論欺詐性偵查的雙層倫理評價

蔣鵬飛

[摘要]欺詐性偵查與刑訊逼供不同，在進行倫理評價時會遇到“善惡難辨”的灰色區域。對欺詐性偵查進行倫理評價，應當避免持機械道義論或庸俗功利論為理論工具，而是應結合道義論與功利論的各自優點走一條中庸之路，采用雙層倫理評價的方法。對欺詐性偵查進行雙層倫理分析，可以簡化分析邏輯，避免倫理評價的絕對化與庸俗化；也可以更好地認清其“必要之惡”的本質，為適用“非法推定”框架分析法律問題奠定基礎。

[關鍵詞]欺詐性偵查 道義論 功利論 雙層倫理分析

[中圖分類號]B82.08 [文獻標識碼]A [文章編號]1007-1539（2014）04-0116-06

欺詐性偵查是指偵查人員在進行偵查時，故意地、積極地、能動地采用傳遞虛假信息的方法操縱、扭曲信息，意使犯罪嫌疑人產生錯誤的認識并作出并非本真、自愿的判斷與選擇。欺詐性偵查可能存在于偵查訊問、喬裝偵查與線人使用等偵查領域中，亦可能體現為偵查人員對偵查謀略之靈活運用。偵查人員在進行欺詐性偵查時，采取隱瞞真實身份、真實意圖，偽造證據，提供虛假承諾等方法對犯罪嫌疑人進行欺騙，以信息操縱的方式實現干預犯罪嫌疑人的認識、判斷與選擇等心理機制的目的。欺詐性偵查是刑事司法中的常見行為。問題主要在于如何構建對其合法性、容許性進行審查的法律規范，但是對欺詐性偵查進行倫理分析也是極為重要的，甚至可以說倫理分析是進行法律分析的必不可少的基礎。與刑訊逼供不同，對于欺詐性偵查的正當性，學術界存在著爭議與分歧。一方面，我們能夠直覺地感受到偵查機關采用欺詐的方法有著倫理上的缺陷，另一方面又因為欺詐性偵查行為針對的對象是犯罪嫌疑人，在某些情形下又是破案的必要手段，而認為其在倫理上是“善”的。但是欺詐性偵查既“善”又“惡”的說辭無法解決對欺詐性偵查進行倫理正當性劃線的問題，也無法為立法者構建法律規范及指引公安司法機關的行為提供幫助。為了奠定對欺詐性偵查進行倫理評價的理論根基，我們不能利用將對立的兩面機械地統一起來的“既……又……”的結構，而有必要構建有著一定層次性的理論結構，以避免思維的混亂與評價標準的闕如。筆者在本文中首先以欺詐性偵查的倫理分析為背景闡釋兩種被誤用的倫理學理論，然后提出對欺詐性偵查進行倫理分析的雙層理論，即將理想與現實的層面區分開來，在理想的層面上將所有的欺詐性偵查都視為惡的行為；在現實的層面上，對具體的欺詐性偵查進行利弊權衡，以判斷是否對其惡的評價予以豁免。對欺詐性偵查予以雙層倫理分析，不僅可以最大限度地避免善惡莫辨的窘境，還可以為適用“非法推定”的分析模式研究欺詐性偵查的法律評價與法律處遇的問題奠定基礎，因此有著重要的價值。

一、對欺詐性偵查進行倫理評價的不當理論：理想類型

在分析適用于欺詐性偵查的倫理學理論的時候，筆者擬采用理想模型的分析方法，也就是將道義論與功利論等理論的固有邏輯向其極端進行推演，以其極端表現形式作為理想意義上的理論，由此更為鮮明地暴露出該理論的不足與缺陷。對道義論來說，其極端表現形式為機械道義論；對功利論來說，其極端表現形式為庸俗功利論（庸俗效果論）。

（一）機械道義論

機械道義論，是指在對欺詐性偵查進行評價時，不區分理想層面與實踐層面，一律固守道義論的原則，拒絕對欺詐性偵查之現實利弊進行評估與權衡。道義論認為道德規則獨立于效用的計算，有其至關重要的獨立地位，是進行道德判斷的依據，道德規則其實處于效用原則之上，并且統領效用原則。有學者指出，“道義論的考慮則是脫離善來解釋正當，或者不用最大量地增加善來解釋正當的理論。羅爾斯明確地談到，沒有理由認為正義的制度會最大量地增加善”，“道義論的正當則把正當放在第一位，不聯系善來談正當，或者是在正當的前提下談善的問題”。這些理論不能說沒有道理，但是其適用范圍應當僅僅限于理想層面，作為一種價值指引給人們以啟示與引導，并且以一種可以被反駁的原則的姿態介入實踐層面對欺詐性偵查的倫理分析進行引導。作為理論資源，道義論并非擁有不可辯駁的無誤性與適用的絕對性。如果超出適當的范圍，道義論可能就會淪為虛談，成為所謂的機械道義論。

第一，機械道義論與現實主義司法觀相悖。機械道義論最大的問題在于漠視現實，把理想層面與現實層面相混淆，也就是說在錯誤的領域誤用了道義論，忽視了現實主義地處理欺詐性偵查問題的價值。從司法實踐的角度來說，我國司法機關通過刑事訴訟發現犯罪、證實犯罪與懲罰犯罪的能力受到一系列因素的制約，比如經濟支持力度、犯罪偵查的科技含量與司法機關的管理水平等。同時，這種能力在一定程度上受到人權保障的牽制，因為正當程序的遵循主要是通過給公安司法機關行使權力設置種種規范。其實，在實踐中，打擊犯罪的需要往往使紙面上的“過于”保障人權的機制被架空。刑事司法體系是社會系統中的一個子系統，必須能夠滿足社會公眾對社會秩序與實質正義的基本所需，立法者與司法者也必須以正視這種正當所需的現實主義司法觀對待欺詐性偵查的問題。機械道義論則恰恰相反，像鴕鳥一樣把頭藏在沙堆里，機械道義論者可能對人權、自由與民主有著真心的尊崇，但是與偽善只有一步之遙。

第二，機械道義論無法為實踐提供明確的行為指引。在刑事訴訟領域，秉持道義論的前提就是確定應當遵守的道德規則。但是，并不是任何道德上的說辭都可以具有道德規則的地位。有時，“不得欺騙”之類的道德規則是如此之含糊以致難以成為可行的判斷依據，這反而會混淆人們的思維，使問題的解決更為復雜。同時，機械道義論固執于倫理準則，不知變通，易于僵化，不利于司法工作人員根據案情進行靈活處理。“為義務而義務的律令如果進入實際的道德行為中，往往很難與具體的人格相結合，有時反而會陷入一種僵化的程式，這是所有追求道德律令至上性的倫理理論的共同錯誤。”比如，在處理欺詐性偵查問題時將“不得欺騙”作為道德規則，即便這一規則在理論上可以成立，如果將之機械化、絕對化理解，也難以在實踐中解決欺詐性偵查的正當性、合法性與容許性的問題，因為司法工作人員已用實際行動投了否決票，將這種道德規則擱置了起來。如果無視司法實踐的實踐智慧，不尊重司法工作人員基于長期工作所獲得的與犯罪進行斗爭的經驗，不根據具體情況對“不得欺騙”設置一些必要的例外，強制性地將道義論層面上的戒律適用于實踐層面，不僅會使司法工作人員無所適從，也會使案件辦理的法律效果、社會效果無法有效地統一起來。

第三，機械道義論無法應對特殊的極端案件。在刑事司法中，有時會遇到恐怖主義犯罪、危害公共安全犯罪等極端情形，偵查機關可能需要在極為有限的時間內完成破案的任務，這類案件與普通案件不同，公眾的生命安全較之于犯罪的預防與打擊的利益更大。美國學者德肖微茨想象出“恐怖主義炸彈案件”來描述這種極端犯罪案件。對這類案件的處理，應當與常規案件有所不同。針對極端案件，即便對強調個人權利優先的諾齊克，也設想出一種可以靈活處理的例外情形。“諾齊克在《無政府、國家與烏托邦》中指出：人們通過行使這些權利而享有的‘權益，一般來說，不能由于后果而被否定，不管那后果是多么糟糕。諾齊克給出一個非常例外的放寬處理的情況，他稱之為‘災難式道義性恐慌狀態。”但是，機械道義論則無視這種極端案件的存在，依然固執在傳統案件中可以堅持的道德原則，這有刻舟求劍之嫌，無法有效地對這類案件予以應對。

（二）庸俗功利論

庸俗功利論，又稱為狹隘功利主義或者庸俗功利主義。與庸俗實用主義相類似，庸俗功利主義也“嚴重背離民主法制社會的基本價值共識，違反基本的法治、倫理與邏輯規則”。在刑事司法中，庸俗功利主義雖然與庸俗實用主義不同，不是強調概念、理念與行為之于特定情境的后果與可行性，而是強調功利之分析與平衡，但是庸俗功利主義也同樣完全拋棄法治精神、文明共識與倫理準則，忽略其對公安司法機關訴訟行為的底線的控制作用。對欺詐性偵查的倫理評價來說，庸俗功利論完全以其可能的功用為準繩，以是否有用作為善惡的標準，可能會與法治理念發生嚴重的沖突。

第一，庸俗功利論極端地忽視規則之治。狹隘的功利主義極端地排除道德規則在進行倫理判斷中的地位，會出現具體案件“原子化”的現象，也就是說任何個案中的倫理判斷都是與其他案件沒有任何關系與聯系的，都必須在該個案中進行完全獨特的效用分析與利害權衡。講究“一事一計”效用的行動效用主義，更是拒斥直接以道德規則作為決定道德的依據和標準。庸俗功利論與相對主義同聲共氣，會從根本上否定知識的相對確定性與價值的相對客觀性，使法治模式失去牢固的根基。在對欺詐性偵查進行評價時，庸俗功利論會將決定是非的標準等同于偵查人員的個人主觀認識與價值偏好，會傾向于無原則地認可這種偵查行為的正當性與合法性，甚至會以利益權衡為幌子行否定法治與濫用權力之實。當偵查人員沉溺于“有罪推定”的理念時，這種危害會更為嚴重。

第二，庸俗功利論漠視具體公民的利益。庸俗的功利主義會使作為具體公民的具體利益被淹沒于社會公共利益的分析與追求中。在刑事偵查中，庸俗功利論如果落到實處，偵察人員就會對被其欺騙的公民的利益視若不見，而以案件得以偵破、社會秩序得到維護等為由，論證自己欺騙性行為的正當性。但是在我國，隨著社會的進步與人權意識的不斷增強，以社會利益與集體利益代替個人利益的邏輯逐漸為人們所質疑。其實，在刑事訴訟法中，無罪推定原則所保護的就是具體的、特定的犯罪嫌疑人的不受公安司法機關不合理侵擾的利益，這正是一種具體的個人利益。這種個人利益，即使公安司法機關以再為崇高的公共利益為借口，也不可以非法地侵犯。在實踐中存在的庸俗功利主義，與無罪推定原則有著根本的沖突。

第三，庸俗功利論重工具理性，流于道德相對主義，有反法治之實。工具理性之張揚，是價值理性退場與祛魅的后果。“工具理性所關心的主要是行動的效果，實現目的的手段的有效性，重視人的行為‘是什么的事實判斷，而不是‘應該是什么的價值判斷。”庸俗功利論，必然是一種道德相對主義理論或者說是道德虛無主義的理論，它否認人們經過協調達成道德標準的共識的可能，否認存在客觀的、確定的道德行為規范的可能。在欺詐性偵查中，庸俗功利論只重視犯罪打擊力度的偵查利益，甚至以偵查人員的個人榮譽、職務升遷與經濟收入等為主要內容的嚴重私人化的職業利益，以破案為導向，以社會管制型維穩為目標，不考慮犯罪嫌疑人及其背后與刑事訴訟暫時無涉的公民的人權，這與民眾的道德共識是根本對立的。因為“國家利益”與“社會公共利益”的定義權與解釋權掌握在偵查人員的手中，庸俗功利論主宰下的“利益權衡”必然成為侵犯具體公民權益的幌子，必然滑向規避民眾倫理價值觀的不歸之路。庸俗功利論只重視偵查機關異化意義上的“道德”，而不注重民主法治社會中民眾公認的道德規范，以庸俗功利論為靈魂的“刑事法治”雖有“法治”之名，卻“反法治”之實。

二、雙層倫理分析論：欺詐性偵查倫理評價的應有理論選擇

對欺詐性偵查進行倫理分析，單純地用道義論或者功利論都有所不足，而且如果不注意這兩種理論適用的恰當領域，還可能異化成機械道義論或者庸俗功利論，這都會對正確地進行倫理分析以及后續的立法、司法造成傷害。但是，道義論與功利論又有其合理的內核。筆者認為，應當汲取道義論與功利論的合理內涵，運用雙層倫理分析論對欺詐性偵查進行分析。所謂雙層倫理分析，是指在理想的層面上，運用道義論的觀點分析欺詐性偵查，確認所有形式的欺詐都是一種“惡”的行為，雖然其惡的程度有所不同；在實踐的層面上，運用功利論進行分析，對某些形式的欺詐性偵查進行功利意義上的利害平衡，如果利明顯大于弊，那么就可以豁免對其所作的惡的評價。可見，筆者所指的雙層倫理分析是把道義論與功利論分別置于不同的層面進行適用，將欺詐性偵查之倫理評價演化成“原則”加“例外”的模式。在這個模式中，特定形式的欺詐性偵查之正當性的證明就轉化成該種形式的欺詐性偵查是否具有足夠的利害平衡后的“凈利益”，足以使之可以豁免于“惡”的概括評價。何家弘教授指出：“偵查不是非誠勿擾，審訊不是請客吃飯，不能要求實話實說，不應禁止適度欺騙。”這種分析只是涉及現實層面，考慮的只是偵查的需要。而雙層倫理分析可以套用何教授的話這樣來表述：欺騙雖然可恥，但是因為“偵查不是非誠勿擾，審訊不是請客吃飯，不能要求實話實說”，現實中的適度欺騙“可以接受”。其實，雙層倫理分析也可以看成是處理有關欺詐性偵查的“理性”與“合理性”的辯證關系。雷磊博士指出：“‘合理的行為要根據特定的歷史環境情勢來作出調整，它是因時、因地而異的。與此相反，‘理性指涉普遍適用的事物，不因具體言談環境的改變而改變。”對欺詐性偵查的雙層倫理分析，就是研究理想意義上的“理性”何時以及如何向功利意義上的“合理性”作出適當的讓步。

之所以要對欺詐性偵查進行雙層倫理分析，是由于包括司法工作人員、當事人等在內的人有著雙重定位：他們既是屬于經驗世界的自然存在。又是屬于理想世界的精神存在。具體到刑事司法領域，任何偵查人員及其任何偵查行為，都要在經驗世界與理想世界中受到雙重評價。在理想世界中，我們關注的是與刑事案件的具體因素無關的先天的善惡法則，這一法則放之于四海而皆準，對欺詐性偵查之倫理評價就是分析其是否違背該原則，與欺詐性偵查本身的利弊沒有任何的相關性。欺詐性偵查之所以是惡的，有著如下原因：第一，偵查人員實施任何欺詐性偵查行為，都會向犯罪嫌疑人傳遞虛假信息而扭曲其認識、選擇與判斷機制，從而影響其認識的真實性、選擇的自愿性與判斷的自主性；第二，任何欺詐性偵查都會將犯罪嫌疑人貶損為純粹承受追訴的客體，甚至成為協助偵查以反對自己的工具，從而有損其人格尊嚴；第三，任何欺詐性偵查都會玷污公安司法機關的誠信性，扭曲國家與公民之間應有的誠實信用的關系，減弱司法處理的正當性。在經驗世界中，我們則需關注欺詐性偵查行為的利弊，分析所涉案件是否為涉黑、涉恐與涉毒等重大案件，手段是否能夠滿足正當的偵查需要，能否提供必要證據以偵破案件，可否借此維護社會秩序與保障被害人的利益，同時有無可能造成錯案等。這兩個世界體現為對欺詐性偵查的兩種分析思路：以理想意義上的評價為前提與根本，以現實的評價確定某些不道德的欺詐性偵查可能被容忍的限度。這一思路綜合起來就是分析作為倫理之惡的欺詐性偵查在什么程度與什么范圍內是“無害之惡”或者說是“必要之惡”從而可以被容忍。

三、對欺詐性偵查予以雙層倫理分析的價值

（一）使欺詐性偵查的倫理分析的邏輯得到極大簡化

在日常生活中。對欺詐的倫理評價很易陷入邏輯混亂的窘境。論者時而考慮某些經驗因素，認為欺騙是善的，時而考慮另外的經驗因素，認為欺騙是惡的，并且在對欺騙已持善惡定性的基礎上再分析其他的經驗因素，就會發現對欺詐之倫理定性善惡莫辨。蘇格拉底與尤蘇戴莫斯關于“什么是善行”的辯論，就很好地體現出這一點。之所以如此，是因為論者混淆了不需考慮經驗因素的理想層面與需要考慮欺騙的手段、后果與欺騙的行為、對象等經驗因素的現實層面。邏輯不清，自然就會感覺到思維混亂。在欺詐性偵查的情境中，人們也時常處于善惡難辨的困惑狀態，原因也是如此。論者有時根據個案中的某些情節，對偵查人員的行為預先形成或善或惡的直覺性的既定判斷，然后把它當作個案分析的前提，這就對后續分析造成了不盡合理的影響。比如，萬毅教授認為，“從道德層面而言，偵查是對犯罪的對抗和反制，面對虛偽、狡詐甚至是兇殘的犯罪分子，面對可能是犯罪分子精心策劃的重大案件，為了阻止可能發生的犯罪或者防止已然發生的犯罪之危害擴大，避免導致重大的、不可挽回的報失，偵查機關迫于無奈偶爾實施‘詭計（偵查謀略），似乎也并不為過（符合比例原則）”。但是如果考慮到錯案的可能性，我們沒有理由斷定犯罪嫌疑人即是“虛偽、狡詐甚至是兇殘犯罪分子”，他們反而有可能是值得可憐與同情的無辜人員，可能會受到“虛偽、狡詐甚至是兇殘”的偵查人員的欺騙而成為權力的犧牲品。假如這樣設想，對欺詐性偵查的倫理評價就會是另外一種結果。既然欺詐性偵查在倫理定性上善惡不定、“左右搖擺”，人們很難就是否以及如何對其進行法律規制達成共識。

對欺詐性偵查進行雙層倫理分析能夠有效地理清分析邏輯。比如，檢察機關對原無充分證據的受賄案件，通過謊稱行賄人已作出交代而欺騙犯罪嫌疑人作出有罪供述，然后通過該供述獲得其他足以給其定罪的證據。雖然這一欺詐方法可以使偵查機關破案，使人民法院對實際實施犯罪行為的公民定罪以實現實體正義，但是在理想的倫理評價層面上這一欺騙方法依然是惡的行為，只不過考慮到實踐中的正當所需，在現實的層面可以將其作為“必要之惡”，容忍這種欺詐行為及由此所得到的相關證據。欺詐性偵查在理想層面上的惡，不會隨著個案中的經驗因素有所變化，是后續分析的前提。欺詐性偵查在現實層面上的惡，是其道義之惡無法被容忍的結果意義上的惡；欺詐性偵查在現實層面的善，是其道義之惡因為利害權衡而被容忍的結果意義上的“必要之惡”。如欲在法律上或者在實踐中容許某欺詐性偵查行為，就要通過功利分析來證成其豁免于概括否定的正當性。可見，雙層倫理分析法在邏輯上區分了理想與現實的層面，確立了對欺詐性偵查進行倫理分析的確定前提與思維順序，會在很大程度上避免思維混亂。

（二）雙層倫理分析可以更好地應對我國司法工作人員的道德現狀

龍宗智教授指出，“目前執法、司法中最突出的問題，是執法、司法工作人員的‘信念缺失，——缺乏對法治的信仰，缺乏對社會公正的信念。上不懼天理，下不恤民情。缺乏內在的道德約束，如何行為，往往只是從自身利益考慮”。面對這樣的現狀，我們可以得出如下結論：偵查人員有著實質性的可能為了案件的辦理優先實施欺詐性偵查行為，因為它相較于一般的常規措施有著更大的效果產出能力，可以為其帶來更多的個人利益，偵查人員在個人利益與人權保障之間，有著更大的可能選擇前者；哪怕這種欺詐性偵查行為或許會使無辜人員作出虛假的有罪供述；那些為了防范虛假證據、保障犯罪嫌疑人自愿選擇的措施，在這種道德背景中，很可能形同虛設，至少偵查人員會為了個人的利益使其效果極小化。如果對欺詐性偵查行為的道德判斷，采取不預設善與惡的前提，只是基于個案進行判斷，偵查人員就有著更大的可能將本來惡的行為認為是善的行為。筆者提出的雙層倫理分析，在理想的層面上，首先推定任何欺詐性偵查行為都是惡的行為，這一推定對偵查人員形成了一種先天的約束。立法者要規定哪些欺詐性偵查行為是合法行為，或者在司法實踐中，在立法沒有明確規定的前提下，司法工作人員認定某欺詐性行為是合法行為，也就是說在倫理上將之視為善的行為，應當負證明責任，證明該行為應當豁免于惡的評價。很明顯，理想層面上的推定與現實層面上的證明，對立法者與司法工作人員是雙重的制約。能發揮出這種雙重制約功能的雙層倫理分析法，正與我國司法工作人員道德品質不是特別好的現實相匹配，與其他對欺詐性偵查行為的評價、處理方法相比，它可以更好地應對這一現實。

（三）為適用“非法推定”框架對欺詐性偵查進行合法性辨識奠定基礎

對欺詐性偵查的法律評價或者說對欺詐性偵查的合法性辨識的問題進行研究時，應當確立“非法推定”分析框架（或稱為“例外證成”分析框架），也就是確定如下推定：欺詐性偵查原則是非法行為，在例外情形下是合法行為。如果立法者要確定欺詐性偵查行為為合法行為，應當對其利大于弊的利益平衡進行論證。比如，刑事訴訟法第151條授權公安機關在特定條件下可以進行喬裝偵查、臥底偵查與隱匿身份型線人使用，這就是對第50條之于欺詐性偵查取證的概括禁止而設定的立法例外。

如果在刑事司法領域，司法工作人員在處理個案的時候，在面對規則不明的時候要決定是否認定某欺詐性偵查合法，也要在非法推定的前提下對個別的例外作出有著正當理由的論證。這種分析框架的精要在于由立法者與司法工作人員對可以豁免于概括性禁止的例外情形之成立進行證成，因此筆者將這種分析框架也稱為“例外證成”模式。與“例外證成”框架相對立的，是預設欺詐性偵查為合法行為的“合法推定”框架與不作前提預設的“具體分析”框架。當前學界有許多學者利用“合法推定”框架或“具體分析”框架對欺詐性偵查的合法性辨識問題進行研究。比如，何家弘教授曾撰寫一篇學術論文，其題目是《論“欺騙取證”的正當性及限制適用——我國<刑事訴訟法>修改之管見》，這就反映出先論證欺騙取證的正當性，而后論證如何對其限制適用的邏輯順序。但是，我國刑事訴訟法第50條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”，其實已表明與“合法推定”框架、“具體分析”框架不兼容的立法態度。

筆者提出的雙層倫理分析法，是論證應當采用“非法推定”分析框架的重要論據。經過動態的雙層倫理分析，可以更好地以統一的框架對所有的欺詐性偵查行為進行善惡評價，避免了在分析之初過早地考慮實踐中的個案因素而導致的混亂。這種倫理分析的思維進展，正好契合刑事訴訟法第50條對欺騙性偵查取證行為的概括禁止與第151條對喬裝偵查、臥底偵查的容許之間的“原則一例外”的關系，體現出立法者是采用通過“證成例外”而“設置例外”的分析邏輯。雙層倫理分析模式與“非法推定”框架有著結構上的同構性，兩者雖分處倫理分析與法律評價的層面，但是相互契合、相互呼應。因此，在理論研究時，可以用雙層倫理分析所具有的邏輯清晰性、合理性來證明適用“非法推定”框架的正當性，為適用該分析框架奠定倫理學基礎。

責任編輯：李建磊