子……”筆者認為:司法解釋的這種規定，屬于將主體性要素或主觀性要素錯位歸入客觀要素的解釋誤區。一方面，將為犯罪集團的首要分子或為首組織、策劃、指揮等情形作為情節加重的要素，存在重復評價之嫌。由于刑法總則將上述要素規定為共同犯罪，因此，在司法裁判中直接依據共同犯罪的相關規定定罪量刑即可，司法解釋無須對此畫蛇添足，況且，實踐中也均是按照共同犯罪的原理和規定對之予以處罰的。③另一方面，從上述司法解釋的規定上看，將主觀性要素列為情節嚴重，在邏輯上與司法解釋列舉的其他要素之間存在不匹配的情況。例如，最高人民法院2000年11月22日發布的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定:“具有下列情形之一的，屬于非法采伐、毀壞珍貴樹木行為‘情節嚴重’:(一)非法采伐珍貴樹木二株以上或者毀壞珍貴樹木致使珍貴樹木死亡三株以上的;(二)非法采伐珍貴樹木二立方米以上的;(三)為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木的;(四)其他情節嚴重的情形。”在上述要素中，撇開兜底條款不論，(一)(二)均是對行為后果的描述，即屬于客觀的處罰罪量，將(三)主觀要素與之并列，在邏輯上存在不妥之處，司法解釋的上述規定，無疑造成了對行為評價的體系錯亂。

表3 簡單罪狀型

三、空白要素的確定與罪量要素的選擇

如前所述，生態犯罪“不法要素”界定的方法涉及兩個主要問題，一是對空白罪狀的確定;二是對不法要素的遴選問題。前者涉及刑法與其他法律之間的體系性關系問題，后者則是刑法自身體系的問題。

(一)罪狀中空白要素的確定

嚴格的罪刑法定原則是禁止空白罪狀的，原因在于空白罪狀內容的不確定性，刑法典中如果出現大量的空白罪狀，則有可能消解構成要件的類型性。空白罪狀的大量不法要素需要行政法規等規范性文件填充，但是，按照立法保留的原則，對于犯罪和刑法的內容只能由法律作出規定。依據行政法規等規范性文件來確定空白罪狀中的不法要素，會造成刑法立法對非法律性規范性文件的路徑依賴。但是，隨著法定犯時代的到來，[5]錯綜復雜的犯罪類型不可能全部由刑法予以規定，即便規定也會出現掛一漏萬的情況，因此，空白罪狀的出現自然具有相對的合理性。此外，在不法認定時，“這些犯罪首先以觸犯其他法規為前提，行為內容在其他法規中已有規定，刑法條文又難以作簡短表述。空白罪狀的特點是，參照其他法規，避免重復表述。[6](P579)具體到刑法解釋中，對空白罪狀不法要素的界定，一般認為非刑事法律中的規定可以直接成為依據，但是，這可能會造成刑法評價讓位于甚至屈從于非刑事法律的規定。因此，生態犯罪的罪狀不法要素界定，在維系刑法與其他法律之間協調的同時，也應適度保持評價的獨立性。

1.對構成要件的實質判斷充實不法要素的內涵

法益侵害的具體類型化載體是構成要件，但構成要件不是形式化的機械表述。不法要素的判斷需要在具體分析危害行為與法益的實質關聯的基礎上，才能得出合類型性的結論。這意味著在具體的罪名解釋時，非刑事法律的規定未必可以直接轉化為刑事不法的要素。例如，刑法第339條第2款規定:“未經國務院有關主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”此處的未經國務院有關主管部門許可，在解釋時需采取實質解釋的立場。例如，行為人通過偽造證件等手段獲得有關部門的許可后進口固體廢物的，由于行政許可主要是形式意義上的審查，因此，當行為人獲得許可后進口固體廢物并不意味著其行為已具備行政法(在未被撤銷之前)意義上的合法，從而否定其構成刑法上的不法。換言之，仍然可以對其以擅自進口固體廢物罪論處。同樣的道理，根據《固體廢物進口管理辦法》，如果行為人轉讓固體廢物進口相關許可證，擅自進口固體廢物的，仍然應當視為行為人未經國務院有關主管部門許可，依據刑法第339條第2款之規定，以擅自進口固體廢物罪論處。

2.對關聯法規整合充實不法要素的內涵

在違反國家規定型和違反具體法律法規型的不法類型判斷中，由于沒有明確的指引，因此不可能直接依據某部法律的規定對不法作出判斷。例如，環境污染罪的空白罪狀的填充，需要結合《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《水污染防治法》、《海洋環境保護法》、《環境保護法》等法律以及國務院頒布的有關實施細則為依據，并在此基礎上予以整合，進行體系性的解釋和判斷。但是，上述規定之間亦經常出現沖突，因此，有必要在對上述關聯法規進行整合的基礎上，判斷刑法意義上的不法要素。例如，在污染環境罪中，對嚴重污染的標準，刑法顯然沒有明確的規定，但是在具體案件中，污染物以及污染的后果可能是交叉性的。在將重金屬工業廢水排放造成嚴重污染的案件中，人們不能僅僅對污水中所含的金屬成分進行鑒定，同時還需要考慮諸如廢水排放后對土壤的污染。在不法的界定中，需要綜合考慮國家制定的《污水綜合排放標準》和《土壤環境質量標準》中重金屬的排放量標準，才能夠將污染環境罪中的嚴重污染的不法內涵界定清楚。

(二)罪量要素的遴選

刑法中生態犯罪的犯罪成立多有罪量標準，即表現為情節嚴重或公私財產遭受重大損失等。如前所述，本文所討論的罪量是客觀的要素，即這些罪量要素在性質上具有客觀性的共同屬性。因此，在罪量要素遴選與確定的過程中，既要排除主觀性的要素，又要通過周延罪量的范圍進一步增強不同量刑的刑格協調性。

1.刪除非客觀性要素，保證罪量標準的自洽性

通覽現行司法解釋關于生態犯罪不法要素的認定，存在二處典型違反罪量客觀性的做法:一是將犯罪集團的首要分子作為非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪情節嚴重的罪量要素;二是將為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木作為非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的罪量要素。上述要素在本質上屬于行為人的要素，完全可以運用刑法總則關于共同犯罪的規定進行定罪處罰，無須司法解釋進一步規定。

不法與有責是犯罪評價的基本要素和方法，尤其是在現代法治國家中，作為民主選舉的代議機關自覺或不自覺地將諸多認定犯罪的權限交由行政機關行使時，行政性的規范文件沖擊刑法典進而危及刑事法治基本邏輯的做法應當引起人們的高度警惕。再加上現行司法解釋極力自我擴權的趨勢，“不法是客觀的，責任是主觀”[7](P43)的法律格言已經表現出岌岌可危的趨勢。對此，可能存在反駁的理由是，在風險疊加的現代社會，尤其是生態日漸遭受破壞的當下中國，所有的不法要素認定全部交立法機關，既不可能也不現實，因為立法本身具有應對犯罪的滯后性，行政機關以立法的性質對不法要素進行界定，可以彌補立法的上述缺陷。

誠然，反駁的理由存在一定的合理性。但問題是，以規范性法律文件和司法解釋為代表的擴權做法在根本上需要接受立法的審查與監督。然而，在我國現行規范性法律文件備案制度僅僅具有形式意義上的特征而缺乏實質性審查的情況下，不加辨別地承認上述擴權做法的合理性著實令人擔憂。退一步言，即便規范性法律文件和司法解釋有權對不法要素界定補充和認定，但補充和認定的內容也應當與刑法關于犯罪認定的基本原理保持一致。現實卻是，主觀的要素在經由非立法機關的制定后，堂而皇之地列為罪量要素。從維護刑法解釋的基本原理出發，應當刪除主觀要素和主體性要素等非客觀的要素，將重新回歸到責任要素的體系之中，進而保證罪量要素的自洽性。

2.增加罪量的類型，完善罪量認定體系

現行司法解釋在具體罪名和罪量要素的選擇上并不一致，有損罪量認定的體系性。以“多次”為例，最高人民法院2000年6月19日頒布的《關于審理破壞林地資源刑事案件具體法律若干問題的解釋》第9條規定:“多次實施本解釋規定的行為依法應當追訴的，或者一年內多次實施本解釋規定的行為未經處理的，按照累計的數量、數額處罰。”類似的情況還出現在最高人民法院2003年5月29日頒布的《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件應用法律若干問題的解釋》第7條中。但是令人遺憾的是，在其他生態犯罪的罪量認定中卻沒有“多次”的規定，容易造成刑罰處罰的不周延。

同一類型行為的附隨要素在不同罪名中也不一致。例如，最高人民法院2000年11月27日頒布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定了非法狩獵、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物行為的附隨要素，如以武裝掩護方法實施犯罪的，使用特種車、軍用車等交通工具實施犯罪的。從行為性質上講，這些行為本身可能構成妨害公務罪，但是由于司法解釋將上述行為作為非法狩獵、殺害、收購、運輸、出售的附隨要素，因此只能依據刑法第341條非法狩獵、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪論處。問題是，在非法狩獵罪或非法收購國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪中同樣存在使用武裝方法實施犯罪的，如果阻礙了國家工作人員的正常執法，究竟是按照一罪還是數罪論處，在司法解釋沒有明確的情況下，恐怕就有疑問。同樣是狩獵、收購的行為，司法解釋卻采取不同的態度，無疑會為定罪留下疑惑。為此，基于維持罪量要素的系統性考慮，應當對后者作出同樣的規定。

四、結語

在法定犯時代到來的語境下，刑法解釋面臨的挑戰空前嚴峻。原因是法定犯相對于自然犯而言穩固性不足，其隨時可能因國家政策的變動而在具體構成要件上出現變化，刑法解釋的政策性維度極為明顯。不法要素的隨時增減和變化都可能在根源上動搖犯罪認定的基本法則，甚至撼動刑法解釋的基本原理。法治化程度較高的國家也同樣面臨如此的情況。例如，德國刑法典就面臨著體系正在被非民主化的決策沖擊的現實。鑒于此，德國刑法學者許遒曼主張“在法教義學的框架下維護刑法的法治國性”[8](P1)。恪守刑法的法治國性，就需要解釋者在解釋刑法時，不斷地對非刑事法律的規定予以適度的過濾，合理地界定與補充犯罪的不法要素。易言之，非刑事法律的規定需要接受刑法典規范的必要限制，既要避免不當的要素被歸為不法要素中，同時也需要對現行生態犯罪的罪量要素予以整合和填充，豐富與完善生態犯罪不法要素的體系。

注釋:

①法定犯，亦稱人定犯，是意大利犯罪學家加羅法洛最早提出的一種相對于自然犯罪的犯罪類型，是指由于特定法律的規定始被認為是危害社會的犯罪行為。從自然犯與法定犯的區分看，生態犯罪是國家基于生態安全保護而設立的危害生態的犯罪，應當歸為法定犯的范疇。參見(意)加羅法洛:《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第44-49頁。

②當然，刑法第338條污染環境罪是例外，《刑法修正案八》將此前的重大環境污染罪修改為污染環境罪，在基本的犯罪構成中將“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡后果的”修改為“嚴重污染環境的”。由此，環境污染罪成為抽象危險犯。

③參見福建省龍巖市中級人民法院(2014)巖刑終字第175號刑事裁定書及浙江省金華市婺城區人民法院(2014)金婺刑初字第234號刑事判決書。

[1]張光君.環境刑法的生態本位論綱[J].時代法學，2008，(1).

[2]張明楷.行為無價值與結果無價值[M].北京:北京大學出版社，2012.

[3]張明楷.自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋[J].法商研究，2013，(6).

[4]利子平，石聚航.社會危害性的內涵及其考察[A].陳澤憲，賈宇，曲新久.刑法理論與實務熱點聚焦(上卷)[C].北京:中國人民公安大學出版社，2010.

[5]儲槐植.要正視法定犯時代的到來[N].檢察日報，2007-06-07(03).

[6]張明楷.刑法學(第4版)[M].北京:法律出版社，2011.

[7]陳家林.外國刑法通論[M].北京:中國人民公安大學出版社，2009.

[8]梁根林，(德)埃里克·希爾根多夫.中德刑法學者的對話:刑法解釋與罪刑法定[M].北京:北京大學出版社，2013.