論民俗習慣之民商法法源地位

[摘要]近年來隨著我國法律規范的成熟，民俗習慣被逐漸確定為民商法法源，其法源地位得到了確定。民俗習慣在特定階段和特定領域能夠在一定程度上補充強制法，起到維護正常秩序的作用，這正是其被定義為法源的最重要根據。本文從民俗習慣在我國現行法律中的作用和法源地位出發，重點探討了其作為民商法法源的地位與作用，旨在為民俗習慣在司法實踐中的應用提供一些參考。

[關鍵詞]民俗習慣；民商法；發源地位

一、概述民俗習慣的定義及其法源意義

沒有不存在疏漏的法律規定，也沒有能夠解決所有問題的法律法規。在歷史上，當我們在某些時候處于特定的生活領域時，強行法缺乏相關規定的情況下，社會秩序難以維護。這時民俗習慣能夠彌補法律的漏洞，在一定程度上起到維護社會秩序的作用，具有重要的現實意義。

民俗習慣，是“民俗”與“習慣”這兩者構成的。“習慣”比社會中約定俗成的“民俗”更加具有規范力量，具有更加明確的行為準則，對社會的約束力和強制力也更大。“習慣”與“民俗”相比起來更具備彌補法律漏洞的功能，但是在實際情況中，人們長時間內認可的民俗包含有社會常規和禮儀規范、審美觀的內容，使得兩者事實上都具備一定的法源意義，所以把它們統一為“民俗習慣”來看待。

民俗習慣可以作為法律事實被制定法接受，在司法實踐中有時也會采用民俗習慣彌補法律漏洞。但過去，我國制定法并不重視民俗習慣的這種作用，以至于民俗習慣的法源地位一直沒有得到明確。近些年，其作為法源在我國現行的法律與司法實踐中的地位才被逐漸重視起來，由法理解釋轉變為法律規定與司法解釋。尤其在民商法中，民俗習慣的法源地位已經被明確。

二、從法律規范和法律淵源的角度，給民俗習慣定位

法律淵源分為種形式淵源與實質淵源兩種形式。

前者作為法律自身的外在形式，其主要作用是確定效力等級。法律能夠被實施，其效力的發揮得益于法律規范劃分的等級。這種形式的法律淵源，在立法權、法律和立法體制之間確立了聯系，旨在體現立法的核心內容。后者指的是法律來源，是針對法律本身的淵源的探索，并不涉及法律的效力與等級。這種形式的法律淵源更關注要從何處尋找法律的依據，將其作為判斷根據，旨在體現司法的核心內容。根據如上所述，法律規范與法律淵源是不同的概念。法律規范指的是人們在社會生活中應當遵守的行為規則，并受這種規則的約束；法律淵源指的是法院判決案件時能夠作為根據的法律的效力淵源，體現了法律規范從哪里來，并劃出了其效力等級。現行法律體系中的法律淵源不但來自于制定法中的法律規范，還包括有非正式淵源，例如共存法理、習慣、判例等這些效力不等的準法源。根據民俗習慣的概念與特性，我們雖然不能將其認定為法律規范，卻可以將其視為一種非正式的法律淵源。換句話說，當我們將法律淵源的認定為具有高效約束力的法律依據，其概念將會與法律規范混淆，民俗習慣就不能被視為民商法的淵源。但如果如上文分析的那樣，將法律淵源與法律規范進行區分，并要求有嚴格意義上的論據，民俗習慣作為法律淵源的地位就可以被確立下來。

三、民俗習慣作為民商法法源地位的法理依據

在司法實踐中，以禮俗對日常生活實現規范與約束的事例并不少見，這體現出民俗習慣本身作為一種不成文規范的作用。人們對其約束力認可且自覺受其約束，可歸屬于習慣法的范疇。民俗習慣與社會道德規范聯系緊密，也具有地域性特點，它不是由政府制定出來的，而是經由歷代人總結生活經驗和風俗習慣形成的。其中包含有具備一定規范性的行為準則和生活習慣，對于人們的約束效果是日積月累形成的。

從立法的角度分析，民間歷經幾代人形成的各種風俗習慣、生活準則要成為一種具有規范性效果的習慣法，需要滿足如下條件：

其一，這些禮儀習慣本身具有一定的行為準則，人們在其約束下能夠實現自己的一部分權利，并且需要根據行為規范履行一部分義務。

其二，民俗習慣中包含的義務是經過時間檢驗并得到絕大部分人認同的。習慣法應當具備嚴格意義上的規則且經過實踐論證，這些規則能夠得到絕大部分群眾的擁護和支持，并且不會超出群眾的認知。

四、民俗習慣作為民商法法律溯源的效力依據

（一）民俗習慣作為法源的直接效力依據

我國在成文法中明確規定了民俗習慣作為法源的直接效力，通過制定相關法律條款，我國通過成文法中的規范性條款將其作為一般意義上的法律淵源納入法律體系中。這種規則首先在瑞士，其實是日本、我國臺灣地區實現，之后我國也采用了這種成文法規則。

（二）民俗習慣作為特殊法律淵源

我國對于民俗習慣的形成沒有明確的規定，其形成過程中體現的法律效力可以在我國民商法中找到痕跡。目前我國有關民俗習慣的法律規定有：《民法通則》的第7、58、142、15l條，《物權法》的第85、116條，《合同法》的第7、22條、26、52、60、6l、92、125、136、293、368條，以及《森林法》、《收養法》、《繼承法》、《婚姻法》和部分少數民族地區的法律法規中的相關規定[1]。

根據我國國情，在多民族聚居的地方，各民族的風俗習慣大不相同，其行為方式和思維模式也存在較大差異。因此，我國根據這個特點在《民法通則》和《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》當中，針對涉及民俗習慣較多的內容例如婚姻、生育、繼承關系等，都授予民族自治地方以權力，允許其人民代表大會及其常務委員會根據當地情況，靈活變通地制定補充性條款。

以上提及的規定主要可分為四種類型：1、確認習慣法；2、調控確認習慣法；3、授權確認法律事實；4、根據實際情況可補充立法[2]。如此，能夠最大限度發揮民俗習慣作為發源的作用。

（三）民俗習慣作為法源的間接效力依據

民俗習慣能夠具有法源的效力，還在于它能夠間接體現民商法的基本原則。不過民俗習慣發揮效力存在適用性范圍，其一是在當事人身處自治原則環境下時成為行為準則，其二是作為民商事活動在預期范圍內發展時應當遵循的行為準則，要求實施的環境是誠實守信的。適用于民俗習慣作為法源的條件是，當事人對于經過時間檢驗的民俗習慣由衷認可，并一直生活在長期遵循這種民俗習慣的地區。在這種情況下，該民俗習慣表現出的法律約束力可獲得較好的效果，而且能令當事人認同并信服。在多民族自治地區，人們將民俗習慣當做不容侵犯的、正當的、值得擁護和支持的法律規范，這促使他們自覺履行自己的義務，并且不觸犯某些規范。德國和法國在將民俗習慣定義為法源這方面取得了不小的成績，具備相對典型的立法，并將習慣法作為一種解釋和履行契約的法律規范，使其發揮了較大作用。這兩個國家的探索，值得我們借鑒并學習。我國現階段有關民俗習慣的立法還缺乏典型性，在《民法通則》的第7條中，對“公序良俗”的界定尚有分歧。但“公序良俗”作為民俗習慣被視為法律淵源的依據之一，在典型案件和司法實踐中都能得到證實。在特定地區，法官會根據“公序良俗”界定當事人行為是否符合民俗習慣的規范性內容，結合司法實踐和案例經驗，判定當事人是否違法。部分自治區地方法院在定義“公序良俗”上已經有自己的基本原則，且劃定了適應性范圍，能有效避免當事人在司法實踐中鉆法律的空子。

四、民俗習慣作為民商法法源的條件與效力位階

（一）民俗習慣作為民商法發源的條件

作為民商法法源，民俗習慣要發揮其維護社會秩序的效果需要具備以下兩個條件：

第一，實存性。民俗習慣應當是經過長期實踐且被當地人們反復適用過得到認可的生活習慣和行為準則。隨著社會的發展，部分生活習慣和行為準則會出現變化，這需要人們經過具體實踐來驗證其現實意義。只有具有了這個特征，人們才會意識到必須遵守該規范，否則會引發矛盾或糾紛。在實踐中，民俗習慣將得到絕大部分人的認可和擁護，如此一來它才具有確信力，被人們視為正當的、值得遵守的。

第二，有效性。實存性讓民俗習慣被視為發源成為了可能，在此基礎上，還需要賦予其更多的合理性與合法性。

1、民俗習慣包含的內容應當有較高的確定性。民俗習慣對于其約定俗成的權益和義務要有明確的規定，對違法其規定需要承擔的后果也要由明確的條款，這樣才能讓它具有較強的可操作性，提高其約束力。

2、民俗習慣對其內容進行確定，應采用多種方式，各項工作要公開落實，要讓公眾明確民俗習慣的概念和界定范圍。在這個過程中，促使公眾認識到一旦違法民俗習慣的規定會引發什么后果，會對社會產生什么影響。這點是得以讓民俗習慣作為民商法發源被廣泛接受的前提條件。

3、民俗習慣中規定的內容不能與我國其他法源、法律規范相沖突、相違背。中國是法治社會，民俗習慣的適用范圍應當是能夠滿足絕大部分公眾利益的，而僅僅只是維護小眾的權益，當有些民俗習慣與我國現行法律相違背時，需要對其進行篩選和完善，有選擇性的使用，才能達到法制統一的目的。

（二）民俗習慣作為民商法法源的效力位階

民俗習慣作為民商法法源，具備這樣的效力位階：

1、輔助效力位階。民俗習慣的關鍵作用在于其對于不成文法律的補充，能夠在成文法不夠完善的情況下，彌補缺陷并發揮其應有的約束力和維護社會秩序。

2、重效力位階。民俗習慣也有兩面性，并不是所有的民俗習慣的規定都是合理的，有時候需要我們在司法實踐中有選擇的區分，保證在不違背現行法律規范的情況下，選擇那些適用性強的民俗習慣作為民商法法源。

民俗習慣作為民商法法源，其主要作用是發揮輔助效力，旨在最大限度的彌補成文法中的漏洞與不足。民俗習慣因為適用范圍有限，要求其不能與當前我國的法律規范相違背，需要有選擇性的采納，使其作為法源被納入法律體系中來。從根本上說，民俗習慣必須在成文法的規章制度下才能發揮其基本效力，才能盡可能地發揮其維護社會秩序的作用與價值。

參考文獻

[1]厲盡國.論民俗習慣之民商法法源地位[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2011，（6）

[2]趙怡平.論民俗習慣之民商法法律淵源地位[J].法制與社會，2014，（28）

作者簡介

陳文婷（1985—），女，漢，碩士，助力講師，河南財政稅務高等專科學校金融系。研究方向：民商法。