建設工程指定分包法律風險防范及立法建議

摘 要 本文試圖從總承包人利益角度出發(fā)，厘清建設工程分包的概念和分類，重點研究分包合同中的主要法律風險，探究其法律基礎來源，提出風險防范措施，提出在業(yè)主指定分包情形下突破連帶責任、明確總承包人與分包人就分包工程范圍承擔過錯責任的立法建議，為總承包人在建設工程分包過程中避免、轉(zhuǎn)嫁、降低和控制風險提供建議，也希望為建設工程分包立法提供參考。

關鍵詞 指定分包 法律風險

一、指定分包的概念探究

按分包方式的不同，可將工程分包分為一般分包和指定分包。

一般分包是指建設工程承包人依法依約自行選擇符合資質(zhì)條件的專業(yè)工程承包人或勞務承包人完成其部分工作的活動。一般分包通常需要報經(jīng)業(yè)主單位批準，建設工程承包人與分包人就分包工程向業(yè)主承擔連帶責任。

指定分包是指建設工程承包人根據(jù)業(yè)主的要求或指定，將其承攬工程項目中的一部分工作分包給由業(yè)主選定或指定的分包人完成的活動。指定分包雖然在國際工程中得到廣泛的采用，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件也對其作了明確規(guī)定，但是我國《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》明確認定指定分包違法。但是其法律位階較低，《建筑法》并未規(guī)定業(yè)主不能指定分包，可見指定分包違法的結(jié)論值得商榷。但是畢竟有規(guī)章明確說不得指定分包，所以鑒于指定分包不同于一般分包的特征，指定分包合同下，總承包人的法律風險將放量增大。至于有何不同特征，將放在后文予以討論。

二、指定分包法律風險

（一）風險來源探究

建設工程合同分包法律風險的法律基礎來源于兩個方面：

一是國家法律法規(guī)有關行政責任和刑事責任的強制性規(guī)定。根據(jù)我國相關法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包后承擔的行政責任，這些行政處罰措施可能會“牽一發(fā)而動全身”，稍有不慎即可能危及到企業(yè)的生存發(fā)展。因此，行政責任風險的規(guī)避，是工程分包管理中首當其沖需要解決的問題。另外《刑法》、《招標投標法》和《建筑法》均對建設工程中的違法犯罪行為進行了規(guī)定，構(gòu)成了建設工程分包法律風險的刑事責任來源。

二是建設工程承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程承包合同約定。根據(jù)我國《建筑法》第五十五條之規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任…”，即使總承包人依據(jù)建設工程承包合同約定或經(jīng)業(yè)主認可，將承包合同范圍內(nèi)的部分工程分包給第三人的，總承包人也應就分包工程向業(yè)主負責。

（二）指定分包的法律風險

雖然我國《建筑法》并沒有禁止指定分包，但是《房屋建筑和市政基礎設施工程施工管理辦法》第7條明規(guī)定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”該條以部門規(guī)章的形式禁止指定分包。原國家計委和建設部等七部委也聯(lián)合規(guī)定：“招標人不得直接指定分包人。” 某些地方性規(guī)定也有類似的禁止性規(guī)定。然而，在司法實踐中，法院出于法律位階效力思量，很少直接將指定分包合同判定為無效合同。

上文已述，指定分包違法的結(jié)論值得商榷，從美國、我國香港、臺灣立法看出，均禁止利用行政職權(quán)干預分包，但是并不否定業(yè)主可以指定分包人。本文建議地方立法時參考FIDIC條款的做法以及現(xiàn)實需要，與《建筑法》等上位法保持一致，認可業(yè)主指定分包人的法律效力；同時建議立法充分考慮業(yè)主指定分包人的現(xiàn)實性、必要性、效率性以及利益的根本性，再以明確的條款規(guī)定業(yè)主可以指定分包人，總承包人不再就指定分包工程范圍與分包人承擔連帶責任，而承擔過錯責任，公平劃分建設各方的權(quán)利義務和責任。

根據(jù)《招標投標法》第22條規(guī)定：“招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。”《招標投標法實施條例》規(guī)定，招標人不得限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商，有學者認為上述法律法規(guī)規(guī)定了業(yè)主不得指定分包人。本文認為這個觀點也是值得商榷的，從上述規(guī)定直接可以看出，首先上述是對必須招標項目的規(guī)定，非必須招標的項目，業(yè)主有權(quán)自行選擇分包人；其次立法本義是規(guī)范招標人的招標行為，避免業(yè)主在招標文件中利用某些特殊要求，縮小競標范圍、限制競爭性、擾亂招投標活動，而非用于確定業(yè)主不得指定分包人，如果業(yè)主指定分包人符合招標條件的，也應當通過招標方式確定指定分包人；再次，分包人包括總承包人、專業(yè)分包人、勞務分包人，并非包括產(chǎn)品供應者或供應商。因此，《招標投標法》和《招標投標實施條例》并未禁止指定分包。

指定分包和一般分包的不同特征造就了指定分包的特殊性和高風險性，本文贊同浙江天冊律師事務所陳旭虎律師的觀點，認為指定分包和一般分包的特征大致包括：一是選擇分包人的權(quán)力不同。一般分包由總承包人自主選擇；而指定分包人由業(yè)主選定。二是工程款支付的開支項目不同。一般分包從工程量清單的相應工作內(nèi)容項內(nèi)支付；指定分包的付款從“暫定金額”內(nèi)支付。三是對工程款支付的監(jiān)督力度不同。一般分包中，業(yè)主和工程師一般不介入分包合同履行的監(jiān)督管理；而指定分包中，根據(jù)FIDIC有關條款的規(guī)定，如總承包人無正當理由不向指定分包人付款，業(yè)主有權(quán)直接向指定分包人支付工程款。四是業(yè)主與分包人的關系不同。在指定分包中，業(yè)主對指定分包人通常有更深的了解，（下轉(zhuǎn)第31頁）（上接第27頁）指定分包人與業(yè)主往往有實際的權(quán)利義務關系。五是總承包人獲益不同。在指定分包中，總承包人的經(jīng)濟利益通常有限，一般僅限于“照管費”，實際上卻承擔了接近項目管理者的角色。

上述指定分包五個特征加大了總承包人對指定分包的管理難度，減損了總承包人的收益。鑒于《建筑法》關于總承包人與分包人就分包工程是承擔連帶責任的規(guī)定，雖然這“一刀切”的做法顯然有違客觀和公平，但這無疑是增加了總承包人的法律風險。

三、建設工程分包法律風險的防范建議和立法建議

（一）針對指定分包，總承包人可采取下列措施

一是要為業(yè)主指定分包人提供適當建議贏得業(yè)主的認同和信任，爭取參與指定分包人的選擇。

二是在發(fā)現(xiàn)業(yè)主指定的分包人不符合資質(zhì)要求、能力要求的，嚴重不能履行合同的，應當及時對指定分包人提出反對意見。

三是根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應當承擔過錯責任。總承包人應堅持在合同中明確業(yè)主指定分包人不得侵害總承包人的合法權(quán)益，否則總承包人不就分包工程承擔連帶責任，僅承擔過錯責任。

四是還應加強對進度管理、質(zhì)量管理、 安全管理等項目施工的管理，因為總承包人畢竟是分包合同的相對人。

五是針對總承包人完全不能掌控的分包人，總承包人應當完全剔除自身責任。比如在分包合同中約定，鑒于業(yè)主指定分包人，總承包人不負責進度管理、質(zhì)量管理、安全管理等事項，總承包人僅負責向分包人轉(zhuǎn)付工程款，總承包人收到業(yè)主相應款項后根據(jù)業(yè)主指令向分包人付款，業(yè)主未及時足額向總承包人支付相應款項導致總承包人未能及時足額向轉(zhuǎn)付款的，分包人無權(quán)向總承包人主張權(quán)利。

六是注意留存證據(jù)。總承包人必須高度重視證據(jù)的收集和保存。比如合同履行中的書面簽證、來往文件、文書、傳真等記載履約過程的事實證據(jù)。

（二）建設工程立法的不足與相關建議

工程分包承擔連帶責任“一刀切”有失公平，建議突破總承包人的連帶責任。

《建筑法》關于總承包人與分包人就分包工程是承擔連帶責任“一刀切”的做法有違客觀和公平。這一點也得到了司法認可，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條明確規(guī)定，發(fā)包人因指定分包造成質(zhì)量缺陷應承擔過錯責任。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。但是這是司法救濟，并非立法規(guī)定。

作者綜合全文分析，認為《招標投標法》規(guī)定的招標程序完全適用于分包工程，業(yè)主指定分包并不被法律所否認，但是對于總承包人和分包人的連帶責任規(guī)定卻是采取“一刀切”的作法，不符合公平原則要求，所以建議在業(yè)主指定分包情形下突破連帶責任進行立法，明確總承包人與分包人就指定分包工程范圍內(nèi)承擔過錯責任。

綜上所述，本文從總承包人利益角度出發(fā)，通過厘清指定分包的概念，重點探究指定分包合同的風險來源和風險重點，研究提出相應法律風險防范措施和立法建議。希望對總承包人弱勢地位有所改變。但是仍需要強調(diào)：一般分包條件下的法律風險管控結(jié)論已不言而喻，在立法還未明確總承包人就業(yè)主指定分包承擔過錯責任的情況下，作為總承包人，要特別重視業(yè)主指定分包的法律風險防范和管控。在指定分包中除了采取一般分包條件下的防范措施之外，更要重視工程進度、質(zhì)量、 安全等合同過程管理和事務性細節(jié)管理，注意收集和留存證據(jù)資料，及時開展索賠和反索賠。

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（作者單位：河南省電力勘測設計院）