二審中撤回起訴的合法性分析

摘要：二審期間，原審原告可否自主申請撤回原審起訴。法律并未作出明確規(guī)定，本文將結(jié)合相關(guān)法條規(guī)定、司法解釋對這一問題的合法性作出分析。

關(guān)鍵詞：起訴；上訴；一審；二審；當事人處分權(quán)

法律理論界和實務(wù)界對于二審期間原審原告可否自主申請撤回原審起訴，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，原審原告不可以撤回起訴。一審程序、二審程序是兩個獨立的程序，二審期間，一審程序已經(jīng)終結(jié)。二審是針對當事人的上訴請求進行審理。二審期間只可以撤回上訴，不能撤回起訴。如果當事人要終結(jié)訴訟程序，可以調(diào)解。另一種觀點認為，撤回起訴，是當事人的訴訟權(quán)利，當事人可以自行處分。

一、關(guān)于起訴、上訴和撤回起訴的概念

起訴是民事法律關(guān)系主體根據(jù)法律賦予的訴權(quán)，當自己的權(quán)益被侵害后，請求國家保護權(quán)利的一個民事權(quán)利，也是啟動國家保護機器的一個前提。根據(jù)法律訴訟的不告不理原則，法院是不會主動調(diào)整、干預(yù)民事主體之間的事情，只有通過起訴這一程序，法院才會介入之間，通過國家權(quán)力確認民事法律關(guān)系的是非。

上訴，是民事法律關(guān)系主體對于人民法院的判決，認為在實體上或程序上有錯誤，而根據(jù)法律賦予當事人的上訴權(quán)利，而主動引起的第二次確認法律關(guān)系是非的程序。它以起訴為前提，是對第一次起訴的事實的再次確認和調(diào)整。

撤回起訴是指當事人在訴訟過程中將原提出的訴訟請求從法院撤回的訴訟行為。其條件是：在訴訟中；不違反法律規(guī)定；主動提出；按撤訴處理的，推定為主動提出。

二、法條引述

1.《民事訴訟法》（以下簡稱“《民訴法》”）

《民訴法》第145條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”第173條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。”第174條規(guī)定：“第二審人民法院審理上述案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。”

2.《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）

《司法解釋》第337條規(guī)定：“在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準許。”第338條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應(yīng)當一并撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理。”第339條規(guī)定：“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許。”

從條文內(nèi)容上看，《民訴法》僅對狹義的撤訴（即一審中原告撤回起訴和二審中上訴人撤回上訴）作了規(guī)定，有些人認為根據(jù)《民訴法》第145條在二審訴訟中一審法院的裁判文書不生效，對法院和當事人不具有約束力，在二審法院裁判宣告前，原告申請撤回起訴的應(yīng)為準許，除法律另有規(guī)定的除外，不應(yīng)進行限制。依據(jù)《民訴法》第174條，二審程序?qū)δ芊癯坊卦瓕徠鹪V沒有作出明確的規(guī)定，因此應(yīng)適用一審程序規(guī)定。民事訴訟是當事人之間私權(quán)性質(zhì)的爭議，雖然按一審程序進行再審，與初審程序不同，但畢竟適用一審程序，當事人撤回起訴，等于原告放棄通過司法強制力救濟的機會，只要撤訴不侵犯公益性質(zhì)的權(quán)益，法院沒有必須干預(yù)的理由。還有人認為，《司法解釋》第338條已經(jīng)直接規(guī)定民事訴訟原告在二審撤訴的權(quán)利，因此法院準許當事人在二審撤回起訴具有法律依據(jù)。

《司法解釋》規(guī)定的原審原告申請撤回起訴，法院予以準許是有條件限制的，并非說明原審原告申請撤回起訴法院必然準許。我國實行兩審終審制，在訴訟過程中，當事人可以處分自己的訴訟權(quán)利。民事訴訟法第十三條第二款規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”原審原告撤回起訴是對自己訴訟權(quán)利的處分。但是原審原告處分訴訟權(quán)利不能損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益。

原審原告撤回起訴，基于多種原因，但主要原因是預(yù)見到其可能敗訴，才撤回起訴。依照民事訴訟法的規(guī)定，撤回起訴后，可以再次起訴。為了防止原審原告濫用處分權(quán)，損害其他人的利益，對于原審原告撤回起訴應(yīng)具備相應(yīng)的條件。在征得其他人統(tǒng)一并經(jīng)法院準許后，原審原告才可以撤回起訴。第二審法院應(yīng)當裁定撤銷一審判決，準許原審原告撤回起訴。但撤回起訴后原審原告對同一訴訟請求不得再次提取訴訟，法律另有規(guī)定的除外。

三、小結(jié)

綜上所述，本人認為應(yīng)當允許當事人在二審中撤回原審的訴訟請求。因為糾紛，是當事人之間的糾紛，而裁判，則是法官作出的、中立和睿智相結(jié)合的裁判。但允許當事人在二審中撤回原審起訴，需要平衡“權(quán)力”與“權(quán)利”的沖突，還要平衡當事人之間的訴訟利益。而相關(guān)法律的缺失和漏洞，還須立法部門和最高人民法院制定完善的法律規(guī)定和司法解釋。