論不可替代行為請求權的執行

摘要：不可替代行為請求權的執行是一類十分特殊的強制執行，不同于金錢債權、物的交付請求權的執行。然而我國現有的法律規定及司法解釋很不完善，相關的理論研究很滯后，同時實踐中存在著一定程度的執行不當。筆者試著從兩種行為請求權的界定與區分入手，著重于分析不可替代行為強制執行的限制以及不可替代行為的強制措施，特別是對實踐中不可替代行為的強制執行措施之完善。這些對解決我國現有執行難問題發揮著重要的作用，對我國執行程序的規制有著深刻的影響。

關鍵詞：不可替代行為；執行例外；執行措施

一、行為請求權的概述

行為請求權是指根據執行依據的規定，權利人所享有的要求債務人為一定的行為或者不為一定的行為，以滿足其經生效法律文書所確定的特定權益的請求權。行為請求權的執行即執行法院采取一定措施迫使被執行人按照法律文書規定履行行為義務，使債權人的行為請求權發生實際的效果。

1.可替代行為請求權的執行

所謂可替代行為請求權的執行，指債務人依執行名義，應為具有代替性的一定行為而不履行者，執行法院使債權人的債權獲得滿足的執行而言。依據執行名義，債務人應為的行為是否具有替代性是由執行法院就具體情事所做的判斷。如果具有替代性，由第三人為之，與債務人自行履行，債權人獲得的經濟上利益及法律上效果并無不同，即屬于可替代行為。例如一般勞務的完成：如砍樹、拆除房屋、運送物品、清除污水等；技術性勞務的完成：如建筑房屋、制造機器、裝設電器等。對于賠禮道歉，應該分情況判定：如果需要登報道歉以達向社會公開目的者，為可替代行為；如果需要親自道歉以達債權人之心理需要者，則為不可替代行為。

可替代行為請求權的執行方式主要為替代執行，《民事訴訟法》第228條規定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。”最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第60條第二款進一步明確規定：“對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發生的費用由被執行人承擔。”

替代履行實際上是直接執行的一種變通。對于可替代履行的執行，首先應動員被執行人親自履行行為，如果被執行人拒絕履行，法院可以委托有關單位或者其他人代為完成行為，執行中產生的費用，由被執行人承擔；若被執行人拒絕承擔此費用，法院即可用直接執行的方法執行被執行人的財物。通過實踐證明，對于可替代履行的請求權執行，這是一種行之有效的執行方法。例如，在侵犯名譽權案件中，法院往往會判決被執行人對申請執行人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等即屬于對行為的執行范疇。根據最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中的規定，侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容和有關情況公布于眾，費用由被執行人負擔。

2.不可替代行為請求權的執行

不可替代行為請求權的執行，指依執行名義，債務人應為的行為，非他人所能代為而不履行時，執行法院使債權人的債權獲得滿足的執行而言。不可替代行為，其給付內容的行為，以債務人本身的特別學識、技能、身份或資格為主要因素，不具有替代性，在事實上或法律上不可能由第三人代為，或雖可能，但債權人在法律上或經濟上所得的效果，與債務人自己所為有異。換言之，如債務人不親自為之，債權人的權利，即不能實現或不能獲得符合債務本旨的給付或與社會倫理觀念相違。例如讓某歌星表演、讓某畫家作畫、讓某作家著書、某專家鑒定，是因債務人本身的特別學識、技能；讓公司于股東名簿記載記名股票的受讓人姓名、住址、命債務人親自當面道歉、命債務人提出賬冊結算、是因債務人的身份或資格；命夫妻同居，由第三人代為，則違背社會倫理。

3.兩種行為請求權的區分

這兩種行為的區別主要體現在執行義務主體。不可替代行為具有特定的人身“依附性”，而可替代行為沒有特定的人身“依附性”。不可替代行為具有特定的人身“依附性”指的是不可替代行為，即被執行人應當履行的義務行為，與被執行人的人身之問所存在的直接的依賴關系。這種依賴關系可以是與被執行人的身份、學識、經驗存在聯系，也可以是與被執行人的技藝、資格存在聯系。被執行人應當履行的義務行為如果與被執行人特定的身份、學識、經驗、技藝、資格等人身特征沒有直接的聯系，即特定的人身依附性，就不屬于不可替代行為。換言之，正是因為應當履行的義務行為，與被執行人的這些特定的人身品質直接相關，這種行為作為一種執行標的，在法律上才具有了不可替代性，即不可替代行為的本質不是行為不可替代，而是行為義務人的特定身份與人身品質特征不可替代。

二、不可替代行為請求權案件的強制執行措施

由于與行為人人身有特別聯系，不可替代履行的行為不能或不宜由他人代為實施，只能由被執行人完成。對這種行為的執行，一般采取執行法學中所說的間接執行的方式，如采取罰款、拘留等對被執行人施加壓力，以間接地迫使被執行人自動履行。間接執行是在債務人（被執行人）拒不履行執行依據確定的義務時，由執行法院命其于一定期間內履行其義務，如不履行則予以某種制裁，使其心理上受壓迫，而促使債務人自行履行債務。此種執行方式，在于以強制措施壓迫債務人履行，雖系為實現債權人之債權，但其與尊重債務人人格的法律原則是相背的，故如能以直接執行或替代執行實現債權的，應盡量不采用此法。不可替代行為請求權的執行，由于其本身的性質，無法采取直接執行和替代執行方法，故只能采用間接執行的方法。從執行措施的角度上看，由于世界各國對于不可替代行為的強制執行，通常采用的都是罰款與限制人身自由等制裁措施。這些十分嚴厲的制裁措施，既涉及對于被執行人金錢的剝奪，也涉及對于被執行人人身自由的限制。

各國不僅對于有關強制執行措施適用的規則作出較為嚴格的規定，在強制執行措施適用的方式與程序上，也做了十分嚴格的規定。《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第888條規定：“一種作為不能由第三人實行，而且完全取決于債務人的意思時。第一審受訴法院依申請可以宣告，債務人如不實行該項作為時，將處以強制罰款，如仍不實行，將處以強制拘留。一次罰款的數額不得超過五萬德國馬克。關于強制拘留，適用第四章關于拘留的規定。”

我國類似的規定是在《民事訴訟法》第102條規定了罰款、拘留乃至追究刑事責任等措施的基礎上，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第283條進一步規定：“依照民事訴訟法第二百三十一條規定，當事人不履行法律文書確定的行為義務，如果該項行為義務只能由被執行人完成的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條第一款第（六）項的規定處理。”《執行規定》第60條第3款規定：“對于只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。”《執行規定》第100條也規定，被執行人或其他人有拒不履行生效法律文書或者妨害執行行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第102條的規定處理。這兩條規定，學理上認為是執行措施和強制措施合二為一。處罰、制裁成為執行手段，是法律允許的以處罰促執行。但決不是以處罰代執行。需要注意的是，后一條規定在程序上強調在處罰前應進行教育，這是對《意見》第283條規定的進一步完善，但這些條文本身還存在不少缺陷。

首先，“雖然從字面上看都是罰款和拘留，但一個是強制措施，一個是執行手段，性質不同，作用不同，有必要在立法上加以區分。”間接執行措施應該是一項獨立的強制執行措施。從根本上說，“行為”的人身性特征決定了間接執行措施存在的合理性。因為行為只依賴于被執行人的人身，因而必須通過制造壓力迫使該人身完成行為義務才能實現行為請求權。另一方面，妨害執行的處罰措施是在被執行人有能力履行執行根據載明的義務而故意以不法手段阻礙甚至破壞執行進程時，對被執行人施以的處罰。我國《民事訴訟法》第102條與《執行規定》第100條所列的大多數行為均屬于這種情況。懲罰妨害執行的行為主要目的應該是打擊惡意的不法行為，維護執行秩序。而間接執行措施應該僅作用于被執行人不愿意履行行為義務，故以公權力施加壓力催使其履行的情況，其中并無阻礙或破壞執行進程的惡意行為。兩者對應的被執行人主觀惡性和不良后果應該是不同的，因此準用范圍和懲罰力度也應不同。但上述兩個法條卻都籠統地將二者放在一起規定，顯然是不合理的。

其次，是其他用于非金錢債權執行案件的執行手段與間接執行措施的厘清，即遲延履行金、雙倍賠償與間接執行措施的關系和運用規范的問題。《民事訴訟法》第229條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。《民訴意見》第295條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。”這當然適用于不可替代行為。據此，有觀點認為支付遲延履行金和損害賠償乃是除間接執行外的不可替代行為執行的基本方法。

依前述規定，只要被執行人未按期履行非金錢給付義務，被執行人就有義務支付遲延履行金，而無論申請執行人是否因拒絕履行而遭受損失。那么遲延履行金制度的首要作用就如同間接執行措施一樣，是以懲罰的方式強迫被執行人履行義務，并且實施之后仍不免除被執行人的行為義務。不過，兩者最明顯的不同在于遲延履行金要支付給申請執行人，并且計算方法上根據遲延時間會不斷增加；而間接執行措施中的罰款一般有確定的數額和次數限制，并且是由法院收取。這就導致在結果上，遲延履行金的懲罰強度可能更高，并且還多給了債權人一份保護，這在最終義務人仍不履行且無其他可執行財產時對債權人有一定意義，所以遲延履行金的設立初衷側重于減少債權人的損失。那么在具體適用上，間接執行措施就應當優先于遲延履行金，而不是只要被執行人逾期未履行義務則可以主張遲延履行金。因為在適用遲延履行金且行為義務最終又被履行的情況下，債權人可能因此獲得了比原來更多的利益，出于平衡權利義務關系的原則要求，遲延履行金的支付必須嚴加限制的。而且遲延履行金側重于減少債權人處于極不利地位時的損失，因此只有在用盡其他方法強制其履行行為義務無果，債權人有遭受損害的風險，急需額外保障時才得適用。而遲延履行金則既要考慮不過多損害被執行人的利益，還要綜合可能出現損失程度為及時補償之用，因此，筆者認為對遲延履行金的規定在計算方法上應給予法院足夠的自由裁量權，但是總幅度仍應嚴格控制。

三、不可替代行為執行的例外

不可替代行為，雖然可以間接強制的方法執行，但是以執行的標的適于執行為前提。其有下列情形的，仍不得依間接強制的方法執行。由于不可替代行為在義務人不親自履行的條件下，只能采用間接強制執行的方法進行執行，而間接強制執行方法又往往涉及對于被執行人人身權利的限制與剝奪，基于對被執行人基本權利的保障，世界各國在有關不可替代行為強制執行的規定中，對于不可替代行為強制執行的例外，即對不適用間接強制執行的行為都作了相應規定。我國目前有關不可替代行為的立法與司法規定中，僅僅對于不可替代行為的強制執行作了規定，對于例外情形，即不適用間接強制執行的行為卻沒有相應的規定。為此，從執行實踐的角度上看，在我國當前的執行實踐中，哪些情形應當屬于不可替代行為的例外，而不能使用間接強制執行措施，就成為一個需要討論的問題。

在目前我國尚無有關立法與司法明確規定的情況下，執行實踐中可以一定程度上參考與借鑒德國有關不可替代行為強制執行例外的具體規定。

1.不適用間接強制執行的不可替代行為

不可替代行為，雖然可以間接強制的方法執行，但以執行的標的適于執行為前提。其有下列情形的，仍不得依間接強制的方法執行：

（1）債務人無履行債務的能力。例如歌手已啞，畫家已盲。

（2）債務人行為的先決條件尚未具備。僅僅憑借債務人的意思無法

實現，需要第三人協助，但得到協助的可能性又難以預見的。如讓債務人為第三人攝影、美容，而第三人尚未同意；讓債務人于某公司新發行的股票背書，并交付債權人，而該公司尚未發行新股；或命債務人供應水電而債權人并無水電設備等。

（3）強制債務人履行違背社會文化觀念。例如命債務人履行輸血或移植臟器的義務，或履行結婚的義務等。比如我國司法實踐中，判決或調解不準離婚時，其不準離婚的裁決使婚姻關系得以存續，當然包含了夫妻同居義務，是不可替代的行為，但其雖然為法律所確認，卻不適用強制執行。

（4）債務人在受強制下所為的行為，難以符合債務本旨的。例如讓作家著書或畫家繪畫。比如強迫有特別學識、技能的人履行寫作、繪畫、演奏等義務，因為這些行為是基于本人的自由意思，也可稱為靈感來繼續的，強迫并不能達到效果，反而會適得其反。

（5）強制債務人履行，其所需費用顯然非債務人資力所能負擔。例如讓雕刻師將重逾萬斤的花崗巖運到四千公尺的山頂后刻成觀音佛像。

2.可適用直接強制方法的不可替代行為

在涉及婚姻家庭關系的案件中，常涉及一方向另一方交付未成年子女的問題。執行依據讓一方當事人向另一方當事人交付子女，一方當事人拒絕交付時，執行法院可以強制執行。按通說，交付子女是執行依據確定的一種不可替代行為，故當被執行人拒絕履行時，執行法院當可按間接執行之方法，促使其履行義務。根據各國強制執行實踐，亦可采取直接執行的方法，在被執行人拒絕交付子女時，執行法院可直接自被執行人處將該子女逕行交給申請執行人，若被執行人有妨害行為時，執行法院可采取強制措施強制將該子女交債權人。此種直接強制執行方法，目的在于實現債權人基于其身份取得的權利，又因未成年之子女在債務人控制下，難免失其身體及意志之自由，且未成年人子女由于其年齡與智力的局限，其所作之意思表示往往無法律上的意義與效果，不能以其意志表示否定執行依據對其產生的法律上的效果，故直接強制執行不違背未成年子女之意志自由，且若非以強制力逕行將子女交給債權人，無法達到執行之目的，故各國立法上多規定交付子女案件可采用直接執行方法。在我國臺灣，強制執行法第128條第3項亦規定可采直接執行之方法，將子女逕行交債權人。我國法律對此未作明確規定，但由于此種直接執行方法在交付子女案中，既有利于及時實現債權人的權利，有利于提高執行效率，又不違背子女的意志自由，不屬于對人身執行，符合法律規定的執行原則，故在司法實踐中，執行法院在交付子女案件采用直接執行方式將子女交付債權人的并不少見。

四、完善我國不可替代行為執行的保障措施

1.增設“藐視法庭程序”

藐視法庭是美國法院用以維護其自身權威和法律權威的利器。它在執行程序中也得到了廣泛運用，對嚴重的藐視法院行為，法院可能會直接將行為人投入監獄。如果是較輕的藐視法院行為，則法官會選擇科處罰款，也可能判以附條件的監禁。其與我國的拘留的強制措施有些相似，但兩者的設計理念卻有所不同，藐視法庭程序意在督促被執行人遵守法院命令，當被執行人同意執行法院命令時可以被提前釋放。而我國的拘留則更側重于對債務人的懲罰性威懾，即使債務人悔悟，則仍要執行剩余的拘留期限，規定比較嚴格，法官并無自由裁量權。另外，藐視法庭程序啟動條件也較為容易，只要被執行人不執行法院的命令或令狀就可以對其啟動藐視法庭程序，而在我國對拘留所適用的情形則做了嚴格的限制。

我國增加“藐視法庭程序”這項保障措施，有效維護訴訟秩序的順利進行，保障權利人的合法權益，促使義務人及時履行其相應義務。在英美法系，非金錢債權執行的最主要方法就是衡平法的執行方法，而所謂的衡平法的執行方法就是對拒絕執行法院命令的債務人啟動藐視法庭程序，對于構成藐視法庭的行為，可以對其罰款或監禁，對其財產進行臨時扣押、發協助令狀、指定接管人接管債務人的財產。而且處理藐視法庭的訴訟程序有兩種形式即民事程序和刑事程序。其中的民事程序就是為了強迫藐視者完成法院命令或者要求其作為或不作為的行為。”民事藐視法庭程序對強制債務履行指定的義務具有強大的威懾作用，對于保障非金錢債權的順利實現無疑具有非常重要的意義。英美法系的這種制度構架適應了其經濟社會的發展，實踐證明收到了較為良好的效果。這當然與其特定的社會歷史文化是分不開的。其中的民事藐視法庭程序與我國的拘留的強制措施有些相似，但兩者的設計理念卻有所不同，藐視法庭程序督促債務人遵守法院命令的功能更為明顯，當債務人同意執行法院命令時可以被提前釋放。而中國的拘留則更側重于對債務人的懲罰性威懾，即使債務人悔悟，則仍要執行剩余的拘留期限。另外，藐視法庭程序啟動條件較為容易，只要債務人不執行法院的命令或令狀就可以對其啟動藐視法庭程序，而在我國對拘留所適用的情形則做了嚴格的限制。

2.實現罰款制的多功能化

美國認為執行非金錢判決的最常用的、最靈活的方法。是施加罰款。所以將罰款分為三種類型：懲罰性罰款、補償性罰款和強制性罰款。補償性罰款支付給權利人，以權利人的實際損失為基礎計算。強制性罰款以迫使被執行人履行為目的，由法院收取，但法院可以在被執行人履行后返還，或指定用于與被執行人持續改善履行條件相關的目的。罰款數額原則上與違法行為的危害程度相當，并以損害為上限。但隨著社會的發展與科技的進步，大量的公害糾紛增加，弱勢群體急需要更有力度的保護，對于公害行為人屢次違反其不作為義務的情況，罰款金額可不以違法行為損害程度為限，以加強對行為判決執行的保障力度。

為了保障非金錢債權的執行，迫使債務人在執行根據規定的時限內履行指定的義務，我國在民事訴訟法中規定了遲延履行金制度。《民事訴訟法》第二百三十二條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金”。從而確立了我國的非金錢債權遲延履行金制度。遲延履行同時具有懲罰性和補償性的功能。其實在法國，也有一項非常有特色的“舊增罰款”制度，法院可以判決債務人向債權人支付一定的金額促使其履行債務，該金額逐日增加，直至債務人履行義務為止。