論完善刑法合理性的新契機

摘要：期待可能性在根本上是用來彌補刑法由其理論缺陷所產生的現實非正義的問題，完善刑法的合理性。期待可能性的現實空間僅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所以期待可能性的適用領域相對狹小。但是我們從立法和司法角度都可有效借鑒之。

關鍵詞：期待可能性；規范責任論；罪刑法定原則

期待可能性理論發起于德國興盛于日本，是大陸法系犯罪構成理論的重要組成部分，其理論博大精深，期待可能性理論以人的自由意志為其哲學基礎，更加關注人性，在刑罰裁量與個案化的適用上更加靈活與富有彈性。我國現行《刑法》，雖沒有“期待可能性”字樣，但某些條款已經包含了期待可能性思想。因此，對這一理論，我國應該根據自己的刑法現狀，予以有選擇的借鑒，以完善我國刑法理論體系。

一、期待可能性的涵義

在目前刑法學理論界，期待可能性的涵義有廣義和狹義之分。其中，狹義的期待可能性，是指綜合考量行為人之行為時外部情境及其相關因素，是否可以期待行為人進行行為時可以做出其他合法行為。廣義的期待可能性，是對行為人所處環境因素進行考量時，還要衡量行為人的心里活動，在綜合考慮行為人的內外因雙重因素后，若可以期待行為人在進行行為時做出其他合法的行為，那么行為人就具有期待可能性。行為人行為的內部狀況是指行為人的主觀事實，包括行為人認識和控制自己行為的能力，其與行為的外部具有內外關聯性，對行為人實施的行為具有影響力。期待可能性應采取廣義，不僅僅考察行為人行為的外部環境，也考察外部環境作用于行為人的主觀狀態所產生的影響。

隨著理論發展的深入，期待可能性理論被賦予了更多的含義，正如德國刑法學者施特拉騰韋特所指出的，“它也許是一個包含不同情況的集合概念”。所以，人們往往在不同意義上使用期待可能性這一概念，如：作為責任基礎意義上使用的期待可能性，規范責任論認為，能夠對行為人進行非難的基礎就是他行為的可能性，這里的他行為可能性也被成為期待可能性；作為不作為犯中的作為可能性意義上使用的期待可能性，不作為犯罪的成立以保證人具有作為可能性為前提，而這種作為可能性的判斷所依據的資料與期待可能性相同，沒有履行作為義務的期待可能性就意味著沒有作為可能性，也就不成立不作為犯罪；作為過失犯結果為預見可能性意義上使用的期待可能性，舊過失論以結果預見可能性為中心，行為人沒有預見結果的可能性，也就是行為人缺乏預見結果的期待可能性、缺乏他行為的期待可能性；作為責任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性。

二、期待可能性理論的現實運用

無論是在大陸法系還是在英美法系，期待可能性理論之所以能夠產生和發展，其中一個重要的原因是犯罪構成理論為其提供了制度保障和理論支撐。在我國，刑法中的犯罪構成是指“依照刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統一。”因此它只能反映靜態的犯罪規格，而無法體現來自犯罪構成體系之外因素參與的動態的定罪過程，結果只能導致對階級專政需要的過分強調，而無視人權的保障。同樣，由于消極的構成要件的缺失，當將期待可能性理論放在我國的犯罪構成中進行考察時，我們會發現犯罪構成對期待可能性產生的排異現象。作為超法規的責任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個重要特征，這與我國齊合填充式的靜態的、封閉的犯罪構成格格不入，結果導致期待可能性理論只能游離于我國的犯罪構成之外，難以在其內部找到合適的位置。盡管作用范圍受到了相當的局限，但期待可能性之維護刑法實質合理性的重要作用卻不容小覷。從進一步完善我國刑法規定和司法實踐的角度，期待可能性都有重要的意義。

首先，從立法上看，借鑒其他國家的期待可能性之精神的人律規定，我國也可以進一步穩妥地促成刑法規定的合理化。我國可以借鑒德國、匈牙利等國刑法中的可寬宥的防衛過當，進一步完善正當防衛的合理性規定。可寬宥的防衛過當是指在人身安全和自由財產等權益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下，防衛人由于驚嚇害怕而做出的過度防衛的行為。行為人由于受到過度的驚嚇刺激，處于過度驚恐的緊張狀態，從而其控制自己的能力極度減弱，自我保護的本能使得行為人做出過度反擊的行為。由于情緒的緊張導致情緒的失控，從而無法控制自己行為的限度，是由于人的自我保護本能的正常反應使然。所以，在這種情形下，法律不能期待一個遭到驚嚇的個體還能保持足夠清醒的理智謹慎地注意到其適法的限度，如此期待對正常人的要求過于嚴苛。因此，在不能期待驚嚇防衛的適法行為之時，該防衛過當的行為依期待可能性可免除刑事責任。反觀我國刑法規定中，雖然沒有可寬宥的防衛過當，但是卻有無限防衛權的規定。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防衛行為，造成侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。應該說，這個規定的本意是對于人身權益的最大程度的合法保障，鼓勵防衛人同犯罪行為作斗爭，有積極的意義。

其次，在我國的量刑規定之中，可增加對期待可能性程度考量的具體規定。如前所述，期待可能性理論在司法當中具有較大的適用空間，但由于罪刑法定的原則，只能非常有限地適用。實際上由于我國刑法量刑規定的酌定考慮內容中并無期待可能性的字眼，所以司法中很難直接引用期待可能性程度作為量刑的依據，即便是僅僅作為酌定情節。由于刑事法律對司法實踐的嚴格限制，法官不愿在法律沒有規定的情況下冒險。而期待可能性在諸如癖馬案之類的上司命令型案件或受虐婦女殺夫等受害人嚴重過錯型案件中都有很強的解釋力，其理論自身。

三、期待可能性理論與我國刑事立法及完善

目前，在我國的刑法理論中雖然沒有明確提出期待可能性理論，但在刑法典的具體規定中卻包含了豐富的期待可能性思想。例如：刑法第14條、15、17、18、19條對于刑事責任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲人及聾啞人的規定，體現了期待可能性的對象及其輕重程度。刑法第20條、第21條的正當防衛、緊急避險的規定，由于期待不可能或期待困難的責任阻卻或減輕，對于防衛過當、避險過當的情況，應當減輕或免除處罰。

在我國刑法分則的具體規定中，也體現了期待可能性思想。如刑法第301條的幫助毀滅、偽造證據罪，第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，第134條重大責任事故罪等等。對期待可能性理論的研究，有利于完善我國的刑事立法理論。主要體現在：①刑事立法應當以期待可能性理論為指導。期待人們遵守刑法，理應以刑法規范能夠被遵守為前提。因此，刑事立法內容應當合理。②期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法對此應當有所考慮。

如果期待可能性在我國刑事立法與司法中成為可運用的理論之一，還必須要明確期待可能性的具體標準，取得較為統一的通說觀念。期待可能性看似簡單，其實存在著一個關鍵問題：即期待的可能性是從誰的角度出發來確立的，采用何種標準來確定的。如果這個問題不能明確，其司法濫用的可能性就大大增加。從行為人當下的具體情形進行全面的衡量考慮，考慮到與行為人職業、能力相類似的一般人會如何行為的角度，是期待可能性的判斷出發點。既不能按照國家說從國家便宜的角度來衡量，也不能按抽象個體說從抽象一般個體的角度處罰來考察。否則，期待可能性則可能被扭曲和誤解。