關于國際法與國內法的相互地位問題的思考

摘要：歷來，國際法學界對于這樣一個問題——國際法與國內法的關系，即國際法與國內法的相互地位的問題，一直沒有定論，學者們先后提出了“二元論”、“一元論”、“自然協調論”等諸多觀點，這些理論雖有其合理的部分，但缺陷也是顯而易見的。近年來，有學者在充分吸收以往學說合理成分的基礎上，從利益協調的視角來考察國際法與國內法的關系，并得出“利益協調論”的觀點，也有學者從法哲學的角度思考，獨辟蹊徑，提出“法律規范協調說”。二者相比，筆者更提倡后者。

關鍵詞：國際法；國內法；利益協調論；法律規范協調論

在國際法與國內法的關系問題上，首先有二元論與一元論的區分。二元論認為國際法與國內法“各自構成不同的法律體系，兩者雖有密切的聯系，但彼此不相隸屬。”一元論則認為國際法與國內法組成一個普遍的法律秩序。當國際條約與國內法的規定發生沖突時，二元論認為應該適用國內法，而一元論中有分裂為兩派，即國內法優先說和國際法優先說，國內法優先說以耶里內克、佐恩、伯格霍姆和奧康奈爾為代表，伯格霍姆認為“國際法是法律，但是，一切法律都出自國家的意志，攻擊法的法律效力在于國家意志的自我限制。”國際法優先說以凱爾森為代表，他認為“國內法和國際法同屬于同一法律規范體系，整個法律體系是由高低層次之分的，是一種所謂金字塔式的體系結構。在金字塔的頂端，是一個被預定的“基礎規范”，即“條約必須遵守”。這是國際法的效力根據，也是整個法律體系的效力根據，因此，國際法在整個法律規范體系中，處于效力等級最高的優越地位。”自然協調論認為“國際法與國內法是協調一致的，一個體系并不高于另一個體系。”“國際法與國內法的關系歸根到底是國家在國內如何執行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務。”這些理論的缺陷早已有學者對此作出質疑，在此不再贅述。

一、利益協調論的內涵

近年來，以萬鄂湘教授為代表的一部分學者在充分吸收以往觀點的合理性的基礎上，提出了關于這一問題的看法，即“利益協調論”。他們從“法律旨在調整或協調不同利益沖突”的論據出發，得出“國際法體現、調整國際社會不同主體間的利益關系，國內法體現、調整國內不同主體間的利益關系”的論點，進而得出“國際法與國內法關系的本質是一種利益關系，即國際社會的共同利益和國家自身利益的關系”的結論。其次，又從“支撐人類社會存在和發展的利益的獲取、分配和交換主要在國內社會層面展開”的角度論證了“國內社會利益是人類利益的主體和基礎”這一命題。“國際社會利益具有相對獨立性”，是說世界上現有國家后有國際社會，因而先有國家利益后有國際社會利益，國際社會利益是在國家利益的基礎上產生的，其存在的合理性在于更好地保障國家利益的實現。這一點無異于人們從原始散居到群居，從單一部落到氏族或從近代民族到建立國家。從“追求利益是人類進步的動力”的論據出發，得出“政府行為必須以國家利益為導向，政府行為的目標就是實現國家利益的最大化”。“利益協調論”將國際利益分為三類，即國際社會根本利益、國際社會一般利益和國際社會特殊成員間的利益。對于國際社會的根本利益，也稱全人類的根本利益，一般表現為國際法上的強行法，包括公認的國際法基本原則、國際人道主義法和國際人權法則、合作懲治國際犯罪的規則，對于這類規則的適用，“利益協調論”認為其利益具有強制性，因而當國內法的規定與強行法抵觸時，國內法無效。對于國際社會的一般利益，即國際社會成員的共同利益，一般通過以下四種方式協調國際法與國內法的關系：一是維護一般國際法的普適性和締約自由；二是強化國際法中的保留制度；三是建立國際法退出機制；四是建立國際法糾紛解決機制。綜上可見，國際社會的一般利益具有普適性，傾向于使更多的國家加入條約，但其在形成和分配時不具有強制性，是可選擇的或協議性的。“國際社會的特殊利益是指國際社會特定區域內的成員或國際社會特定成員間通過締結國際法所結成的利益”它只對締結它的成員國有效，即對于條約的締約國而言，如果國內法與條約的規定發生沖突則應適用條約；對于未締約條約的國家，適用國內法的規定，條約不具有約束力。相應的，“利益協調論”也將國家利益分為三類，即國家根本利益、主要利益和次要利益。“如果國際法的宗旨和目的與某一國家的根本利益相一致，改過便會修改或廢紙與有關國際法相抵觸的國內法，或者積極締結或加入有關的國際法并加快國內立法來保障有關國際法在國內的實施。”國家主要利益在協調國際法與國內法的關系時也同樣表現出與此相同的兩個方面。而國家次要利益在協調時，則主要表現為“當國際核心利益或主要利益與國家次要利益具有同一指向時，國家次要利益讓位于國家核心利益活主要利益；當國家次要利益與國家核心利益或主要利益不具有同一指向性時，國家在維護其核心利益或主要利益的前提下保護其次要利益。”在實踐中這一點主要體現在解釋一致原則。

對于利益協調論，有以下幾點疑問：第一，是否可以從“法律旨在調整或協調不同的利益沖突”的論據出發得出國際法與國內法關系的本質的結論？首先，將法律關系的本質歸結為一種利益關系本身就將問題簡單化了。誠如萬鄂湘教授所言，“利益是社會主體在社會交往中形成的對社會物質財富和精神財富的需要。利益是法律形成和發展的內在驅動力。法律則是對利益的確認、界定及分配。”但是法律不僅僅是對利益的確定，法律還應包含對價值的估量。所以國際法與國內法的關系遠比一種利益關系復雜，還應受到一些社會的甚至宗教價值的引導。即使將問題簡單化地處理，從利益協調的角度出發，也不能得出國家法與國際法的關系本質是國際社會的共同利益與國家自身的利益的觀點，這就好比不能從憲法是調整國家機關之間以及國家機關與公民之間的利益，民法是調整平等主體之間的利益而得出憲法與民法之間的關系本質是一種利益關系，即國家社會的共同利益與公民自身的利益關系一樣。再進一步說，即使承認，國際法與國內法關系的本質是國際社會的共同利益與國家自身的利益的關系，那么既然是國際社會的共同的利益，必然是一國所確認的，也符合該國的自身利益，那么二者在本質上具有一致性，又何來沖突之說呢？第二是“國內社會利益是人類利益主體和基礎”這一論斷的合理性，雖然“國內社會仍是人類賴以生存和發展的基礎”，但是某些國際利益似乎更符合人類利益，例如對人權的保護，對毒品的打擊。而且這一觀點是否與“利益協調論”后面所說的當國際根本利益與國家利益有沖突時，應強行適用國際法相矛盾？第三是強調國際法存在的合理性是旨在維護和擴大國內社會利益，追求利益是人類進步的動力是否構成一些國家以維護本國的國內利益為由而損害國際社會利益或其他國家的國內利益的理論依據？然而，1969年《維也納條約法公約》第27條明文規定，“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約義務。”這項原則表明，如果一個國家的國內法不符合國際法，導致有關國家遭受損害，就在國際上引起承擔國際責任的結果。所以，“至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內法為理由來違反或規避國家應盡的條約義務。這一原則在國際法院、國際常設法院、常設仲裁法院的判例中得以確立。”其次，“利益協調論”所說的國際社會的根本利益，筆者更傾向于將其理解為一種社會規范—普適的價值，是人類社會所公認的價值取向。

二、法律規范協調論的提倡

近年來，浙江大學法學院李龍教授和武漢大學汪習根教授提出了國際法與國內法關系的法律規范協調論。二位教授聲明，他們“無意創建什么流派，如果非要對這種觀點進行簡約歸納不可，便可姑且稱之為‘法律規范協調說’”。

李龍教授和汪習根教授先是從方法論與本體論的角度對“一元論”、“二元論”、“自然協調論”提出了批駁，接著提出“法律規范的和諧一致是準確把握國際法與國內法關系的理論起點，法的內在特質的普遍性與形式特征的共同性以及社會對法律體系融合協調的基本要求，決定了國際法與國內法必須且只能在法律規范的統領下和諧共生、協調一致。”“具體表現為，首先，從規范上看，既可以是單一規范之間的一致，也可以是由個體規范組成的規范群的調適，還可以是規范性法律文件間的妥協。其次，從方式上看，國際法規范與國內法律的協調既可以是直接的，也可以是間接的，兩者互為立法和司法的直接效力淵源，或者互為常設法律規范與適用法律規范時的參考與借鑒材料，前者可稱作為法律效力的淵源，后者可稱作為法律成長的事由。”李龍與汪習根教授認為，法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內法關系的基本標準，“無論是國際法在國家主權范圍內產生法律效力或法律實效，還是國內法對國際法的影響與制約，都離不開一個根本的識別標準——法律價值的良善性。現代國際社會日益走向法治化，法治是人類社會的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘惡法亦法’的價值觀與法治社會格格不入，早已為時代所唾棄。良法標準既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強調實質正義，它是‘秩序與正義的綜合體’，即當‘法律旨在創設一種正義的社會秩序（iust social order）’時，它才是良法，當決定國際法規范與國內法規范究竟應當是互相排斥還是互相關聯時，既不能僅憑國際社會成員自身的價值偏好與個體情感，也不能指望存在一個絕對同一的宏大法律結構。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當以此為標準去調整個體利益、尊重他人尊嚴并據以去設計調整各種層次包括國際社會層次的群體生活的共存與合作的適當規則時，國際（或國內）法律規范才是良法，才可以為國內（或國際）法律規范所內化或認同。”

李龍教授和汪習根教授從評價機制的角度看，認為“良法標準以設定界線為前提、依擇優舍劣即‘兩害相較取其輕，兩利相較取其大’的機理發揮功能。作用方式主要有三：①取代。當識別出某一法律規范合于良法價值準則，而另一法律規范卻與之背道而馳時，兩者之間形成以前者強行替代后者的取代關系。國際法強行法律規范的這種替代功能就是一個典型。②更新。當兩類法律規范都符合法律價值準則時，如果其中之一更具有實質正義性與形式合理l生，則成為價值位階較低的另一類規范完善與更新自我的事實材料。③補漏。當一個法律制度體系中的某一法律規范在另一法律制度中出現空位，良法標準的功能便不在于進行價值評優與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎。”

三、對法律規范協調論的思考

筆者認為法律規范協調說較好地揭示了當國際法與國內法沖突時兩者相互地位的問題，首先它不明確地提出國際法與國內法何者具有優越于他者的地位，而是以法律的良善性為標準擇優舍劣，這一點符合良法的標準，體現公序良俗的原則。法律乃善良及公正之藝術，法律不僅是對利益的估價，更是對良善價值的保護，只有符合善良標準的“良法”才是具有正當性，才應當為人們所遵守。對于“法律規范協調說”，學界也提出了質疑：第一，對于違反國際法的國內規范仍然具有法律拘束力這一問題，“法律規范協調論”沒有給出定論。筆者認為，按照法律規范協調論的觀點，如果違反國際法的國內規范更符合良善的價值，則當然具有拘束力；如果是國際法更符合良善的價值，則國際法具有拘束力，這一假設是應然上的規范，然而實然上不見得每個國家在國內法違反國際法并且國際法更具有良善價值的基礎上選擇適用國際法，但這并不影響我們得出上述的結論。第二，對良法是否能發揮協調國際法與國家法的功能提出質疑，如萬鄂湘教授所擔憂“就像一個人，法律規范系統論雖然塑造了良法健壯的‘軀體’，但是，卻沒有給它安裝‘腦袋’，它如何行動呢？又如何達成目的呢？”其實對于一些為國際社會所公認的價值，其良善性是顯而易見、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度”而判斷正義與非正義的標準在理論層面上可細化為秩序與自由、安全、平等四個子項，且都“應當在最大程度上與共同福利相一致”。“在社會意義上，該標準‘包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認基本人權、提供在職業上自我實現的機會、設定義務以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責、確立一個公正的獎懲制度等’，在規范層面上，該標準存在于普遍公認的、強制執行的、符合正義與秩序價值取向的那部分法律規范之中。”所以，雖然法律規范協調說沒有給出“誰”應當對一項法律是否是良法作出判斷的答案，但至少給出了對是否是良法作出判斷的標準，依據這些標準，無論是國家還是國際社會，亦或是個人，都會對是否是良法作出最基本的判斷，所以這些擔心略顯多余。第三，提出“法律規范協調論陷入了自我設計的二力相悖的理論困境中，即一方面它反對其他學派將國際法和國內法區分出優劣，但本身卻致力于將二者劃分出優劣，并將其整個理論建立在二者的優劣選擇之上。”對于這一點的回應，筆者認為，不能將“法律規范協調論”理解為反對對國際法和國內法作出優劣區分，只是反對其他學派如一元論的國際法優先說、國內法優先說和二元論的國內法優先說這種絕對的、事先不經價值判斷的區分優劣，國際法與國內法本身并不涉及孰優孰劣的問題，但是一旦以“良法”為標準，則要依據“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機理發揮功能。

綜上，筆者認為雖然法律規范協調論自身仍存在許多缺陷并有待進一步完善，但它“把法哲學關于善法與惡法價值問題引入到對國際法與國內法關系的討論，提出用法律善惡的價值標準來評判國內法與國際法的關系”實為一大理論創新，為這一問題的探討開辟出一條新思路。“二元論”、“利益協調論”也有其合理的成分，相比之下，“法律協調論”則更能彰顯“法律乃善良公正之藝術”這一準則。