論民事非法證據(jù)排除規(guī)則

摘要：構(gòu)建法治社會，非法證據(jù)排除規(guī)則具有舉足輕重的意義。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國民事訴訟領(lǐng)域中散見于司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如何界定非法證據(jù)的范圍，又如何排除非法證據(jù)，合理分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益便成為重要的研究課題。通過對這一問題展開論述，探究解決這一制度困境的方法，以期對完善我國民事證據(jù)非法證據(jù)規(guī)則有所裨益。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；非法證據(jù)；非法證據(jù)排除規(guī)則

一、民事非法證據(jù)排除規(guī)則界定

在界定民事訴訟“非法證據(jù)”之前，首先要先確認(rèn)民事訴訟“證據(jù)”的概念。證據(jù)，指能夠證明案件的物質(zhì)載體，根據(jù)已經(jīng)知道的案件事實證明未知的案件事實。學(xué)界對“非法證據(jù)”概念的界定沒有統(tǒng)一的說法，學(xué)者們對非法證據(jù)概念的界定存在兩種認(rèn)識：凡是不符合合法性的證據(jù)為廣義的“非法證據(jù)”，包括證據(jù)內(nèi)容違法，不符合證據(jù)法定形式，證據(jù)取得時違反法定程序。首先，主體不合法，即取得證據(jù)材料的主體不符合法律的規(guī)定，例如不能表達(dá)自己意志的人出具的證人證言。其次，取證形式不符合法律規(guī)定，例如房屋抵押合同，沒有去房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記；再次，證據(jù)取得方法不合法，例如律師調(diào)查收集證據(jù)時，必須由兩名律師共同進(jìn)行，只有一名律師獨(dú)立調(diào)查獲得的證據(jù)。狹義的“非法證據(jù)”，只是指違反調(diào)查收集、提供證據(jù)的法定程序而獲取的證據(jù)。理論界通說認(rèn)為應(yīng)以狹義的民事訴訟非法證據(jù)來研究此規(guī)則。

二、我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀

（一）我國的相關(guān)立法及評價

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則，《民事訴訟法》并未對此作出明確規(guī)定，但這一規(guī)則的精神卻通過了相關(guān)的條款得到了落實，如《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定：和第64條第3款的規(guī)定，這些規(guī)定都包含著當(dāng)事人及其訴訟代理人、法院都應(yīng)該采用合法的手段收集證據(jù)。但這些原則性的規(guī)定并沒有提供判斷非法證據(jù)具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)，為了彌補(bǔ)法律的空白，最高人民法院相繼通過批復(fù)和司法解釋的方式作出了規(guī)定。

1.對1995年《批復(fù)》規(guī)定的評價

1995年2月，最高人民法院作出了《關(guān)于未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》規(guī)定。，該批復(fù)出現(xiàn)在改革初期，對于改變我國重實體輕程序的訴訟傳統(tǒng)具有里程碑的意義，明確規(guī)定證據(jù)的取得手段必須合法才能作為定案依據(jù)，這對于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利有著積極的意義。但是隨著司法實踐的發(fā)展，已明顯不適應(yīng)審判實踐的需要，弊端開始顯現(xiàn)：

第一，先決條件是對方當(dāng)事人同意作為判斷私錄材料合法性實踐中不具有操作性。在訴訟一開始，當(dāng)事人的關(guān)系已經(jīng)到了決裂的地步，雙方都在爭取對己方有利的證據(jù)，一方當(dāng)事人私自錄制了對方當(dāng)事人不利的對話，在訴訟中有證明力需征求對方同意是不符合常理的。即便事先對方當(dāng)事人同意，為維護(hù)自身的利益，也極可能避重就輕。因此，《批復(fù)》的規(guī)定實踐中很難操作，導(dǎo)致大量能夠證明案件事實的私錄視聽資料被排除在訴訟程序之外，判決實體結(jié)果的公正性受到質(zhì)疑。

第二，《批復(fù)》的法律效力較低。1995年《批復(fù)》是最高人民法院針對河北省高院的一則請示做出的，針對河北省的某個具體案子作出的，只對個案有拘束力，不具有普遍適用效力。司法實踐中將該批復(fù)的適用范圍進(jìn)隨意行了擴(kuò)大：偷拍偷錄等行為獲得的視聽資料也被排除，而《批復(fù)》實際上只針對“私自錄制對方當(dāng)事人的談話”做出了限制，有類推適用的嫌疑。

2.對2002年《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》相關(guān)規(guī)定的評價

2002年4月實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》突破了1995年《批復(fù)》的局限性，該《規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。但其仍存在著不足之處。

第一、標(biāo)準(zhǔn)過于原則化?！兑?guī)定》第68條確立了非法證據(jù)的兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是侵犯他人合法權(quán)益，二是違反法律禁止性規(guī)定。但這樣的標(biāo)準(zhǔn)仍然是非常原則化的，難以在實踐中把握。一是“合法權(quán)益”的理解本身有異議，合法權(quán)益是否必須有法律規(guī)定才行，合法是否等于不違法？不能為非法證據(jù)的判斷提供一個可操作的標(biāo)準(zhǔn)；二是違反法律的禁止性規(guī)定中的“法律”如何把握？狹義上的法律僅指全國人大及其常委會指定的法律，廣義上的法律包括憲法、法律、行政法規(guī)等，《規(guī)定》第68條中所說的法律到底是廣義上還是狹義上的法律并沒有明確界定，該條規(guī)定很難起到法律規(guī)范明確指引的作用。

第二、實體正義因絕對排除而難以保證。68條設(shè)立的一律排除模式對還原案件真實是極其不利的，一些關(guān)鍵證據(jù)往往能夠證明整個案情，如果這樣的證據(jù)是通過較輕微的違法手段取得的，但到了訴訟中卻予以排除，這對于取證方的當(dāng)事人是極為不合理的。故，這種一律排除的模式并不科學(xué)，案件真實難以還原，當(dāng)事人的實體權(quán)利得不到保障。

3.對2015年《民事訴訟法解釋》相關(guān)規(guī)定的評價

《民事訴訟法解釋》第106條規(guī)定：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)”。與上述2002年《證據(jù)規(guī)定》相比，排除的范圍擴(kuò)大了，增加了“嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或獲取的證據(jù)”，但公序良俗的評價標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，不利于實踐部門的操作。另外，“嚴(yán)重”如何把握，也是因人而異，見人見智。認(rèn)識上的不統(tǒng)一會造成司法實踐適用的混亂，進(jìn)而降低司法的公信力。

（二）司法現(xiàn)狀

1.陷阱取證

陷阱取證是指為對方提供一個侵權(quán)的機(jī)會，如果侵權(quán)人實施侵權(quán)行為，其就趁機(jī)獲取侵權(quán)行為證據(jù)的取證方式。例如，為了獲得侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的商品，受害人“偽裝”成顧客去侵權(quán)人處購買大量的商品，然后拿著這些商品作為證據(jù)去法院起訴證明侵犯其注冊商標(biāo)權(quán)。對于這種陷阱取證，筆者認(rèn)為只有在已經(jīng)存在侵權(quán)，當(dāng)事人沒有直接的證據(jù)證明侵權(quán)的情況才能適用，絕對不能隨意擴(kuò)大，否則會引發(fā)道德風(fēng)險。比如，商店經(jīng)營者本沒有銷售侵犯專利權(quán)產(chǎn)品的故意，權(quán)利人不能為了打擊專利侵權(quán)就引誘商店經(jīng)營者購買假專利產(chǎn)品銷售，通過這種方式取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

2.懸賞取證

懸賞取證是當(dāng)事人公開發(fā)布包含向證據(jù)提供者支付對價的廣告而獲取證據(jù)的取證方式，實踐中各地法院對待這種取證方式獲得的證據(jù)也態(tài)度各異。例如，一起名譽(yù)權(quán)糾紛，王某和李某因生活瑣事發(fā)生爭吵，并引來四鄰圍觀，后來李某覺得自己受到侮辱，想通過法律的手段尋求救濟(jì)，但苦于沒有證人可以出庭作證證明當(dāng)天發(fā)生的事情，于是李某便在小區(qū)門口張貼告示尋找當(dāng)天的目擊證人，表示如果能有人向法庭證明當(dāng)天發(fā)生的事實，將給證人一定的報酬。不久便有人愿意為李某作證，李某將王某訴至法院。法院認(rèn)為李某以給予物質(zhì)報酬的方式尋找證人，這樣的證人會做出明顯傾向于李某的證言，其真實性難以保證，故不予采納，駁回了李某的訴訟請求。于此相反的是，某法院在一個案件中認(rèn)定可懸賞取證證據(jù)的證明力。例如，一起交通事故案件，一輛車將錢某撞傷后逃逸，由于事發(fā)緊急，錢某并沒有看清車牌號碼，為了獲取證據(jù)，錢某發(fā)布了懸賞廣告，后真找到了證人，訴訟中法院采納了懸賞取證獲取的證人證言判決錢某勝訴。筆者認(rèn)為對于懸賞取證獲得的證據(jù)，從更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益角度出發(fā)，法院應(yīng)該注重其真實性的審查，不能一概否決。

3.私家偵探

《刑法》規(guī)定了非法使用竊聽、竊照專用器材罪，由此看出我國法律對私家偵探是持較為消極的態(tài)度。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)事人收集證據(jù)能力不強(qiáng)的情況下，允許私人偵探幫助調(diào)查收集，會增強(qiáng)當(dāng)事人調(diào)查收集的能力，但對于私人偵探的調(diào)查方法、調(diào)查范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，防止這種調(diào)查方法的濫用侵害他人權(quán)利，不能為了達(dá)到目的“不擇手段”。

三、完善民事非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

立法層面，《民事訴訟法》修改中增加非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定明確具體的非法證據(jù)的范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、排除方式，做到有法可依，統(tǒng)一法律適用；司法實踐中，充分發(fā)揮法官的能動性，合理分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，維護(hù)司法公正和公信力。

（一）立法層面

1.明確界定啟動非法證據(jù)排除的主體

非法證據(jù)排除規(guī)則在實務(wù)中應(yīng)用，第一個問題就是誰有權(quán)啟動這一程序？是當(dāng)事人申請啟動抑或是由法院依職權(quán)？《民事訴訟法》第64條第3款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！睂ψC據(jù)進(jìn)行合法性審查是法院應(yīng)盡的職責(zé)，不論當(dāng)事人是否提出證據(jù)的合法性問題。但現(xiàn)在我國正向著當(dāng)事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)變，法院依職權(quán)審查證據(jù)的違法性與之沖突。首先，當(dāng)事人啟動非法證據(jù)審查更符合訴訟便利的要求，因為其對證據(jù)掌握的最全面。其次，現(xiàn)代民事訴訟確立“誰主張、誰舉證”的訴訟理念，由法院依職權(quán)啟動非法證據(jù)審查與訴訟理念不符，當(dāng)事人在訴訟中為了證明案件真實最主要的途徑是提供證據(jù)加以證明，如果由法院依職權(quán)啟動審查，就等于把當(dāng)事人的這一責(zé)任轉(zhuǎn)移到了法院，不利于當(dāng)事人主義訴訟模式的建構(gòu)。

2.提起非法證據(jù)排除的階段

有觀點(diǎn)認(rèn)為非法證據(jù)的排除應(yīng)該發(fā)生在審前程序，避免法官接觸到非法證據(jù)，以免對其觀點(diǎn)產(chǎn)生影響，筆者不同意這種觀點(diǎn)。根據(jù)非法證據(jù)排除的規(guī)則，法官應(yīng)根據(jù)包括非法取證方取證的手段、情節(jié)、侵害他人合法權(quán)益的大小等案件具體情況進(jìn)行綜合判斷，如果將非法證據(jù)在庭前階段就排除，主持排除的法官并不了解案件的事實將之排除有些武斷。另外，我國建立的庭前證據(jù)交換制度在現(xiàn)實中并沒得到真正的貫徹落實，司法實踐中通常是重大復(fù)雜的案件才進(jìn)行證據(jù)交換，作為主持證據(jù)交換的法官難免的要接觸到非法證據(jù)；在舉證期限屆滿證據(jù)交換之后出現(xiàn)新證據(jù)的情況下，如果新證據(jù)涉及非法證據(jù)排除，只能在庭審中解決。所以筆者認(rèn)為將非法證據(jù)的排除時間設(shè)在庭審之后，在當(dāng)事人對非法證據(jù)進(jìn)行辯論之后由法官衡量各種利益之后再進(jìn)行排除較為妥當(dāng)，充分的保障當(dāng)事人的訴權(quán)。

（二）發(fā)揮法官的能動性

法官在非法證據(jù)排除的這一過程中應(yīng)該是中立的，遵循“不告不理”的原則，但是由當(dāng)事人啟動非法證據(jù)排除規(guī)則并不是要完全否定法官在其中的作用，當(dāng)國家利益、集體利益或者社會公共利益、個人合法權(quán)益遭受非法取證行為侵害時，沒有當(dāng)事人對這一非法行為取得的非法證據(jù)提出異議，此時就必須發(fā)揮法官的能動性，依職權(quán)啟動這一程序。另外，為了防止公權(quán)力的濫用，這種情況只能是例外的少數(shù)。

四、結(jié)語

相比刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，我國的民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則尚不完善，散見于司法解釋的規(guī)定，沒有上升到立法層面，制度的缺失會造成司法實踐適用的困難，難以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但隨著十八屆四中全會依法治國理念的提出，司法改革煥發(fā)出新的生機(jī)與活力。筆者深信，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則制度終究會完善，會更好的維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，維護(hù)社會的公平正義。