各國對待“通奸”態度大不同

葛紅亮

導語：頗具意味的是，對韓國此前“通奸”有罪法規大呼廢止或持有詬病的西方在性方面大喊自由的同時，卻在對待“通奸”上持有不開放的態度。

羊年新春伊始，韓國歷史性地實現了“通奸”除罪化，破天荒地將實施超過一個甲子（62年）“通奸罪”廢除。韓國刑法第241條此前規定，有配偶而通奸的人及其通奸對象應處以兩年以下有期徒刑。就是否廢除這一法條，憲法法院9名法官參與投票表決，7人支持，2人反對。法院隨后宣布，這條法規失效。

韓國廢除通奸罪的原因很清楚，認為該條法規侵犯公民個體選擇性伴侶的自由以及個人隱私權等權利，構成違憲。支持廢除“通奸罪”的數位法官認為，“反通奸法正在世界上逐步失去地位”。從現代文明社會來看，“通奸”屬于家庭內部事務，在道德管束的范疇之內，不應被入罪。道德的歸道德，法律的歸法律。對待“通奸”，法律不能越俎代庖，不能改變法律的底線，不能損害個人的、受到憲法保護的權利。話雖如此，在文化多樣性的國際社會中，如何對待“通奸”，也有多樣性，既有歷史經緯，又有地域差異。

我國對待“通奸”的歷史經緯

依據法律解釋，通奸是指已婚人士與配偶以外異性發生性行為，其主要的特征有二：一是，雙方自愿發生性行為，二是其中并無欺詐、脅迫之因素存在。“通奸”除罪化在現代文明社會中實屬一大進步，意味著法律從道德領域退出，同時也是對個人受憲法保護的隱私權等權力的尊重。新中國以來，我國雖然規定了幾種特殊的“通奸”有罪情形，但并無“通奸”除罪化一說。

可是，我國畢竟有著上下五千年的歷史。在漫長的歷史長河中，我國對待通奸的態度同樣經歷了漫長的歷史變化，有罪輕與罪重之別，也有實現從有罪到不是罪的變化。我們稱之為“古代”的我國歷朝歷代中，“通奸”都是犯罪，只是彼時通奸被稱作為“和奸”。據考證，“通奸”有罪的說法最早見諸于我國春秋時期《尚書》一書。彼時的規定是：“男女不以義交者，其宮刑?！边@意味著，通奸者會被處以宮刑。何謂宮刑，這里就無需贅言了。

其后的秦王朝更以法家理論立國，對待“通奸”更為嚴苛?！妒酚洝な蓟时炯o》中記載：“·禁止淫佚，男女浩誠，夫為寄之，殺之無罪?！笨梢?，通奸者往往會淪落到“人人得而誅之”的下場，發現通奸者，可以動用私刑，當場誅之。漢朝以儒家思想立基，在認為“通奸”有罪的同時，卻懲罰形式上有了殺頭和相對和緩的“宮刑”之別。唐朝素以開放被國內引以為豪，其時國人在對待“通奸”的問題上也相對開放。唐律規定：“諸奸者一年半，有夫者徒二年”。一兩年的處罰相比殺頭和宮刑來說，顯然已經輕了很多。唐律的規定在宋朝得到承繼，卻在蒙古人入住中原后被一反到底，由輕罪再度轉向重罰。

元朝對待通奸者不僅又可以動用私刑，當場殺死“奸夫淫婦”，而且還有“諸和奸者杖八十七”、女人“去衣受刑”的規定。明清乃中國封建制度發展的頂峰，對待“通奸”的態度自然不可能發生輕罪化處理，動用私刑當場殺死通奸者和處罰以“杖刑”的兩種慣用刑罰也得以保留。

民國雖已共和，但刑律仍延續“通奸”有罪的規定：1911年3月的《暫行新刑律》第289條規定：“和奸有夫之姓者，處四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同”；1928年7月的《刑法》又規定：“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑，其相奸者，亦同”；1936年1月1日頒布的《刑法》在“通奸”上出現了男女對等的處罰，其規定：“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。與其相奸者，亦同?！?/p>

新中國以來，一般情況下“通奸”在我國并不受刑罰處罰。“通奸”除罪化意味著該問題被納入道德約束的范疇，而在實際操作中，現今我國則寄望于《民法》和《婚姻法》來調節。雖然如此，但也不能說“通奸”在我國不是罪。我國刑法第259、236和258條規定了幾種入罪的“通奸”行為，即：如果一方明知對方是現役軍人的配偶而與之長期通奸、同居的，則構成了“破壞軍婚罪”，處3年以下有期徒刑或者拘役；“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”；有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而與之結婚的，最高人民法院及最高檢察院的司法解釋，可算作事實婚姻，以重婚罪論處，處以2年以下有期徒刑或者拘役。同時，《中國共產黨紀律處分條例》第150條則規定：與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。與現役軍人的配偶通奸的，依照前款規定從重或者加重處分。重婚或者包養情婦（夫）的，給予開除黨籍處分。而在實際上，黨員干部發生“通奸”行為的，還往往伴隨著權力尋租、權錢交易、權色交易等腐敗因素。近年來，“通奸”行為幾近成為被查處男女黨員干部的標配，而這也使“通奸”一時間再度成為我國強力反腐的常見詞匯和人們茶余飯后的談資。

東亞地區在“通奸”上開放，臺灣例外

韓國日前廢除了頗受爭議的“通奸罪”。據統計，受此“里程碑式”裁決影響，2008年10月30日憲法法院宣布“通奸入刑”符合憲法后受到通奸指控或因通奸罪成立而獲刑的大約5000人將免于法律制裁。韓國于1953年刑法中新設通奸罪，初衷為保障已婚女性的權利。然而，隨著時代的變遷，維護性別平等的法律日漸完善，且“通奸罪”也并未改善韓國通奸事件發生的趨勢。以2009年的數據為例，“2009年韓國女性犯罪人數超過40萬人，創下5年來新高，其中通奸罪最多，比例高達47.2%?！笨梢?，屬于道德約束范疇的“通奸”，法律的越俎代庖也未能產生應有的效果。相反，“通奸”有罪卻侵犯了個人的性自主權和隱私權等受憲法保護的基本權利。可見，在法理違憲、在實操中難以見效和名存實亡的“通奸罪”顯然是必須廢止的。

然而，實際上，“通奸”有罪在東亞地區卻有著廣泛的社會倫理基礎。就在廢止“通奸罪”的當月中旬，韓國婦女發展協會發布了一項調查結果。該調查結果顯示，婚外情現象在韓國較為普遍，接近40%的韓國已婚男性有過至少一次出軌行為。而投票反對廢止“通奸罪”的兩名法官則正是出于性道德和維護婚姻制度的目的，認為該法規仍有存在的必要。實際上，在韓國，有超過六成的人認為通奸法有必要，“通奸”除罪化也遭到了大多數民眾的反對。猶如美聯社在評價韓國“通奸罪”時稱，“雖然近幾十年來，韓國受到西方社會的較大影響，但儒家文化在韓國社會中依舊根深蒂固，因此有很多保守傾向的行為?！?/p>

雖然面臨著強大的社會輿論壓力，韓國終究是維護了法律的底線，從現代文明的視角更好地保護了個人的權利，將歸于道德約束的“通奸”除罪化。與韓國相比，同處儒家文化圈的我國與日本也較早地實現了“通奸”除罪化。我國則不必多言。而日本的刑法則自1947年起，從男女不平等處罰，轉為男女平等不處罰。雖然如此，無論在我國，還是日韓，對“通奸”的認識也都還沒有完全終結?！白郊樽诫p”、“提刀捉奸”等仍是當今民眾處理通奸事件的形象描繪。

在東亞，臺灣地區卻是個例外，在對待“通奸”上仍頑強地持有入刑的意見。根據臺灣地區“刑法”，已婚人士與人通奸，處1年以下有期徒刑。對于此條法規，臺灣地區前“文化部長”、知名作家龍應臺在任內曾公開宣稱，“通奸罪”是落伍的象征，令自己與海外人士討論時感到“尷尬”，她曾怒問，“這是什么時代了？難道要靠警察去敲門、偵探錄影來維持你的婚姻嗎？”在臺灣，與龍應臺持相同意見的公知、法律界人士不在少數，且“通奸”除罪化在臺灣已努力了數十年，但面對人人對“小三”喊打喊殺的臺灣民意，這不在少數的聲音也不敢囂張。

性自由的西方在“通奸”上不開放

頗具意味的是，對韓國此前“通奸”有罪法規大呼廢止或持有詬病的西方在性方面大喊自由的同時，卻在對待“通奸”上持有不開放的態度。

1994年《法國刑法典》規定：“強奸以外的性侵犯罪，處五年監禁并科50萬法郎罰金，其中主要指通奸行為。”1968年《意大利刑法》第五百六十條不僅規定了通奸罪，還特別規定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》專有“通奸罪”一章，規定極為詳細，通奸男女均處短期徒刑六個月至六年。在美國，也有許多州都將通奸認定為是犯罪行為。譬如，美劇《波士頓律師》里，那個老色鬼律師格雷恩勾引別人的妻子，沒想到在猶他州還有“通奸罪”，結果被抓捕，告上法庭。而在那些采取過錯離婚制的州，通奸可構成足夠的離婚理由；此外，有些州在對夫妻財產進行分割時也會將通奸作為考慮因素之一，可能會授予過錯一方配偶較少的財產。數據顯示，截止到2014年底，美國50個州中仍然有21個州將通奸視為刑事犯罪。

其實，不僅是西方國家，印度、柬埔寨及大多數伊斯蘭國家仍保有“通奸罪”的法律規定。比如我們常聽說的“石刑”，即將犯有“通奸罪”者亂石砸死，則是此前伊斯蘭國家常見的做法。

足見，對待“通奸”，不同的歷史時期、不同的地域，人們持有的態度和處理方法也有其多樣性。如今，“通奸”在我國高壓反腐中成了高頻詞。人們在茶余飯后借此作為聊資的同時，卻也在無知地給有通奸行為的男女官員貼上犯“通奸罪”的標簽。這些貪腐男女官員雖然不涉“通奸罪”，但卻違反了黨紀，同時在進行權力尋租、權色交易和權錢交易的過程中，不可避免地觸發了國法。

2015年央視春晚，小品《投其所好》中，馬晶晶向郝健電腦展示了其“拍馬屁”心得。當說到某領導喜歡她時，馬晶晶卻迅捷地關上了筆記本和迅速地轉移了話題。她的筆記本關得上，話題也轉移得開，但卻無法阻擋郝健及其大眾對她以“身體”投其所好的遐想。至于這是什么？已經無需贅言。

（作者為中國察哈爾學會研究員）