論供應商資格的確定與法律規則的適用

張勁楠

（北京市房山區住房和城鄉建設委員會，北京 102488）

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第22條、第23條是關于供應商資格以及供應商“資質證明文件和業績”的規定，要求供應商具備一定的資質和業績，可以確保政府采購中的效益、效率、安全、公正需求，但同時也存在一些問題。

一、《政府采購法》關于供應商資格的一般規定

所謂供應商，是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。①《中華人民共和國政府采購法》（2002年），第21條。《政府采購法》在第22條對政府采購的供應商資格做了一般性規定，供應商要滿足第22條所列舉的幾項條件：“（1）具有獨立承擔民事責任的能力；（2）具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；（3）具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（5）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄；（6）法律、行政法規規定的其他條件。”接著，《政府采購法》第23條對政府采購當事人授予一定的權利：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況，并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。”

《政府采購法》第23條是對供應商的一種資格限制，這一限制應符合《政府采購法》的立法目的。《政府采購法》立法目的見諸于該法第1條的規定：“規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設。”從本條規定可知，效益、效率、安全、公正是出臺政府采購法的主要目的。因此，采購主體選擇供應商應從四個方面考量。

1.要滿足效益價值，確保供應商具有履約能力。政府采購項目一般金額大，數量多。為確保合同順利完成，必須考察入圍企業的融資能力及管理水平等，以防止在履行合同時出現履約不能等情況[1]。采購當事人從資金安全角度出發，傾向于選擇資質級別高、業績好的供應商。

2.要滿足效率價值，快速選擇適宜的采購方式。只有了解市場中達到采購要求的潛在供應商數量，才能決定是采取公開招標，還是采取邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價或其他采購方式。在潛在供應商眾多情況下，限定供應商資格，可以篩選掉大部分潛在供應商，把供應商數目縮小到合理范圍內，縮減招標人評審工作量，從而提高工作效率[1]。

3.要滿足安全價值，從源頭上確保質量安全。因為招投標制度要解決的首先是價格問題，比如工程建設的招投標是以“最低合理價”中標，致使“工程投標報價”的作用被夸大，而忽視了對工程最核心問題——質量與安全方面的要求。所以，需要源頭把關，有必要明確“資質證明文件和業績”的限制性標準，限定參與投標的企業達到一定生產技術要求、能保障工程質量。

4.要滿足公正價值，防范權力尋租行為。政府采購項目一般涉及的金額較大，而且不存在政府違約的風險，歷來是尋租的高發領域。一些沒有信譽的企業、技術水準低的企業，甚至“三無”企業往往把政府采購當事人作為尋租對象，希冀在沒有門檻障礙的情況下，利用關系攬得項目。一定的資格、資質和業績要求，可以減少采購當事人的人為因素，保障政府采購行為的公平公正。

二、供應商資格條款與法律的價值沖突

“法的價值是一個多元、多維、多層次的龐大體系。其中包含著各種準則。不同的法體現不同的價值準則和價值觀念”；“不同的法體現不同的價值準則和價值觀念各自內部和相互之間的矛盾，就是法的價值沖突。”[2]《政府采購法》“資質證明文件和業績”條款體現了效益、效率、安全、公正四項價值，但在具體是運用中，也往往成為限制競爭的手段，不利于營造有效競爭的市場環境，也不利于中小企業的發展，與國家的鼓勵創業的人才戰略、科技戰略背道而馳。因而形成法律的價值沖突。

首先，與《中華人民共和國反不正當競爭法》存在一定價值沖突。《反不正當競爭法》對限制競爭行為有強制性規定。該法第6條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。”運用資質等級、認證證書和業績條款理由不充分時，實際上構成了限制競爭行為。

其次，與《中華人民共和國中小企業促進法》存在一定價值沖突。《中小企業促進法》第三章規定了“創業扶持”，第四章規定了“技術創新”，從這兩部分可以看出鼓勵創業、鼓勵創新是《中小企業促進法》的兩大價值目標。現實中，中小企業，尤其是小微企業在政府采購中往往居于弱勢地位。中小企業一般成立時間晚、業績少、資本金少、人員少、有資格證書的人員更少，在資質升級上處于劣勢，資質等級一般較低、認證證書也不像大企業那樣齊全，如果采購資格預審公告有關于資質等級和業績的限制，必將排斥了大量中小企業參與供應，是對中小企業的市場歧視。而大學生自主創業的企業、科技孵化器園區入駐的創新企業一般也都屬于中小企業，強調供應商資格審查無疑剝奪了創業者參與競爭的機會，與國家鼓勵創業的人才戰略、科技戰略背道而馳，與《中小企業促進法》的價值取向明顯不符。

三、確定供應商資格時應堅持合法性兼顧合理性原則

《政府采購法》、《反不正當競爭法》、《中小企業促進法》均為全國人民代表大會常務委員會通過的法律，其效力等級是一樣的，在發生價值沖突時，如何選擇？即我們如何適用具體的法律規則？對于法律規則，沈宗靈先生認為：“按照行為模式的不同，分為授權性、命令性和禁止性三種法律規則，或者分為授權性與義務性（令行禁止）兩種。”義務性規范是規定主體必須做出或者不許做出某種行為的法律規范；授權性規范是行為主體“可以”從事的某種行為的法律規范。以上三類法律規則中每一類又可再細分若干類。例如，授權性法律規則中就可以包括鼓勵性規則和容許性規則[3]。

通過對《政府采購法》、《反不正當競爭法》、《中小企業促進法》的相關條文分析，我們可以看出，在對待競爭者、供應商資格問題上，它們的表述是不一樣的：

首先，有禁止性規范。《反不正當競爭法》對于限制競爭行為是一種“禁止性”規范，《政府采購法》第5條“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場”，也是禁止性規范。

其次，有容許性規范。在《政府采購法》和《招投標法》中，提供“有關資質證明文件和業績情況”都是一種“授權性”規定：《政府采購法》是“根據采購項目的特殊要求”，《招投標法》是“根據招標項目本身的要求”“可以”而為之。①《中華人民共和國采購法》第23條、《中華人民共和國招投標法》第18條。只要沒違法禁止性規定，又有充分的理由，法律對此是容許的。

再者，有鼓勵性規范。《中小企業促進法》使用的是鼓勵性的措辭，該法第34條規定：“政府采購應當優先安排向中小企業購買商品或者服務。”在《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》（國發[2009]36號）中專條規定了在政府采購中對中小企業的扶持，提出完善政府采購支持中小企業的有關制度，為中小企業創造更多的參與機會的要求。

我們可以在法律規則的比較中，按照禁止性、鼓勵性、容許性的先后次序適用相關規則。首先，應堅持合法性，適用禁止性規定。因為，在解決法律價值沖突時，“應當始終堅持法的基本價值，并確保法定價值優先。”[2]遵守禁止性規范，就是堅持了法的價值優先，是適用法律規則的底線。其次，要兼顧合理性，在法律容許的范圍內選擇適用鼓勵性規范。授權性規范，包括容許性規范和鼓勵性規范，行為主體可以選擇適用，可為也可以不為。對于其中的鼓勵性行為，行為主體不應消極對待，應積極而為之。行使“授權性”行為，必須合法又合理。合理性的評判，要堅持客觀公正的立場，鑒于采購當事人較大的自行判斷的空間，在采購文件中往往有一定的傾向性，容易從寬理解“項目的特殊要求”和“項目本身的要求”，這要求作為第三方的代理機構擔負起把關責任，評價采購當事人“授權”行為的正當性。建議出臺相關的法律配套辦法，明確第三方代理機構的把關責任，在保障交易安全、質量安全、高效廉潔前提下，切實維護供應商參與公開、公正、平等競爭的合法權益。

[1]蘇喜蓮.政府采購中公開招標方式的研究[D].北京：國防科學技術大學研究生院，2004.

[2]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社，1999.

[3]沈宗靈.法理學[M].北京：北京大學出版杜，1999.