中國和平時(shí)期廢止死刑問題論析

黃曉亮

一、前言

當(dāng)下,死刑廢止已成為中國刑事法改革的首要議題。多年來,人們對于這一議題的學(xué)術(shù)爭論和探討聚訟紛紜,莫衷一是。幾經(jīng)沉淀和積累后,刑事法律界對于死刑廢止問題的研討也趨向理性成熟,有關(guān)認(rèn)識(shí)務(wù)實(shí)穩(wěn)健。基于對中國具體的基本國情和復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)狀以及社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期特定歷史背景的深刻認(rèn)知,刑事法律界通常認(rèn)為,按步驟、分階段逐步限制、廢止死刑的適用,最終徹底廢止死刑,將是中國現(xiàn)階段死刑廢止的合理道路選擇。筆者贊同死刑逐步廢止論,但值得注意的是,考察全球已廢止死刑國家的死刑廢止歷程,我們發(fā)現(xiàn),死刑廢止并非都需要經(jīng)歷一個(gè)漫長的過程,廢止死刑的路徑和選擇呈現(xiàn)多元化的趨勢。有論者指出,“死刑廢止不再是毫無指望的等待,死刑發(fā)展不需要長期的過程,死刑廢止的路徑不必是單一的,而是各國根據(jù)實(shí)際情況的多元選擇。”①[英]羅吉·胡德：《死刑廢止之路新發(fā)展的全球考察》,付強(qiáng)譯,《法學(xué)雜志》2011年第3期高銘暄教授的點(diǎn)評。不過,就國內(nèi)關(guān)于死刑廢止的研究情況來看,中國刑事法律界對于世界范圍內(nèi)死刑廢止的多元模式及其理論淵源、實(shí)踐成效的研究,著墨不是很多。其中,對廢止和平時(shí)期死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑的研討,如雪泥鴻爪,偶爾能見。其實(shí),世界上某些國家在不完全具備廢止死刑的各項(xiàng)條件時(shí),采取了“廢止和平時(shí)期死刑,保留戰(zhàn)時(shí)死刑”的死刑廢止模式。在中國當(dāng)前不斷促進(jìn)法治進(jìn)步、逐步廢止死刑的情況下,研討中國廢止平時(shí)死刑的問題,無疑是對當(dāng)前死刑逐步廢止論的重要補(bǔ)充,也是對中國廢止死刑之道路的有益探索,對中國刑事政策和刑事法治的發(fā)展有著重要的意義。

二、中國當(dāng)前的死刑廢止道路及其困境

(一)中國死刑廢止道路的現(xiàn)狀

自死刑廢止命題提出以來,學(xué)者們對死刑廢止的模式和路徑進(jìn)行了廣泛的理論論爭和長期的實(shí)踐摸索,學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為,采取世界多數(shù)國家廢止死刑的安塞爾模式更為貼近和符合中國現(xiàn)階段的基本國情。法國著名刑法學(xué)家馬克·安塞爾(Marc Ancel)1962年在他的《歐洲國家的死刑》一書中首次提出：“廢止死刑的過程往往需要較長的時(shí)間,并且具有明顯的模式化的特點(diǎn)：先是減少可判處死刑的犯罪的數(shù)量,直到死刑僅適用于謀殺罪(有些情況下還有叛國罪)；此后便是減刑的系統(tǒng)適用導(dǎo)致死刑在事實(shí)上的廢止；最終,才是死刑在法律上的廢止。”②蔣娜：《社會(huì)構(gòu)建主義視閾中的死刑民意溝通》,《清華法學(xué)》2013年第5期。此即所謂的安塞爾模式。中國刑法學(xué)者基本上認(rèn)同死刑廢止的安塞爾模式,并基于此,對中國死刑廢止的模式和發(fā)展方向展開了多種設(shè)想。胡云騰教授早在1995年就率先系統(tǒng)地提出了逐步廢止死刑的步驟；他還提出了廢止死刑要經(jīng)過三個(gè)階段的構(gòu)想,即所謂的廢止死刑的百年夢想。③胡云騰：《死刑通論》,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第300頁。趙秉志教授提出,未來中國死刑改革發(fā)展的總趨勢應(yīng)以現(xiàn)有的死刑制度為基礎(chǔ),逐步限制和減少死刑,并最終廢止死刑；④趙秉志：《當(dāng)代中國死刑改革的進(jìn)展與趨勢》,《法學(xué)》2011年第11期。在此基礎(chǔ)上,他還主張死刑廢止宜區(qū)分非暴力犯罪與暴力犯罪來設(shè)定廢止死刑的不同步驟,可率先廢止非暴力犯罪死刑,然后逐步廢止非致命性暴力犯罪死刑,最后廢止致命性暴力犯罪死刑。⑤趙秉志：《關(guān)于分階段逐步廢止中國死刑的構(gòu)想》,《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。對此問題,有論者繼續(xù)深入探討,提出了從非暴力犯罪死刑的司法控制限制到廢止非暴力犯罪死刑的階段性認(rèn)識(shí)。⑥張遠(yuǎn)煌：《中國非暴力犯罪死刑限制與廢止研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2006年版,第12頁。筆者曾更進(jìn)一步提出了死刑廢止的多種模式,如人群性廢止、罪名性廢止、時(shí)期性廢止、區(qū)域性廢止、外交性廢止等方案。⑦黃曉亮：《暴力犯罪死刑問題研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2008年版,第225-232頁。總之,近年來,刑法理論界、司法實(shí)務(wù)界對于死刑廢止問題的研究、探討,主要表現(xiàn)為以中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的死刑制度為框架,從立法和司法的雙重途徑出發(fā),通過削減死刑罪名,減少死刑罪種,嚴(yán)格控制死刑適用程序,來推動(dòng)中國死刑廢止的步伐前進(jìn),為將來全面廢止死刑不斷創(chuàng)造條件。刑事法學(xué)界精進(jìn)不休的學(xué)術(shù)研究始終走在了死刑廢止問題的最前沿,引導(dǎo)著緩慢前行的刑事法治不斷做出改變。這一期望在2011年初得到立法機(jī)關(guān)的部分回應(yīng)。全國人大常委會(huì)于2011年2月25日出臺(tái)的《刑法修正案(八)》,先行廢止了13種經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪的死刑罪名。盡管這一舉措只是對中國刑法學(xué)界多年來關(guān)于死刑廢止問題的持續(xù)研究和探索在立法實(shí)踐中部分地予以回應(yīng),但也反映出刑事法理論研究對中國刑事立法的有力推動(dòng),可謂死刑逐步廢止論在立法層面上的一種直接呈現(xiàn)。有論者指出,這是中國踏上廢止死刑征途的一個(gè)標(biāo)志,是一個(gè)從理論向?qū)嵺`的華麗轉(zhuǎn)身,具有里程碑意義。⑧高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途》,《法學(xué)》2010年第9期。顯然,這也標(biāo)志著非暴力犯罪死刑的廢止在社會(huì)各層面已經(jīng)達(dá)成共識(shí),中國的死刑廢止實(shí)踐也最終在刑事法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界和立法機(jī)關(guān)的共同努力下進(jìn)入現(xiàn)實(shí),是從理論研究層面到改革實(shí)踐層面的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

(二)中國死刑廢止模式的現(xiàn)實(shí)困境

然而,長期以來,刑事法學(xué)界對于死刑廢止的研究,還多聚焦于非暴力犯罪,對于事關(guān)死刑全面廢止的終極性議題——暴力犯罪死刑廢止問題,研究則一直采取謹(jǐn)慎保守的態(tài)度。盡管有論者曾頗有前瞻性地提出,將非致命性暴力犯罪死刑與致命性暴力犯罪死刑分別對待,先逐步廢止非致命性暴力犯罪死刑,最后廢止致命性暴力犯罪死刑的廢止步驟,①趙秉志：《中國逐步廢止死刑論綱》,《法學(xué)》2005年第1期。但是,深入研究之后,我們認(rèn)為,致命性和非致命性的評判標(biāo)準(zhǔn)主觀色彩過于濃重,學(xué)術(shù)爭議也比較大,在具體的立法和司法實(shí)踐中不太容易把握,很難將這一主觀評判標(biāo)準(zhǔn)固定下來,形成行之有效的規(guī)則和制度去指導(dǎo)暴力犯罪死刑的廢止,因而在暴力犯罪死刑廢止的刑事政策制定以及貫徹實(shí)施上,現(xiàn)實(shí)可操作性也不是很充分。但筆者認(rèn)為,由這種區(qū)分類型而確定不同路徑的思路,具備一定的內(nèi)在合理性和外在的可行性,對于暴力犯罪死刑如何最終廢止的問題是否具有現(xiàn)實(shí)的建設(shè)性和可操作性,也值得我們進(jìn)一步追問和商榷。

當(dāng)前,中國死刑廢止似乎止步于暴力犯罪死刑廢止的具體實(shí)踐問題,立法似乎將廢止暴力犯罪死刑的問題視為不可觸及的雷區(qū)。而實(shí)際上,能否推動(dòng)暴力犯罪死刑廢止,關(guān)系到中國死刑全面廢止的終極目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)的問題。筆者認(rèn)為,現(xiàn)階段死刑廢止問題探討的重心應(yīng)該轉(zhuǎn)移到暴力犯罪死刑的廢止問題上來,從基本國情和社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā),尋找適合國情的死刑廢止模式,以推動(dòng)死刑廢止之法治活動(dòng)不斷進(jìn)步。令人頗為欣喜的是,2014年10月27日提交全國人大常委會(huì)初次審議的《刑法修正案(九)》(草案),提到對屬于暴力犯罪的強(qiáng)迫賣淫罪廢止死刑。這不能不說是一個(gè)破冰性的立法舉措。但是,考慮到司法實(shí)務(wù)對強(qiáng)迫賣淫罪幾乎不用死刑的現(xiàn)狀,這種立法舉措在實(shí)質(zhì)上并沒有開啟真正的暴力犯罪死刑廢止之門。基于對世界范圍內(nèi)死刑廢止成功經(jīng)驗(yàn)的全面考察和對中國基本國情的清醒認(rèn)識(shí),采取在不具備廢止死刑各項(xiàng)條件時(shí)“廢止和平時(shí)期死刑,保留戰(zhàn)時(shí)死刑”的死刑廢止模式不失為中國現(xiàn)階段擺脫死刑廢止困境,推動(dòng)中國死刑改革的一個(gè)新的思路和突破口。

三、世界上廢止平時(shí)死刑和保留戰(zhàn)時(shí)死刑的立法活動(dòng)及啟示

(一)廢止平時(shí)死刑和保留戰(zhàn)時(shí)死刑議題的提出與實(shí)踐

作為現(xiàn)代刑法學(xué)的鼻祖,貝卡里亞是廢止死刑的首倡者和堅(jiān)定的擁護(hù)者。但是,貝卡里亞并不主張無條件地全面廢止死刑,主張?jiān)谔囟ǖ臅r(shí)期保留死刑適用,而非無條件地全面廢止死刑。②[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,北京大學(xué)出版社2008版,第65頁。1776年,俄國女皇葉卡捷琳娜二世在發(fā)出的行政改革和制定新法的詔令中也指出,“社會(huì)處于正常狀態(tài)時(shí),處死國民既無益也無必要。”③[德]布羅諾·賴德爾：《死刑的文化史》,郭二民譯,三聯(lián)書店1992年版,第160頁。應(yīng)該說,貝卡里亞是堅(jiān)定的死刑廢止論者,但是,他們在所處的時(shí)代背景下,卻并沒有堅(jiān)持徹底、全面地廢止死刑,而是考慮罪刑相適應(yīng)原則和國家秩序的實(shí)際需要,為避免特殊時(shí)期對于極其嚴(yán)重的犯罪無法予以有效懲治和防范,而本著審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度提出了在正常和平時(shí)期廢止死刑,在戰(zhàn)時(shí)等非正常狀態(tài)下對叛國等嚴(yán)重罪行保留死刑適用的觀點(diǎn)。這些經(jīng)過深思熟慮與反復(fù)論證而提出的觀點(diǎn)閃爍著人類智慧的光芒,具有啟蒙的價(jià)值,雖然沒能在當(dāng)時(shí)轉(zhuǎn)化為法律的現(xiàn)實(shí),但卻為后世限制或者廢止死刑提供了思路,顯然是廢止和平時(shí)期死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑之法律實(shí)踐的理論先聲。在20世紀(jì)前25年中,一些歐美國家或者地區(qū),如荷蘭、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、危地馬拉等國,以及美國的密執(zhí)安、威斯康星、哥倫比亞等州,也相繼有廢止死刑的立法出現(xiàn)。④王覲：《中華刑法論》,中國方正出版社2005年版,第376頁。可以說,先行廢止平時(shí)死刑,成為當(dāng)時(shí)最先選擇的死刑廢止立法模式。直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束,廢止平時(shí)死刑,保留戰(zhàn)時(shí)死刑,是絕大多數(shù)廢止死刑國家的主要立法模式。

上述理論認(rèn)識(shí)和少數(shù)立法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲H社會(huì)的共識(shí),規(guī)定于有關(guān)國際組織的相關(guān)法律文件中。1948年秋季,聯(lián)合國大會(huì)在巴黎舉行了第三次會(huì)議的第一部分,會(huì)議中第三委員會(huì)對《世界人權(quán)宣言》第三條生命權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了長時(shí)間的熱烈爭論。蘇聯(lián)提出了一個(gè)全新的條文試圖取代委員會(huì)的生命權(quán)草案,明確提出“僅在和平時(shí)期廢止死刑,在戰(zhàn)時(shí)傾向于保留死刑。”對于這一修正案,各國代表各執(zhí)一詞,最終沒有達(dá)成一致意見。蘇聯(lián)代表關(guān)于死刑廢止的修正案也沒有得到多數(shù)國家的認(rèn)可。①[加]威廉姆·夏巴斯：《國際法上的廢除死刑(第三版)》,趙海峰等譯,法律出版社2008年版,第41—42頁。這是二戰(zhàn)后國際社會(huì)第一次有國家提出廢止和平時(shí)期死刑的提議,雖然沒有被廣泛地認(rèn)可和接受,但卻對之后廢止和平時(shí)期死刑問題的探討奠定了基調(diào)。

此后,廢止和平時(shí)期死刑問題再一次引起廣泛關(guān)注是在1982年簽署的《歐洲人權(quán)公約第六號(hào)議定書》(該議定書又被稱為《歐洲公約關(guān)于在和平時(shí)期廢止死刑的議定書》),提倡和平時(shí)期無死刑,僅在戰(zhàn)爭狀態(tài)或戰(zhàn)爭威脅狀態(tài)下適用死刑。這一文件不僅是世界范圍內(nèi)最早提出和平時(shí)期廢止死刑的國際性法律文件,也是世界上第一個(gè)設(shè)定了廢止死刑法定義務(wù)的國際性法律規(guī)范。作為死刑廢止的急先鋒,歐洲一直走在死刑廢止的前列,南北美洲也緊隨其后加快了死刑廢止問題的研究和實(shí)踐。1987年美洲國家組織發(fā)起決議,希望創(chuàng)立與歐洲議會(huì)通過的《歐洲人權(quán)公約第六號(hào)議定書》相似的可供選擇的旨在廢止死刑的議定書。1990年美洲國家組織大會(huì)通過了《〈美洲人權(quán)公約〉旨在廢止死刑的議定書》,號(hào)召當(dāng)事國廢止死刑的適用,禁止締約國于和平時(shí)期在其境內(nèi)實(shí)施死刑,可以保留在戰(zhàn)時(shí)按照國際法而對極其嚴(yán)重的軍事性質(zhì)的犯罪適用死刑。這種觀念在聯(lián)合國有關(guān)文件中也有反映。1989年12月15日聯(lián)合國大會(huì)通過的《旨在廢止死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議定書》是世界范圍內(nèi)第一個(gè)旨在廢止死刑的專門人權(quán)法律文件,其更加具體、明確和具有針對性。該議定書是聯(lián)合國采取堅(jiān)定步伐建立國際標(biāo)準(zhǔn),號(hào)召在世界范圍內(nèi)廢止死刑的結(jié)晶。②William A Schabas：War crimes,Crimes against Humanity and the Death penalty,60 Alb.L.Rev.733(1997)從對該議定書的后續(xù)影響考察來看,該議定書反映了國際社會(huì)對待死刑廢止的態(tài)度發(fā)生顯著變化,越來越多的國家和國際組織開始認(rèn)同在“和平時(shí)期廢止死刑適用,戰(zhàn)時(shí)或戰(zhàn)爭威脅時(shí)適用死刑”這一廢止死刑模式。

實(shí)際上,廢止平時(shí)普通犯罪死刑的數(shù)量和比例一直保持著彈性變化的狀態(tài)。有數(shù)據(jù)顯示(參見表1),從1965年到1988年的23年里,17個(gè)保留死刑的國家已經(jīng)完全廢止了死刑,另外12個(gè)國家廢止了和平時(shí)期普通犯罪的死刑,而且,14個(gè)在1965年已經(jīng)廢止謀殺和其他普通犯罪死刑的國家中的7個(gè),到1988年進(jìn)一步廢止了包括戰(zhàn)時(shí)和軍事法典的所有犯罪的死刑。從1988年到2001年12月,又有39個(gè)保留死刑的國家成為廢止死刑的國家,其中34個(gè)完全廢止,5個(gè)廢止普通犯罪的死刑。③[英]羅吉爾·胡德、劉仁文：《限制與廢止死刑的全球考察》,《人民檢察》2005年第9期(上)。也就是說,廢止平時(shí)普通犯罪的死刑,也為未來全面廢止死刑提供了一定的可能性。據(jù)統(tǒng)計(jì),世界上采用廢止普通犯罪死刑模式來推動(dòng)死刑廢止的國家總數(shù)為36個(gè),約占全球國家總數(shù)的20%左右。其中,有26個(gè)國家最終完全廢止了死刑,還有10個(gè)國家一直維持廢止普通犯罪死刑的死刑適用狀態(tài)。④[英]羅吉·胡德、卡羅琳·霍伊爾：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彥等譯,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第590頁。與全面廢止死刑相比,這種死刑廢止的舉措有一定的局限性和妥協(xié)性。但是,從全球廢止死刑的艱難歷程來看,在不具備全面廢止死刑條件的國家里,通過廢止普通犯罪死刑來推動(dòng)死刑的改革,同時(shí)確保在和平時(shí)期以外的非正常時(shí)期有效地打擊具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的刑事犯罪,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和公民的合法權(quán)益免受惡性犯罪的侵害,具有積極和深遠(yuǎn)的意義。

表1 不同國家死刑狀況比較①除了2013年之外,其他年份的數(shù)據(jù)引自[英]羅吉爾·胡德：《死刑的全球考察(第三版)》,劉仁文、周振杰譯,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第11頁；羅吉爾·胡德：《廢止死刑：從全球視角看中國》,《刑法論叢》2010年第2卷；羅吉·胡德、卡羅琳·霍伊爾：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彥等譯,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第19頁。

總之,在死刑廢止運(yùn)動(dòng)的促動(dòng)下,從立法上廢止死刑,至少在事實(shí)上不執(zhí)行死刑已成為很多國際會(huì)議、國際組織所認(rèn)可的法律原則,為相當(dāng)多的國際法律文件所確認(rèn)。

(二)廢止平時(shí)死刑的現(xiàn)實(shí)條件

從觀念到實(shí)踐,盡管未必有難以跨越的鴻溝,但是,也必定在相應(yīng)的條件下經(jīng)歷一個(gè)或長或短的過程。對于某個(gè)國家廢止平時(shí)死刑的立法活動(dòng)來說,同樣如此。而只有考察廢止平時(shí)死刑之國家的具體社會(huì)條件,才能揭示在這些國家何以將廢止平時(shí)死刑的理論主張轉(zhuǎn)化為客觀的現(xiàn)實(shí)。具體而言,我們認(rèn)為,如下條件對于某個(gè)國家廢止平時(shí)死刑有著至關(guān)重要的作用：

1.人權(quán)公約的推動(dòng)和影響

第二次世界大戰(zhàn)后,人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和人權(quán)公約的通過使得廢止和平時(shí)期死刑問題更為迫切,這些人權(quán)公約逐漸上升為國際性和區(qū)域性的法律規(guī)范,并逐步呈現(xiàn)出國際人權(quán)公約國內(nèi)化的趨勢。致力于廢止和平時(shí)期死刑的《歐洲人權(quán)公約第6號(hào)議定書》、《〈美洲人權(quán)公約〉旨在廢止死刑的議定書》、《旨在廢止死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議定書》等人權(quán)公約的通過和簽署,極大地推動(dòng)了全球和區(qū)域性廢止和平時(shí)期死刑的發(fā)展。這些國際公約國內(nèi)化后給公約的成員國設(shè)定了廢止和平時(shí)期死刑的國際法和國內(nèi)法雙重法定義務(wù)和責(zé)任。例如,1985年《歐洲人權(quán)公約第六號(hào)議定書》生效后,歐洲理事會(huì)的43個(gè)成員國幾乎全部批準(zhǔn)了該議定書,同時(shí)歐洲理事會(huì)要求新的成員國保證批準(zhǔn)該議定書,提出這一條件的結(jié)果是在整個(gè)東歐以至亞洲的部分區(qū)域廢止了死刑。③[加]威廉姆·夏巴斯：《國際法上的廢除死刑(第三版)》,趙海峰等譯,法律出版社2008年版,第16頁。據(jù)統(tǒng)計(jì),截至2007年,世界上批準(zhǔn)《ICCPR第二任擇議定書》的國家65個(gè),簽署的國家7個(gè)；歐洲批準(zhǔn)《ECHR第六議定書》的國家47個(gè),簽署的國家1個(gè)；美洲批準(zhǔn)《ACHR議定書》的國家10個(gè),簽署的國家2個(gè)。④[英]羅吉·胡德、卡羅琳·霍伊爾：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彥等譯,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第600頁。

對比廢止和平時(shí)期死刑之國家的廢止時(shí)間和簽署旨在廢止和平時(shí)期死刑的人權(quán)公約的具體時(shí)間,可以發(fā)現(xiàn),大約有9個(gè)國家是在審議、批準(zhǔn)、簽署人權(quán)公約的前后宣布廢止了和平時(shí)期死刑。⑤[英]羅吉·胡德、卡羅琳·霍伊爾：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彥等譯,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第590-601頁。對此,有論者甚至指出,關(guān)于死刑的國際人權(quán)法與各國在該領(lǐng)域的實(shí)踐幾乎同步發(fā)展,關(guān)于死刑的國際立法有時(shí)候推動(dòng)了更為進(jìn)步的死刑限制,已經(jīng)超過了各國組成的國際社會(huì)整體支持的限度。①[愛爾蘭]肖恩·達(dá)西：《國際人權(quán)法與死刑》,載于莫洪憲主編：《中國當(dāng)代死刑制度改革的探索與展望》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第22頁。因此,上述國際人權(quán)公約的通過、簽署和批準(zhǔn)不僅為簽署國家設(shè)定了廢止和平時(shí)期死刑的法定義務(wù)和責(zé)任,同時(shí)也為全球在廢止和平時(shí)期死刑問題上建立了國際性的規(guī)范,對推動(dòng)廢止和平時(shí)期死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑意義重大。

2.國際組織和進(jìn)步國家的監(jiān)督與推動(dòng)

國際社會(huì)的共識(shí)與有關(guān)國際組織法律文件的確認(rèn),并不能直接促使相關(guān)國家采取立法措施去廢止和平時(shí)期的死刑。而實(shí)際上,越來越多的國家在立法上廢止和平時(shí)期的死刑,離不開相關(guān)國家、國際組織的有力推動(dòng)。這在歐洲表現(xiàn)得非常明顯。歐洲作為廢止死刑的急先鋒,歐洲理事會(huì)和歐盟在廢止和平時(shí)期死刑方面做出了巨大貢獻(xiàn),始終走在廢止死刑理論和實(shí)踐的最前沿。因?yàn)樗佬虇栴}的復(fù)雜性和艱巨性,即便是死刑廢止運(yùn)動(dòng)發(fā)展最好的歐洲,各個(gè)國家或者地區(qū)在是否以及如何廢止死刑的問題上也存在一定的分歧。整個(gè)西歐,很多國家對普通犯罪都不適用死刑。而東歐和蘇聯(lián)加盟共和國在廢止死刑的發(fā)展上則不盡如人意。這一局面出現(xiàn)根本性的扭轉(zhuǎn)源于1994年歐洲理事會(huì)議第1044號(hào)決議,該決議規(guī)定,任何一個(gè)想成為歐洲委員會(huì)成員國的國家,其前提是必須同意立即停止死刑的執(zhí)行,并在規(guī)定的年限內(nèi)簽署和批準(zhǔn)《歐洲人權(quán)公約第六議定書》。一些前東歐國家和蘇聯(lián)加盟共和國為了能夠加入歐洲理事會(huì),在2000年前全面廢止了死刑。②趙秉志、黃曉亮等：《穿越迷霧：死刑問題新觀察》,中國法制出版社2009年版,第114頁。

在廢止死刑的問題上,歐洲聯(lián)盟在立法語言上毫不妥協(xié),不接受可以依據(jù)現(xiàn)實(shí)的宗教或文化背景保留死刑這一說法,不接受死刑應(yīng)該完全由主權(quán)國家自己去定奪的理念。歐盟甚至在1998年通過了《關(guān)于第三國之死刑之歐盟政策方針》,開始展開外交攻勢,呼吁世界上沒有廢止死刑的所有國會(huì)和議會(huì)以歐洲委員會(huì)成員國為榜樣,迅速地廢止死刑。③[英]卡洛琳·霍伊爾：《歐洲廢止死刑的動(dòng)態(tài)和實(shí)例》,載于莫洪憲主編：《中國當(dāng)代死刑制度改革的探索與展望》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第37頁。面對關(guān)于死刑廢止的全球性認(rèn)識(shí),歐洲聯(lián)盟也堅(jiān)持自己既定的看法,不接受按照聯(lián)合國有關(guān)文件保留死刑而加入歐洲聯(lián)盟的做法。當(dāng)然,聯(lián)合國在推動(dòng)全世界各個(gè)國家或者地區(qū)廢止死刑方面,其實(shí)也采取了積極的措施,只不過考慮各個(gè)國家或者地區(qū)的實(shí)際情況而允許一定的法律保留。總的來說,很多國家先行廢止和平時(shí)期死刑,保留戰(zhàn)時(shí)死刑,后來根據(jù)自身社會(huì)條件和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而全面廢止死刑,以及少數(shù)國家目前廢止和平時(shí)期死刑,有些國家在事實(shí)上停止死刑的司法適用,都離不開聯(lián)合國、歐洲理事會(huì)、歐盟、歐洲安全與合作組織等官方國際組織和世界反對死刑聯(lián)盟等非官方國際組織的共同努力推動(dòng)。

3.適當(dāng)政治經(jīng)濟(jì)條件下退而求其次的選擇(second best choice)

是否廢止死刑,畢竟是某個(gè)國家內(nèi)部的事情。國內(nèi)局勢和平穩(wěn)定、政治清明、經(jīng)濟(jì)文化健康有序發(fā)展是促使很多國家決定廢止和平時(shí)期死刑的前提和基礎(chǔ)。在缺乏合適條件的情況下,即便有外部因素的推動(dòng),某個(gè)國家或者地區(qū)也很難采取措施廢止本國或者本地區(qū)的死刑。例如,蘇聯(lián)在十月革命勝利以后,先后于1917年10月、1920年1月和1947年5月宣告廢止死刑。蘇聯(lián)三次廢止死刑時(shí)蘇維埃政府對社會(huì)治安環(huán)境安定和革命形勢估計(jì)樂觀,認(rèn)為在和平建設(shè)時(shí)期死刑適用已不具有合理性,從而做出廢止死刑的考量。其中在1947年,在對法西斯德國取得歷史性勝利后,蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)認(rèn)為在和平條件下,死刑已不再有適用的必要,遂決定：“在和平時(shí)期廢止蘇聯(lián)各種現(xiàn)行法律對各種犯罪所規(guī)定的死刑。”④薛瑞麟：《蘇聯(lián)東歐刑法中的死刑》,《比較法研究》1989年第1輯。但后來迫于壓力和“為了保衛(wèi)革命的勝利果實(shí)免遭被推翻階級敵人的侵犯”,分別于1918年1月、1920年5月和1950年1月恢復(fù)使用死刑。

一些主張廢止死刑的國際組織考慮到各國間死刑廢止的發(fā)展?fàn)顩r參差不齊,為推動(dòng)本國際組織成員國廢止死刑的進(jìn)程,要求成員國一致約定國內(nèi)廢止和平時(shí)期死刑,保留戰(zhàn)時(shí)死刑。例如,美洲人權(quán)委員會(huì)同意《旨在廢止死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議定書》、《歐洲人權(quán)公約第六議定書》的做法,也就是為了獲得大多數(shù)成員國的批準(zhǔn)和同意,而允許在戰(zhàn)時(shí)對特定的軍事犯罪適用死刑。①[加]威廉姆·夏巴斯：《國際法上的廢除死刑(第三版)》,趙海峰等譯,法律出版社2008年版,第370頁。而且,為了鼓勵(lì)對廢止死刑態(tài)度搖擺不定的國家下定廢止死刑的決心,以及爭取更多的國家加入到廢止死刑的陣營中,主張全面廢止死刑的國家和已經(jīng)全面廢止死刑的國家對主張保留適用死刑的國家做出妥協(xié)。廢止和平時(shí)期死刑作為廢止死刑的一種折衷手段,被多數(shù)國家接受和認(rèn)可,并在后來發(fā)展到全面廢止死刑的階段。換言之,有些時(shí)候,缺乏全面廢止死刑條件的國家或者地區(qū),可以通過廢止平時(shí)的死刑而為進(jìn)一步的死刑制度改革創(chuàng)造條件,而此時(shí),廢止和平時(shí)期死刑的措施就是這些國家或者地區(qū)次優(yōu)但不失適當(dāng)性的選擇。如前所述,直到目前,世界上還有一些廢止死刑的少數(shù)國家僅僅是廢止了和平時(shí)期的死刑。因而對于其他沒有廢止死刑的國家來說,這種退而求其次的死刑廢止措施,無疑是具有借鑒意義的。

四、中國廢止平時(shí)死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑的可行性考量

對于中國而言,就目前來看,已具備了上述廢止平時(shí)死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑的各種條件。當(dāng)前的中國在和平的國際環(huán)境和穩(wěn)定的國內(nèi)條件下,經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展,為世界所矚目。有關(guān)的國際組織及其成員國締結(jié)的有關(guān)國際法律文件,都出于人權(quán)保護(hù)的目的,對中國形成明顯的壓力,要求中國限制乃至廢止死刑。例如,中國簽署的聯(lián)合國《人權(quán)公約》嚴(yán)格限制締約國適用死刑的范圍；中國簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及其《旨在廢除死刑的第二任擇議定書》都鼓勵(lì)或者促使締約國廢止死刑。②盧建平：《國際人權(quán)公約視角下的中國死刑制度改革》,載于趙秉志主編：《死刑改革的中國實(shí)踐》,中國法制出版社2011年版,第59頁。而且,世界上其他廢止死刑的國家或者地區(qū)對中國也逐漸產(chǎn)生影響。例如,歐盟歷來將死刑問題作為其對外政策的重要部分,其曾制定了《關(guān)于第三國死刑的歐盟方針》,以此關(guān)注中國的相關(guān)死刑制度和實(shí)踐。③張華：《歐洲聯(lián)盟對外人權(quán)政策的法律分析》,《歐洲研究》2008年第5期。而從總體上看,中國并不缺乏嘗試廢止平時(shí)死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑的內(nèi)外部條件。但是,就法律體系本身來說,中國廢止和平時(shí)期死刑,還需要對相關(guān)的法律制度和規(guī)定進(jìn)行必要的調(diào)整。

(一)中國關(guān)于“戰(zhàn)時(shí)”規(guī)定的調(diào)整與改進(jìn)

1997年修訂的刑法典在分則第十章規(guī)定了“軍人違反職責(zé)罪”,并在第451條中對“戰(zhàn)時(shí)”做了規(guī)定,即“本章所稱戰(zhàn)時(shí),是指國家宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊(duì)受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時(shí),部隊(duì)執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時(shí),以戰(zhàn)時(shí)論。”據(jù)此規(guī)定,除了國家宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)、戒嚴(yán)的情形之外,“戰(zhàn)時(shí)”還包括部隊(duì)受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù),或者遭敵突然襲擊,或者處置突發(fā)性暴力事件的情形。有論者指出,第451條規(guī)定的幾種戰(zhàn)時(shí)情況,有的是對全國有效力的,而有的只對部分人和部分地區(qū)有效力。如果把對部分人、部分地區(qū)有效力理解為對全國、對所有人都有效力,就會(huì)導(dǎo)致“戰(zhàn)爭狀態(tài)”的擴(kuò)大化,導(dǎo)致人力、物力的浪費(fèi),公民權(quán)利受到不必要的侵犯。④王祥山、倪新枝：《新刑法關(guān)于戰(zhàn)時(shí)犯罪規(guī)定的不足及完善》,《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。

2004年的憲法修正案將全國人大常委會(huì)決定戒嚴(yán)的職權(quán)修改為決定進(jìn)入緊急狀態(tài)的職權(quán),即將“決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴(yán)”修改為“依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)”。國家目前并未對緊急狀態(tài)予以立法,但全國人大常委會(huì)于2007年8月30日通過了《突發(fā)事件應(yīng)對法》,其第3條規(guī)定,突發(fā)事件是指突然發(fā)生,造成或者可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害,需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件；并在第14條規(guī)定,中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊(duì)和民兵組織依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)的規(guī)定以及國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)的命令,參加突發(fā)事件的應(yīng)急救援和處置工作。那么,突發(fā)事件應(yīng)對期間是否屬于“戰(zhàn)時(shí)”,同樣缺乏明確的法律規(guī)定。①張建田：《論軍人違反職責(zé)罪的立法完善》,《法學(xué)雜志》2008年第4期。同時(shí),理論上一般認(rèn)為,所謂緊急狀態(tài)是指發(fā)生或者即將發(fā)生依據(jù)憲法和法律所規(guī)定的適用于平常時(shí)期的國家權(quán)力體制不能有效地加以消除的緊急危險(xiǎn)事態(tài),具體包括如下情形：(1)嚴(yán)重危及社會(huì)公共安全和社會(huì)秩序的動(dòng)亂、暴亂和騷亂；(2)國家安全和國家利益受到嚴(yán)重威脅的嚴(yán)重刑事犯罪；(3)外來侵略的嚴(yán)重威脅；(4)嚴(yán)重危及人民生命和財(cái)產(chǎn)安全的自然災(zāi)害和人為災(zāi)難,等等。②莫紀(jì)宏：《震后恢復(fù)與重建中法律關(guān)系變更問題研究》,《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。這樣的概念要比《戒嚴(yán)法》所規(guī)定之“戒嚴(yán)”在范圍上更為廣泛,若是將《刑法》第451條所規(guī)定之“執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)”更改為“執(zhí)行緊急狀態(tài)任務(wù)”,顯然也就擴(kuò)大了“戰(zhàn)時(shí)”的范疇。總之,《刑法》第451條所規(guī)定之“戰(zhàn)時(shí)”的外延比較狹窄,且僅限于刑法典分則第十章的各種具體犯罪。

在國際法上,最早對戰(zhàn)時(shí)作出規(guī)定的是著名國際法文件《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》(以下簡稱《戰(zhàn)時(shí)日內(nèi)瓦公約》)。《戰(zhàn)時(shí)日內(nèi)瓦公約》第2條其實(shí)對“戰(zhàn)時(shí)”的概念和外延作出了明確的規(guī)定,即“兩個(gè)或兩個(gè)以上締約國間所發(fā)生之一切經(jīng)過宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突,即使其中一國不承認(rèn)有戰(zhàn)爭狀態(tài)”,以及“一締約國的領(lǐng)土一部或全部被占領(lǐng)之場合,即使此項(xiàng)占領(lǐng)未遇武裝抵抗”。不過,《戰(zhàn)時(shí)日內(nèi)瓦公約》將“戰(zhàn)時(shí)”僅限定于國家之間發(fā)生戰(zhàn)爭的情形,并不包括國內(nèi)武裝沖突的情形,也不包括國家處理國內(nèi)動(dòng)亂、暴亂以及突發(fā)暴力事件的情形,更遑論國家處理突發(fā)自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件的情況。這在后來引起了爭議,其他有關(guān)國際法文件對之予以修改和補(bǔ)充。在聯(lián)合國國際法委員會(huì)1991年通過的《危害人類和平與安全罪法典草案》第20條所規(guī)定的七類戰(zhàn)爭罪中,第六類的7種戰(zhàn)爭罪都是明確指向非國際性的國內(nèi)武裝沖突；《保護(hù)人權(quán)和基本自由的歐洲盟約》(ECHR),《美洲人權(quán)盟約》(IACHR)以及《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(ICCPR),其實(shí)也承認(rèn)“國內(nèi)武裝沖突”是“戰(zhàn)爭狀態(tài)”的內(nèi)容,認(rèn)可期間人權(quán)克減的狀況。③李衛(wèi)海：《緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究》,中國法制出版社2007年版,第67頁。但是,對于國家處理動(dòng)亂、暴亂以及其他突發(fā)事件的情況,國際法一般不認(rèn)為屬于“戰(zhàn)時(shí)”,因而和上述中國刑法典第451條的規(guī)定有著較大的區(qū)別。在這個(gè)問題上,筆者認(rèn)為,中國國家立法機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)力根據(jù)自身的國情和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,自行確定“戰(zhàn)時(shí)”的具體范圍。其他國家也有這樣的情況。如意大利《戰(zhàn)時(shí)軍事刑法典》將“在非常情況下,為了維護(hù)公共秩序而進(jìn)行的軍事活動(dòng)”界定為“戰(zhàn)時(shí)”。因而很多國家對上述立場存在不同的看法。④孫君：《國內(nèi)法“戰(zhàn)時(shí)”概念的法律界定》,《北方法學(xué)》2011年第5期。因而《戰(zhàn)時(shí)日內(nèi)瓦公約》以及其他國際公約、條約關(guān)于戰(zhàn)時(shí)的規(guī)定,對中國而言,有很重要的參考意義,但并無必要直接照抄照搬。

綜合上述分析,筆者認(rèn)為,中國刑法關(guān)于“戰(zhàn)時(shí)”的規(guī)定,需要根據(jù)憲法修正案關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定以及《突發(fā)事件應(yīng)對法》的相關(guān)規(guī)定做出調(diào)整。具體而言,中國刑法語境中的“戰(zhàn)時(shí)”應(yīng)是指國家宣布全國或者部分地區(qū)的戰(zhàn)爭、動(dòng)員、緊急狀態(tài)等嚴(yán)重危及國家和社會(huì)安全的非常態(tài)法律狀態(tài)從開始到結(jié)束的社會(huì)時(shí)態(tài)；可將第451條第2款原來的表述“部隊(duì)執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時(shí),以戰(zhàn)時(shí)論”,修改為“部隊(duì)執(zhí)行緊急狀態(tài)任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時(shí),以戰(zhàn)時(shí)論”。

(二)新“戰(zhàn)時(shí)”概念在刑法中的擴(kuò)展性適用

中國刑法典第451條在界定“戰(zhàn)時(shí)”的概念時(shí),明確地表述為“本章所稱戰(zhàn)時(shí)”,似乎意味著“戰(zhàn)時(shí)”的概念僅用于對第十章具體犯罪的理解和認(rèn)定上,而第七章“危害國防利益罪”第376條至第381條也規(guī)定了以戰(zhàn)時(shí)為犯罪構(gòu)成要件要素的七種犯罪,如若不以第451條關(guān)于“戰(zhàn)時(shí)”的規(guī)定為依據(jù),就無法對這七種犯罪正確地予以認(rèn)定和處理。而且,刑法典也沒有對戰(zhàn)時(shí)的普通犯罪是否從重處罰的問題作出明確的規(guī)定。其實(shí),就刑法典本身來說,將特殊時(shí)期或者時(shí)間規(guī)定為對具體危害行為予以刑事處罰的重要犯罪情節(jié),除了上述戰(zhàn)時(shí)犯罪外,僅有內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪,將特定的時(shí)期或者時(shí)間點(diǎn)作為定罪情節(jié),而沒有將特定時(shí)期或者時(shí)間點(diǎn)作為量刑情節(jié)。

但是,司法實(shí)務(wù)并未無視實(shí)踐中客觀存在的特定時(shí)期或者時(shí)間點(diǎn)影響犯罪行為之社會(huì)危害性程度的情形。例如,最高人民法院、最高人民檢察院于2003年5月13日同時(shí)通過了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,根據(jù)其第2、3、6、7、11、12、14條的規(guī)定,對于發(fā)生在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等十五種犯罪,依法從重處罰。不過,盡管2004年的憲法修正案將全國人大常委會(huì)決定戒嚴(yán)的職權(quán)修改為決定進(jìn)入緊急狀態(tài)的職權(quán),全國人大常委會(huì)在2007年制定并頒布了《突發(fā)事件應(yīng)對法》,但后來的刑法修正活動(dòng)并沒有考慮到將“緊急狀態(tài)或者突發(fā)事件發(fā)生期間”作為對各種犯罪從重處罰的法定量刑情節(jié)。這不能不說是刑法規(guī)范的一個(gè)缺漏。從刑法的目的和任務(wù)出發(fā),無論是在和平時(shí)期還是在戰(zhàn)爭時(shí)期,抑或是緊急狀態(tài)等特殊時(shí)期的刑法,對公民行為的規(guī)制和保護(hù)應(yīng)該是全方位、全時(shí)段、多角度、多層次的。畢竟,行為人在戰(zhàn)時(shí)實(shí)施的普通犯罪,對國家和社會(huì)安全以及個(gè)人法益的侵害比平時(shí)更為嚴(yán)重和迫切,造成后果的社會(huì)危害性和影響更為惡劣,比非戰(zhàn)時(shí)表現(xiàn)出更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性程度,理應(yīng)受到更為強(qiáng)烈的否定性評價(jià)和更為嚴(yán)厲的刑事處罰。這一點(diǎn)也符合國家寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的精神。最高人民法院2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》也指出,“要根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和治安形勢的變化,尤其是要根據(jù)犯罪情況的變化,在法律規(guī)定的范圍內(nèi),適時(shí)調(diào)整從寬和從嚴(yán)的對象、范圍和力度。”因而從立法完善的角度看,筆者認(rèn)為,不僅應(yīng)當(dāng)如前所述,擴(kuò)展“戰(zhàn)時(shí)”的含義,而且,將“戰(zhàn)時(shí)”規(guī)定于刑法總則中,作為對戰(zhàn)時(shí)實(shí)施特定危害行為而構(gòu)成犯罪的情形從重處罰的法定情節(jié)。

(三)在新“戰(zhàn)時(shí)”概念的背景下考慮廢止平時(shí)死刑的立法措施

對此,需要注意如下兩個(gè)基本問題：

第一,廣泛地界定“戰(zhàn)時(shí)”,適應(yīng)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況,創(chuàng)造能為廣大民眾接受的死刑廢止模式。在當(dāng)今時(shí)代背景下,國際社會(huì)對“戰(zhàn)時(shí)”的概念賦予了更為多元豐富的含義。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展,“戰(zhàn)時(shí)”的概念會(huì)被賦予更多的含義。而國際上廢止平時(shí)死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑的廢止模式中對“戰(zhàn)時(shí)”概念的界定過于狹窄,已經(jīng)無法滿足當(dāng)今世界對“戰(zhàn)時(shí)”定義的多元需求。從中國的實(shí)際國情出發(fā),“戰(zhàn)時(shí)”的概念不僅無法涵蓋中國發(fā)生嚴(yán)重危害社會(huì)安全的各類惡性刑事犯罪的具體情形,而且也不能滿足中國打擊嚴(yán)重刑事犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。與此同時(shí),中國刑法典本身對“戰(zhàn)時(shí)”的規(guī)定就存在狹窄、不夠嚴(yán)密、表述模糊不準(zhǔn)確等諸多疏漏之處,這對合理區(qū)分“戰(zhàn)時(shí)”與平時(shí)(非戰(zhàn)時(shí)狀態(tài))造成了一定程度的困難。從中國放棄和平時(shí)期死刑、保留戰(zhàn)時(shí)死刑的可行性考慮,中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,各種社會(huì)矛盾層出不窮,恐怖主義活動(dòng)犯罪、邪教組織違法犯罪、分裂顛覆國家犯罪等各類犯罪日益猖獗、愈演愈烈。因此,有必要對“戰(zhàn)時(shí)”的概念作擴(kuò)張解釋,將中國嚴(yán)重危害社會(huì)的惡性刑事犯罪發(fā)生的情形納入到戰(zhàn)時(shí)概念的范圍中來,即將戰(zhàn)爭時(shí)期、緊急狀態(tài)動(dòng)員時(shí)期、恐怖主義犯罪發(fā)生時(shí)期、邪教組織犯罪發(fā)生時(shí)期、突發(fā)事件應(yīng)急處理時(shí)期,納入到中國刑法的“戰(zhàn)時(shí)”內(nèi)涵中。對于這些時(shí)期本來規(guī)定有死刑的普通犯罪、被配置死刑的戰(zhàn)時(shí)犯罪保留死刑的適用,在這些時(shí)期之外的普通死刑犯罪則不再適用死刑,從妥協(xié)和折中的角度,以立法的名義放棄和平時(shí)期的死刑適用。據(jù)此可見,所謂“保留戰(zhàn)時(shí)死刑”是指在戰(zhàn)時(shí)對死刑作為法定刑的嚴(yán)重犯罪適用死刑,并非僅對那些戰(zhàn)時(shí)作為犯罪構(gòu)成要件要素的配置有死刑的犯罪適用死刑。

第二,嚴(yán)格限定“戰(zhàn)時(shí)”的適用范圍,以適當(dāng)?shù)拇胧U止和平時(shí)期的死刑。在戰(zhàn)時(shí)適用死刑,一方面是從妥協(xié)和折中的角度讓民眾接受廢止死刑的觀念和立法措施,另一方面則是嚴(yán)懲戰(zhàn)時(shí)的嚴(yán)重刑事犯罪,為國家采取措施恢復(fù)良好秩序提供必要的法律手段,因而還有必要堅(jiān)持慎重適用死刑的觀念。所以,需要從法律的角度準(zhǔn)確地區(qū)分戰(zhàn)時(shí)與非戰(zhàn)時(shí)狀態(tài),尤其是對于戰(zhàn)時(shí)的規(guī)定,從時(shí)間和空間上給予合理的限定,將“戰(zhàn)時(shí)”嚴(yán)格限定于特定時(shí)間、特定區(qū)域內(nèi),避免“戰(zhàn)時(shí)”狀態(tài)在不特定時(shí)間、不特定區(qū)域內(nèi)擴(kuò)大適用,防止對戰(zhàn)時(shí)犯罪打擊的泛化和濫化,依法有效地打擊戰(zhàn)時(shí)嚴(yán)重犯罪。具體來說,就是在全國或者部分地區(qū)發(fā)生戰(zhàn)爭、動(dòng)員、緊急狀態(tài)等嚴(yán)重危及國家和社會(huì)安全的非常法律狀態(tài)下,在較大空間范圍或者較長時(shí)間范圍內(nèi)嚴(yán)重自然災(zāi)害、重大人為事故、突發(fā)公共衛(wèi)生事件、社會(huì)動(dòng)亂、恐怖事件等威脅到公民生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全,影響國家政權(quán)正常行使權(quán)力,必須采取特殊的應(yīng)急措施才能恢復(fù)正常秩序時(shí),保留中國刑法對死刑的適用。其中,戰(zhàn)時(shí)死刑,僅僅限于在戰(zhàn)時(shí)非常法律狀態(tài)的開始和結(jié)束的特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生的嚴(yán)重刑事犯罪才可以適用死刑。

五、結(jié)語

有學(xué)者曾指出：“如果談?wù)撝袊谀壳暗那闆r下能否廢止死刑,而不討論深層面,死刑則可能永遠(yuǎn)不能廢止。”①邱興隆主編：《比較刑法》(第一卷·死刑專號(hào)),中國檢察出版社2001年版,第55頁。死刑廢止問題的最終解決需要社會(huì)各種條件的發(fā)展和完備,死刑的全面徹底廢止不可能一蹴而就,但也更不可能遙遙無期。從世界范圍內(nèi)廢止死刑國家的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r來看,中國和平時(shí)期放棄死刑的適用,不僅有利于保障人權(quán),促進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)和文化的快速發(fā)展,早日實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治中國的目標(biāo),而且有利于推動(dòng)戰(zhàn)時(shí)犯罪死刑的廢止,并最終實(shí)現(xiàn)全面廢止死刑的終極目標(biāo)。在戰(zhàn)時(shí)(包括戰(zhàn)時(shí)、緊急狀態(tài)和動(dòng)員等非常法律狀態(tài))保留死刑的適用,既可以適應(yīng)中國在應(yīng)對反恐、反分裂、反暴亂等時(shí)期打擊嚴(yán)重刑事犯罪的實(shí)際需要,又可以很好地處置類似非典、抗震救災(zāi)、抗洪搶險(xiǎn)等突發(fā)事件發(fā)生期間的嚴(yán)重危害社會(huì)的惡性刑事犯罪,還可以順應(yīng)全球死刑廢止趨勢,切實(shí)有效地推動(dòng)中國死刑廢止不斷向前發(fā)展。當(dāng)然,從刑法謙抑性的品格和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策出發(fā),放棄和平時(shí)期死刑,依然意味著要對和平時(shí)期犯罪不枉不縱,避免對嚴(yán)重危害社會(huì)的惡性犯罪予以打擊的刑罰措施的缺失。當(dāng)前需要做的,正如有論者所指出的,我們不能怠于努力創(chuàng)造使廢止死刑實(shí)際成為可能的條件。②[日]團(tuán)藤重光：《死刑廢止論》,有斐閣1992年版,第4頁。