代孕合同效力分析及我國立法建議

摘 要 代孕現象的出現引起了人們的廣泛關注，在現實社會中已發展至存在大量商業代孕中介服務機構，然而我國對代孕行為的立法空白顯不符合時代需求。如何定性代孕行為，代孕合同的效力是關鍵。本文從代孕合同的概念入手，從法律法規、人身權利處分、公序良俗原則三個方面分析代孕合同能否適用《合同法》，得出代孕合同的主要法律關系為委托關系，代孕合同中親權轉移條款無法可依，但確有必要開放無償的完全代孕合同，進而提出對其進行立法并給出個人建議。文中拋開實務中代孕引起的種種糾紛，僅以個人視角分析代孕合同的效力，以期為實務中解決代孕問題有所助益。

關鍵詞 代孕合同 法律效力 立法建議

一、代孕合同概念界定

本文所指代孕合同僅指規定合法夫妻與具有完全行為能力的代孕母親經協商一致而確定的將委托方丈夫提供的精子和代孕母親提供的卵子進行人工授精或將委托方夫妻的精子、卵子經體外受精后形成的受精卵植入代孕母親體內，待代孕母親生產后由委托方夫妻以嬰兒法定父母身份撫養子女這一過程中雙方權利義務合法有效的合同。大多數國家對有償代孕都是禁止的，所以本文所指代孕合同僅指無償代孕合同。

二、代孕合同的法律效力

（一）從代孕相關法律法規分析

1、我國相關法律法規評析

（1）衛生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》的第3條規定：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”

從該辦法的調整對象來看。該辦法的法律性質屬于部門規章，無普遍約束力，僅在醫藥衛生行業內有法律效力，適用對象僅限于合法醫療機構及其醫務人員，不能調整合法醫療機構以外的組織和個人進行代孕或選擇在國外醫療機構實施代孕手術。就該辦法實施以來的實際效果而言，現行規定仍難以落實，容易出現法律規避，代孕行為并沒有得到有效的遏制，商業化代孕頻繁出現，更有甚者發生親屬間代孕，可見該辦法的頒行與實施并沒有達到立法目的。

從該辦法的法律效力來看。該辦法通過限制人的生育權來達到禁止實施代孕行為的目的，而生育權屬于人的基本權，也即采取部門規章來限制人的基本權。然而根據法律保留原則，對人的基本權利的限制必須采用法律的形式，也就是說采用部門規章的形式來限制生育權是不合法的。

（2）《合同法》適用可行性分析

關于《合同法》的適用。《合同法》第2條規定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議適用其他法律的規定。”討論代孕行為能否適用《合同法》也即探討代孕合同是否是有關身份關系的協議。筆者認為，雖然代孕合同存在較為復雜的多種標的，且存在特殊的標的——代孕母親提供的身體利益并轉移對孩子的親權，但代孕合同的主要法律關系乃是代孕人幫助委托人完成代孕這樣一種委托關系，也即代孕合同的標的主要是代孕行為，而該行為表現為一種委托關系。《合同法》規定對于無名合同可以比照最為相近的有名合同或者依《合同法》總則中的基本原則來處理。因此，對于代孕合同的主要部分可以比照委托合同來處理。

綜上，代孕合同是個效力欠缺的合同，合同中的委托關系可適用《合同法》有關規定，但關于親權轉移問題的條款不能適用《收養法》，故陷入無法可依之境。這也是目前大量代孕網站存在但代孕事務陷入地下的原因。

（二）從人身權利角度分析

首先我們必須明確的是，代孕行為與普通勞務行為在實質上是無差異的，均是以提供行為為標的的勞務提供。我們應該看到任何一項勞務行為或者代孕行為都必然是經過大腦指揮通過人的行為表現出來的，均是利用身體的本能所進行的活動。

人們反對代孕合同的合法性抑或猶豫代孕合同是否合法，本質上是對生育權的處分自由產生懷疑。隨著科技的發展、生活觀念的變化，法律理論、法律倫理呈現出相適應的進化，法律規范已經允許自然人對自己身體部分組成部分進行利益處分，如將自身血液、皮膚甚至器官轉移給他人，而這種組織器官的轉移正是自然人對其身體組成部分的支配權的體現。這種身體組織器官與自然人身體主體部分分離后的轉移都可以被允許，那么自然人利用自身妊娠功能和處分子宮利益的代孕行為也應當得到相應的容忍。因此，代孕母親正確行使其生育權的行為、依法處分其身體利益的行為應得到法律的保護。

另一方面，生命權是人身權中最重要的權利，在某些情況下自然人可以處分自己的生命。比如法律雖不提倡自殺行為，但事實上卻也無法對該種行為進行處罰，筆者認為自殺行為無疑也是一種處分自己生命的行為。所以處分生命權在自然法意義上是被允許的，而作為最重要的人格權的生命權都可被自然人自己處分，生育權的處分自由更應當沒有障礙。

綜上，一個具有完全民事行為能力的自然人有處分自身生育權的自由，即代孕合同不會因代孕母親處分了生育權而被劃歸為無效合同。

（三）從公序良俗原則分析

以“廈門一老板20萬元請人代孕生子引發撫養權糾紛——‘代孕合同’有違公序良俗被判無效”為我國人民法院對于代孕合同的典型判決，我國大多數人民法院對代孕合同依然持否定態度，而拒絕代孕合法化的理由則不謀而合，均是“代孕合同不符合我國民事法律‘公序良俗’原則”。

公序良俗即公共秩序和善良風俗，意指民事活動不得違反現存社會秩序，不得違反由全體社會成員普遍認可、遵循的道德準則。

下文選取在公序良俗原則下代孕合同的兩個較為突出的問題進行分析。

1、親子關系的認定

公序良俗原則其實是道德基本準則的法律化，而對于人的道德準則的要求則已經完成從“勿害他人”到現在的“適當的關愛他人”的轉變。無償代孕是符合人性的要求的，是符合現在人類道德準則的，固然是符合民事法律公序良俗原則的。實際上，真正的問題是，在局部代孕中代孕母親不僅需要提供子宮進行孕育行為，而且需要提供自身卵子進行受精，此行為顛覆了人們傳統的“母親”的觀念，造成了親子認定的混亂。另一方面則是局部代孕所產生的血緣關系與委托方期望的生下與自己有自然血緣關系的子女的中國傳統文化不相符，是有違民事活動應遵循的公序良俗原則的，容易產生糾紛。但是完全代孕排除了代孕母親與所產嬰兒在遺傳生物學上基因問題的干擾，也就是代孕者所生嬰兒是與委托方夫妻有自然血緣關系的嬰兒，可以由委托方夫妻作為該嬰兒法律上的父母，這一點并不違反我國民事法律公序良俗原則，也就是說無償的完全代孕是絕對可行的。

2、家庭關系穩定與子女的利益保護

局部代孕不但不利于親子關系的認定，而且嚴重混亂家庭倫理和社會道德，倘若發生糾紛極易影響代孕母親的家庭關系穩定和損害代孕子女的各方面的利益。但對于無償的完全代孕而言，無償代孕可緩解委托方夫妻的經濟壓力，完全代孕的自然血緣關系清楚，由委托方夫妻獲得對代孕嬰兒的親權可以穩定不孕家庭的夫妻關系，代孕嬰兒因此成為了緩和家庭矛盾的保障。而委托方夫妻耗費極大的精力、時間、財物，必定對來之不易的子女寵愛有加，這樣更加有利于子女利益的維護，更加有利于子女的成長。

綜上，代孕合同并未違反我國民事法律的公序良俗原則。

三、關于我國代孕合同的立法建議

我國代孕合同立法宜以《合同法》為基礎，對親權等問題提出創造性的解決方案。下文為本人為無償的完全代孕合同提出的立法建議。

（一）明確代孕子女的親子關系

代孕的目的是借代孕母親的生育能力孕育委托方夫妻有血緣關系的代孕子女，因此，代孕子女的親權歸委托方夫妻行使。

（二）明確委托方夫妻、代孕母親的資格

1、委托方夫妻資格限制

（1）委托方夫妻系合法夫妻關系：主要通過夫妻雙方經國家民政部門頒發的結婚證來證明委托方夫妻的夫妻關系的合法性。

（2）委托方夫妻的生殖細胞至少有一方為健康且可用于實施代孕手術并能成功孕育出健康嬰兒：衛生行政部門應當專門指定特定的有檢測能力的醫療機構進行委托前委托方夫妻生殖細胞健康的檢測，并進行專業的健康評估、出具相關醫學證明。

（3）經權威機構體檢證明確實患有醫學上認為不可能孕育的疾病或其他原因導致不能孕育、不適合孕育：衛生行政部門應當專門指定權威機構進行委托方夫妻不能生育的鑒定并出具相關醫學證明。

2、代孕母親資格限制

（1）代孕母親年齡限制：代孕母親的年齡應當限制在25～35歲之間。代孕母親年紀過小，涉世未深，生活經驗不足，恐怕難以勝任代孕母親的重擔；代孕母親年紀過大，雖社會閱歷已經足夠，但是身體狀況則日漸下滑，恐怕也難以作為最佳的代孕母親的選擇。

（2）代孕母親的身體適合孕育胎兒的證明。

（3）代孕母親與委托方夫妻無血緣關系的證明。

（三）建立合同核準審批機構和審批程序

代孕技術管理現在依然處在起步階段，故宜在省級衛生行政部門下新設代孕技術管理局，專門負責本轄區內代孕合同的初審工作、代孕技術其他相關問題的處理。對于這種關系到嚴格人身關系、關系到一個未知的生命的合同，適用較為嚴格的謹慎的合同核準審批程序較為合適。同時可由該代孕技術管理局對代孕合同的有償性以及代孕合同合同雙方當事人資格進行口頭核對和書面審閱檢查，并在其主持下由專業的心理醫生、律師等組成的專業評審小組當場進行必要詢問并進行公證，最后由代孕技術管理局提出初審意見并報衛生部審核批準

（四）代孕合同的雙方義務

1、委托方夫妻的義務：

（1）在權威體檢機構進行不能生育的體檢并出具醫學證明。

（2）委托方夫妻心理健康且有充足經濟來源撫養代孕子女的能力的證明。

（3）由律師對委托方夫妻代孕結果和義務進行充分的說明，并出具律師已履行說明義務的證明。

（4）委托方夫妻應當為代孕母親支付必要代孕費用，如代孕母親代孕前進行心理咨詢、身體健康體檢、相關法律問題咨詢等費用，代孕母親生產過程中必要的身體檢查、營養供給、住院生產等費用，代孕母親產后護理、調理等費用。

2、代孕母親的義務：

（1）在權威體檢機構進行能正常生育的體檢。

（2）代孕母親心理健康、已做好進行代孕的準備的證明：代孕母親的心理健康及進行代孕的心理準備問題當然由專業的心理學醫師通過心理學測量以及對代孕母親身邊家人同事進行詢問等方式進行綜合評判并出具相應證明。

（3）經專業律師證明代孕母親已經充分理解代孕結果和義務：可由律師對代孕母親的義務和代孕結果進行必要的說明，并向代孕母親就其義務和代孕結果相關問題進行詢問以確保代孕母親真正理解。

（4）代孕母親在孕育過程中必要的主要義務，如按時體檢、注意飲食。

（5）代孕母親在生產后自動放棄對代孕子女的親權。

（五）對實施手術的醫療機構及醫務人員進行嚴格篩選并監管其工作

建立嚴格的核準制度，要求各地區實施代孕技術的醫療機構及醫務人員經過必要的許可條件、申請程序、醫師特殊執業資格等的嚴格篩選，并定期和不定期開展由衛生監督部門進行的醫師技術、醫療機構實施手術條件的監督檢查工作。

四、結語

目前，我國適孕年齡男女不孕患者一直呈上升趨勢，但迫于我國一脈相承傳統觀念的影響，現實生活中代孕現象頻現，代孕行為并未因法律法規的禁止而偃旗息鼓反而在夾縫中呈現出蓬勃發展的姿態。對因法律的缺失而引發的損害代孕母親、代孕子女權益的多種案例進行總結，不難得出對于代孕一概禁止的做法顯然弊大于利，固然出臺代孕相關法律予以規制是時代必然要求。

參考文獻：

[1]李璐，魏明燦.論代孕合同的效力[J].法制與社會，2011，3（上）.

[2]馬天柱.代孕合同標的界定及有條件的合法化[J].公民與法，2011（10）.

[3]羅滿景.代孕合同合法性之立法比較研究-兼評中國現行規定[J].內江師范學院學報，2009（1）.

[4]張云.代孕合同適法性與適用性之重述[J].三明學院學報，2011.

[5]劉浩，陶輝.代孕相關法律問題研究-兼評我國《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條[J].新余高專學報，2005（2）.

[6]張燕玲.論代孕母的合法化基礎[J].河北法學，2006（5）.

[7]劉萃、張卓婭.商業性代孕合同性質探究[J].學理論，2012（6）.

[8]徐繼響、楊文心：“試析代孕的合理使用及其法律調控[J].浙江大學學報，2012（2）.

[9]羅滿景.中國代孕制度之立法重構-以無償的完全代孕為對象[J].時代法學，2009，7（4）.

[10]吳亞東.廈門一老板20萬元請人代孕生子引發撫養權糾紛“代孕合同”有違公序良俗被判無效[N].法制日報，2012.

（作者單位：湖北大學政法與公共管理學院）