延展性許可費條款的反壟斷法分析

寧立志　周圍

摘要：延展性許可費條款是存在于研究工具專利許可協議中的一種許可費計費模式。延展性許可費條款被合理適用時能夠對市場競爭產生一定的積極效應，若延展性許可費條款被濫用并對市場競爭造成實質性損害，則可能產生抑制競爭的負面效果。因此，需要對延展性許可費條款的內在法律機理進行剖析，以明確延展性許可費條款的合理適用界限、違法特征以及規制手段。為利于獲取相關產業發展所需的基礎性技術，我國應適度借鑒域外的成熟經驗，結合我國法制特點不斷引導和完善延展性許可費條款的適用。

關鍵詞：研究工具專利；延展性許可費；反壟斷法

中圖分類號：DF414文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.12

一、延展性許可費條款概述（一）延展性許可費的概念

隨著知識產權在我國經濟發展中的地位日益凸顯，我國企業的自主創新能力以及管理、運用知識產權的能力不斷提升，專利許可協議逐漸成為各行業發展和競爭不可或缺的經營工具。專利許可費作為被許可人向專利許可人支付的獲取專利使用權的對價，更是涉及專利許可協議雙方的核心利益，因此專利許可費的協商議定始終是專利許可協議訂立過程中的重要環節。在專利許可實務中，協議雙方通常既可以選擇根據研發或銷售專利產品的總金額依照一定比例計算許可費，也可以選擇依照制造、使用、銷售專利產品或服務的單位，約定每單位應支付的許可費，再根據制造或銷售量，計算出應支付的許可費總額。前一種方法被稱為費率法，其計算基礎又可分為以銷售總額為基準以及以去除成本后的銷售凈額為基準，其中，銷售凈額是計算延展性許可使用費時最為常用的一種計算依據。另外，實踐中也可同時約定上述兩種計算基礎，并由締約雙方約定在支付許可費時依其中較高或較低者作為應支付數額；后一種方法又被稱為從量法，其計算基礎主要依照因專利技術而制造的產品單位協商應支付的價格，再結合專利產品制造或銷售數量，計算出最終應支付的許可費。但在以研究工具專利研究工具專利是指科研機構和研究人員從事科技研發活動而使用的，有助于技術或產品研究、測試或改進的專利技術。（參見：周圍.研究工具的可專利性探析[J].法學評論，2014，（6）：106.）為客體的許可協議中，由于研究工具專利具有技術內容的前端性（up-front）以及專利估值的復雜性（complexity）等特征，導致這類協議在實務中難以適用費率法或從量法來計算許可費。技術內容的前端性是指研究工具專利作為特定產業領域技術革新和科技進步的基礎性技術，處于整個技術研發鏈條的前端。任何特定產業的科技進步均與研究工具專利由于研究工具的可專利性并未被各國立法機關普遍確認，一直以來研究工具始終作為一種社會公共資源為科研機構所使用。直到1980年，在Diamond訴Chakrabarty案中，美國聯邦最高法院在判決中確立了“技術的可專利性與該技術是否包含了有生命的物質無關”的觀點，并將“該有生命的物質是否是人類干預的結果”確立為生物科技產業研究工具可專利性的判斷標準。本案不僅確認了遺傳工程中所產生微生物的可專利性，同時也為其他領域的研究工具成為可專利性標的，獲得專利法保護奠定了法律基礎。與普通專利發明類似，研究工具專利也需要滿足授予專利權的實質性條件。（參見：Diamond v. Chakrabarty， 100 S. Ct. 2204， 2208-2210（1980）.）密切相關，或由其衍生而來或有其輔助之效。但技術內容的前端性也會造成研究工具黯淡的商業化應用前景，難以直接形成可銷售的終端產品，從而影響對研究工具專利價值以及許可費率的評估和計算，從而造成專利估值的復雜性。延展性許可費條款則可以較好地應對研究工具專利估值過程中的復雜性問題。如圖1所示，延展性許可費并不以被許可人對許可專利技術的使用行為本身為標準，從而回避了對研究工具專利的估值過程，它主要依據被許可人利用研究工具專利衍生（derived from）或輔助（assisted by）產生后續研發成果的商業化收益作為計算專利許可使用費金額的基礎。在專利許可協議中，這種將許可費計算依據和計算方法延展至后續研發成果商業化收益的專利許可使用費條款就被稱為延展性許可費條款。適用延展性許可費條款，被許可人僅需要承擔較低的前端基礎技術使用成本即可獲取大量后續商業化應用研發所需要的研究工具專利。另外，研究工具專利許可人也可廣泛地同下游技術使用者建立合作關系，分擔研究工具專利的前期研發成本，同時增加研究工具專利商業化應用的潛力。鑒此，在訂立研究工具專利許可協議時，許可雙方均傾向于適用延展性許可費條款以促使許可協議的達成。

現代法學寧立志，周圍：延展性許可費條款的反壟斷法分析

圖1

在專利許可協議中，通常包含有關于核心概念和關鍵術語的解釋條款、關于專利技術具體實施內容的實施條款、關于技術指導的技術服務條款以及關于專利許可使用費及其支付方式的許可費條款等具體內容。相較于其他內容，專利許可費條款可以更直接地反映協議雙方權益的實現情況，亦可在機會發現——估值——交易（discoveryvaluationdealmaking）機會發現——估值——交易是專利許可商業流程的三個重要環節。（參見：里查德·拉茲蓋蒂斯.評估和交易以技術為基礎的知識產權：原理、方法和工具[M].國家知識產權局專利管理司，譯.北京：電子工業出版社，2012：1.）的專利許可商業化流程中反映該專利許可協議對相關市場競爭的可能影響。機會發現是指專利技術潛在商業化應用的問題，即發現某項專利技術進一步商業化研發的潛力和可能性問題，既可以是對現有專利商業化潛力的發現，也可以是對基于研究工具專利而衍生的后續研發成果商業化潛力的發現。對延展性許可費而言，機會發現是被許可人在研究工具許可協議訂立過程中接受這種計費模式的重要理由。若研究工具本身不能夠輔助后續研究或在其基礎上衍生出新的商業化成果，那么被許可人則無意獲得該研究工具專利的授權許可，進而不會成為特定市場的潛在競爭者；估值是專利許可協議的核心問題，同時也是左右延展性許可費條款合法性的關鍵環節；交易是專利許可商業流程的載體。在技術交易中，專利供需雙方使用許可協議作為交易媒介，換言之，供需雙方所進行的許可活動即為交易。無論采用何種許可協議，被許可人使用資金或其他對價換取專利許可使用權的法律關系始終不變。因此，延展性許可費與許可專利之使用價值的對價是否公平合理，是判斷其合法性的重要依據。鑒于延展性許可費對特定市場競爭的深刻影響已經引起了反壟斷實務機關和相關經營者的普遍關注，唯目前反壟斷法對延展性許可費的技術細節以及合法性的界限尚未取得統一認識，因此，亟待從理論上進行分析和展開，以期滌蕩對延展性許可費的模糊認識，維護其促進競爭、鼓勵創新的應有效應。endprint

（二）適用延展性許可費條款的特定產業環境

延展性許可費條款的適用需要依賴特定的產業環境。在實踐中，延展性許可費條款廣泛應用于化學、生物科技以及信息技術等技術密集型產業。這是由于以化學、生物科技以及信息技術為代表的技術密集型產業的技術和產品較傳統產業而言，其研發耗時更長，加之這類產業的研發投入費用以及研發密度高，導致了這類產業科技創新成果具有很強的不確定性，其研發風險難以預估。如果在研發之初依照傳統方法計算和收取專利許可使用費，不僅會進一步加重被許可人的研發成本，而且還可能催生研發機構規避研發風險的經營策略，從而產生抑制其研發誘因的不利效果。因此，采用延展性許可費首先可以規避這類產業研發過程高耗時、高投入的發展特點，降低被許可人的研發成本；其次，這類產業的研發需要借助“關鍵路徑”（critical path）的基礎研究成果，而基礎研究成果的商品化應用前景并不明朗，采用延展性許可費一方面可以簡化專利估值的復雜程序，促進專利許可協議的快速達成，另一方面可以提高基礎研究成果的回報預期；最后，這類產業的研發機構相較于傳統產業，其公司規模尚處于起始階段且缺乏足夠的研發資金支持。采用延展性許可費可以使研發機構利用低廉的前期研發成本接觸大范圍的基礎研究成果，有助于提升其研發能力，因此，這些產業所具備的共同特點為延展性許可費條款的正當實施提供了良好的現實基礎。

（三）延展性許可費條款的特殊法律效力

在明晰了適用延展性許可費條款的特定產業環境之后，還需要進一步理解延展性許可費條款的特殊效力。雖然基于特定產業背景，但并不意味著締約雙方就某一研究工具專利訂立專利許可協議時只能以被許可人使用該研究工具專利后續研發成果的商業化收益作為許可費的計費基礎。若專利權人將自有專利許可給他人使用，此時被許可人可直接支付許可人一定數額的許可費，亦可將此專利作為研究工具進一步商業開發并取得一定收益，再以該收益作為被許可人使用該研究工具專利所應支付的許可對價。在不適用延展性許可費條款時，此專利許可協議的保護對象仍為權利人自有的研究工具專利，而非后續研發產生的商業化成果，即專利權人之權利范圍僅限于自有研究工具專利，并不及于研究工具專利的后續研發成果。一旦適用延展性許可費條款，則許可費將以被許可人使用該研究工具專利所研發出的研究成果為計算許可費的基礎。這就表明其對自有研究工具專利所享有的收益權能已沖破專利權權利范圍的藩籬而延展至后續研發成果，這也是延展性許可費條款特殊效力的核心意義。值得注意的是，“回饋授權條款”（grant-back clause）也具有類似的特殊法律效力。作為一種專利許可的協議安排，經雙方約定，實施回饋授權的專利許可人可要求被許可人就其對許可技術所做的后續改進或通過使用標的技術所獲得的新技術向許可方報告、轉讓或授權[1]。有學者將這種許可人對被許可人的研發成果享有的特殊權利稱為延展權（reach-through rights）[2]。前述許可人得就被許可人后續商業化成果收取延展性許可費即屬延展權的一種，換言之，延展性許可費是延展權的一種具體應用。

二、延展性許可費條款對市場競爭的雙重效應分析通過前文對延展性許可費條款諸多特征的分析，進一步明確了在特定條件下適用延展性許可費條款無論是對許可人自身權益抑或是對被許可人研發活動都具有一定的積極效應。但是如果這種許可費結算方式被不恰當地使用，也極易對市場競爭造成不利影響，從而遭到反壟斷法的責難。因此，在對延展性許可費條款進行定性分析時，要進一步展開和分析適用該條款對市場競爭可能產生的雙重效應。

（一）積極效應

延展性許可費條款對市場競爭的積極效應主要表現為促進技術創新和轉移以及推動下游相關市場的競爭。具體表現在以下三個方面：

第一，有助于研究工具專利價值的衡量，促使專利許可協議的快速達成。如前所述，一項專利許可協議的訂立除了需要反復推敲專利技術的實施細節，還需要判斷和確定專利使用許可費的數額以及支付方式。因為許可費的數額以及支付方式可直接影響許可人的經濟利益和被許可人對達成專利許可協議的價格預期，美國聯邦第六巡回法院就曾于Prestole集團訴Tinnerman Products公司案中將專利許可使用費定義為“被許可人為使用許可人的專利發明向許可人支付的補償”Prestole Corp. v. Tinnerman Products， Inc.， 271F.2d. 146，152（6th Cir. 1959）.，由此可見許可費數額在許可協議雙方各自利益實現過程中的重要作用，而許可費條款的擬定也成為影響許可協議能否達成的重要環節。

然而，許可費金額的確定與研究工具專利的價值評估存在密切關系，由于研究工具專利的商業化應用前景不明朗，缺乏可商業化的基本證據并且在商業化應用、市場競爭以及法律適用等方面存在著明顯的風險，因此，對研究工具專利的價值進行準確的評估顯得十分困難。若采用延展性許可費條款這種特殊的許可費模式，則可利用商業化應用成果的實際收益取代復雜的估值過程，不僅反映了許可協議雙方對研究工具專利預期的許可使用費價格水平，使得專利權人的許可收益與研發投入相協調，同時也提供了恰當的激勵機制并降低了因錯誤估值而導致的經營風險。專利價值評估問題的解決也推動了研究工具專利許可協議過程的簡化，促使許可協議的盡快訂立，充分契合了專利制度“促進科學技術進步和經濟社會發展”的基本宗旨。

第二，有助于起始公司獲得研究工具專利，享有充分參與競爭的經營機會，促進下游市場的技術創新和市場競爭。延展性許可費條款利用不同的許可費計算方式，降低了下游研發機構的先期研發成本，從而使其可以通過更為便利的方式獲得所需要的基礎性技術，這對許多規模尚小或處于起始階段的研究機構十分重要。由于研究工具專利的商業化應用前景并不樂觀，專利權人通常會采用數額較小的首期付款與后續商業化應用成果收益提成的復合計算方式（也可不收取首期付款），即適用延展性許可費來維護自有專利的合理收益。正如前文之分析，適用延展性許可費條款能夠有效降低使用研究工具專利的最終成本，反之則會增加被許可人所負擔的許可費首期付款金額，這必將提高研究工具專利下游市場的進入門檻，剝奪潛在市場競爭者的競爭機會。這種阻礙效果在化學、生物科技、信息技術等產業的起始公司中會進一步擴大。由于這些起始公司缺乏有力的資金支持，難以一次性負擔大量前端基礎技術所需要的許可使用費，從而失去進入下游相關市場的競爭機會，而少數有財力承擔研發工具專利許可費的大型研發機構和公司無疑會獲得更為有利的技術支持，從而進一步鞏固自身的技術和市場優勢。如大型研發機構和公司可以選擇通過商業秘密的方式保護研究工具專利的后續成果，包括后續的研究工具以及商業化應用成果的技術細節，這勢必延緩該領域的整體創新速度，而且這種缺乏彈性的市場結構和人為設置的市場進入障礙極易引發下游相關市場中的競爭問題。因此，適用延展性許可費條款可以降低進入下游市場的資金和技術門檻，維護起始公司平等參與競爭的權利。endprint

第三，為專利許可協議雙方提供風險分攤機制。風險是協商專利許可使用費時必須考慮的問題。由于研究工具專利處于技術鏈條的前端，該專利的研究屬于基礎性研究，這就導致了雖然研究工具專利具有一定的使用價值，但該價值若不經過進一步的技術研發和市場化開發，并不能直接產生經濟收益。此時，專利許可人需要利用延展性許可費條款來回避過早地與被許可人就許可專利的使用進行結算，從而構建一個合理的風險分攤機制。一方面，延展性許可費條款依賴于被許可人對研究工具專利的后續研發和商業化開發情況，在該專利后續研發的商業化成果取得一定收益后再進行許可費的計算和支付，這可使協議雙方均免于承擔實現錯誤評估研究工具專利之價值而帶來的許可/使用風險。另一方面，延展性許可費條款根據研發成果后續商業化研發來確定許可費金額的方式為被許可人創設了一項隱性義務，即善意、勤勉地使用許可標的。美國聯邦第六巡回法院在Baily訴Chattem公司案中曾指出：“在商業合同中，若甲方應向乙方支付的款額是利潤或收入的百分比，或是根據銷售、制造、開采的貨物確定的使用費，幾乎總意味著有一個隱含協議，要求當事人善意、勤勉、謹慎地履行，不得通過停止交易或其他方法造成履行不能?！盉ailey v. Chattem Inc.， 684 F.2d 386， 396（6th Cir.1982）.這項義務能夠督促被許可人進一步從事商業化應用的研發，從而更好地克服因研究工具及其后續成果不明朗的商業化前景而帶來的專利許可費支付不能的風險。

（二）消極效應

雖然適用延展性許可費條款對市場競爭具有顯著的積極效應，但不可否認的是，一旦該條款被濫用，也會對市場競爭造成嚴重的消極效應。

第一，濫用延展性許可費條款可能削弱被許可人的研發誘因。在訂立研究工具專利許可協議時，專利許可人可能會要求在專利許可協議中采用延展性許可費的計費模式，即根據被許可人后續研發成果的商業化收益來計算研究工具專利的許可費金額。學者Eisenberg曾將延展性許可費比喻為研究工具專利許可人對后續研發成果課征的一種“稅”：“原則上，延展性許可費類似于對產品研發所課征的一種稅，這會降低下游研發機構的研發積極性。”[3]這種計費模式會直接降低被許可人進行后續商業化研發的誘因。如前所述，在協商議定專利許可費的過程中，若被許可人選擇傳統的費率法或從量法等許可費計費模式來支付專利許可費，則其所支付的費用是相對固定的，而其后續研發成果所獲得的全部商業化收益皆歸屬于被許可人，無須與專利許可人按比例進行分配。此時，被許可人更傾向于利用研究工具專利進行充分有效的后續研發，并利用后續研發的商業化收益抵銷其獲取研究工具專利所付出的許可費，在這種情況下，被許可人的研發誘因更為正面、積極。與此相反的是，在采用延展性許可費條款時，被許可人所獲得的后續商業利益將與研究工具專利權人按比例進行分配。較之研究工具專利權人，被許可人對其后續研發成果的智力投入和付出是決定性的，但被許可人的后續研發成果越成熟、商業化收益越豐厚，其所支付的專利許可使用費總額反而越多。此時，相較于傳統的許可費計費模式，延展性許可費條款更容易削弱被許可人進行后續成果研發的誘因[4]。

第二，濫用延展性許可費條款可能造成被許可人的許可費疊加問題（royalty stacking）。許可費疊加問題通常是指因專利叢林（patent thicket）導致下游產業須對多個上游專利權人支付高額許可費的問題，因適用延展性許可費條款而導致許可費疊加于被許可人的后續研發成果的情形，亦屬于許可費疊加的一種情形。由于延展性許可費條款將專利許可人對自有研究工具專利的收益權能拓展至后續研發成果，這就導致了被許可人須以其后續研發成果的商業化收益承擔其使用前端基礎性專利的許可使用費。加之后續研發成果的取得依賴眾多研究工具專利共同發揮作用，因此就會造成許可費結算時下游產業的研發機構難以負擔的許可費疊加效應，該效應會抑制下游研發機構在科技研發和技術革新過程中的積極性，從而阻礙研究工具專利的技術傳播。

申言之，一項成熟的商業化應用成果通常需要建立在多個研究工具的基礎之上，若這些研究工具專利權人均選擇通過延展性許可費計算方式進行許可費結算，那么被許可人的許可費支付義務會集中疊加到其商業化應用成果上，而此時處于下游產業的被許可人就可能會面臨商業化應用的利潤流（profit stream）被許可費大量侵蝕的問題。倘若這些研究工具的專利許可協議并未采用延展性許可費條款，而采用總額支付或分期支付等一般許可費計算方式，則被許可人所支付的許可費數額是相對固定的。即使被許可人需要支付多個研究工具專利的許可費，但其仍可以通過勤勉的科技研發和成熟的商業化開發來承擔研究工具專利的許可使用費。但倘若采用延展性許可費條款，則被許可人后續研發成果獲利越大時，需要承擔的許可費數額也越大。即便被許可人后續研發成果的商業化應用十分成功，亦可能無法承擔多個研究工具專利疊加而形成的高額許可使用費。鑒于此，被許可人面對這種無利可圖的困境時，將很可能選擇停止其研發及商業活動。

第三，濫用延展性許可費條款可能抑制下游市場的創新，損害社會公共福利。這主要源于適用延展性許可費條款可能的“反公地悲劇”（tragedy of the anticommons）。反公地悲劇是指一旦可排除他人使用稀缺資源的權利被過多的主體所擁有，就將導致這些權利主體均無法有效使用該權利，而該稀缺資源也會傾向于低度使用（under use）[5]，即由于財產過度私有化而導致社會資源無法有效利用的經濟學現象。

如前所述，下游產品的商業化成果離不開上游大量研究工具專利的技術支持，這就導致上游專利技術的碎片化可能形成反公地悲劇并阻礙下游產品的研發。換言之，相較于最終投入市場的成熟產品，其上游的研究工具專利技術更像是構建最終產品的一塊塊碎片。下游研發機構若要繼續發展相關技術或形成最終能夠進行量產的市場化產品，必須與上游各專利權人進行協商并獲得授權，以取得相關研究工具，構建相關的前期研究基礎。然而專利權人的經營策略、競爭狀況以及技術細節均不相同，若無法從全部權利人處獲得這些研究工具專利，則被許可人的后續研發工作就無法順利展開。這種前端基礎技術取得與研究基礎構建階段的停滯會增加技術的交易成本和使用成本，導致技術資源不易流向有技術需求的研發機構。此時，專利技術過度私有化就導致技術資源的使用不充分，有礙后續研發成果及其商業化應用的進程，造成社會公共福利的損失。雖然適用延展性許可費條款可以為資金有限的研發機構提供“先使用，后支付”的有利條件，但專利權人亦有利用延展性許可費條款的延伸性特征擴張其排他性權利的可能。例如，在專利許可協議中加入其他限制競爭條款，以求利用被許可人的研發成果獲取下游市場的進入門檻，或鞏固自身在上游研究工具專利市場中的優勢地位。這種藉由延展性許可費條款從上游研究工具延伸至下游研發成果的杠桿效應（leverage）能夠增強或鞏固研究工具專利權人在下游市場的市場力量，進而破壞其市場結構，并可能導致社會公共福利的損害。endprint

三、反壟斷法對延展性許可費條款的定性分析通過比較分析延展性許可費條款對市場競爭的雙重效應，進一步明確了合理實施延展性許可費條款的重要性。一旦該條款被不恰當地適用，可能構成研究工具專利的濫用，從而受到法律的責難。為了進一步明晰延展性許可費條款的特殊性，需要從反壟斷法角度進行一定的定性分析。

（一）反壟斷法規制延展性許可費條款的必要性

隨著專利權社會屬性的逐漸加強，訂立合理的專利許可費條款對實現專利許可協議雙方的權益具有十分重要的意義。專利法私權屬性的保護模式極易導致專利許可協議相關權利人之間的利益不均衡。如我國《專利法》第48條規定“當具備一定條件時，國務院專利行政部門可根據具備實施條件的單位或個人的申請，給予實施專利的強制許可”根據《中華人民共和國專利法》第48條的規定，有下列情形之一的，國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可：（一）專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；（二）專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。，并且根據《專利實施強制許可辦法》第2條的規定，國家知識產權局可根據申請裁決強制許可費的金額?！秾＠麑嵤娭圃S可辦法》第2條規定：“國家知識產權局負責受理和審查強制許可請求、強制許可使用費裁決請求和終止強制許可請求并作出決定?！本唧w到以研究工具專利為客體的專利許可協議中，由于研究工具專利的可商業化程度較低，估值困難，難以確定合理的專利許可費金額，強行由專利行政機關進行裁決，易造成協議的某一方利益的損失；若采用以研究工具專利使用頻率或次數為基準的專利許可費計算方式，又可能陷入研究工具專利可商業化程度較低的困境，導致專利許可人的研發投入得不到合理回報。鑒此，專利強制許可制度雖然能夠實現研究工具專利許可協議的快速訂立，但疏于對協議相關權利人利益的均衡維護，如果一味地從被許可人保護的角度評價延展性許可費條款，勢必會阻礙我國相關科技產業的發展。若選擇從反壟斷法的角度審視延展性許可費條款，則更有利于維護整個相關科技市場的競爭秩序和創新環境以及實現研究工具專利許可協議供需雙方的利益均衡。這主要體現在：

第一，反壟斷法和延展性許可費條款在法律價值層面的一致性。作為反壟斷法的基本價值，公平價值和效率價值的實現是相輔相成的?！爸挥薪⒃诠秸x基礎上的效率才是有意義、值得追求的效率，也只有在能夠實現社會整體效率基礎上的公平正義才是更高層次的公平正義?！盵6]對延展性許可費條款的適用，同樣體現了許可協議雙方對公平價值與效率價值的追求。一方面，利用后續研發成果的商業收益作為專利許可費的計算基礎，意在實現許可協議雙方對價的實質公平；另一方面，延展性許可費條款的特點十分突出，對該條款進行客觀評價，應綜合其對市場競爭帶來的實質影響是否具有經濟上的整體效率，而不應片面地關注其積極或消極的市場效應。因此，從反壟斷法的角度對延展性許可費條款進行定性分析，可以實現價值層面的契合。

第二，專利權濫用原則與反壟斷法規制的趨近。專利權濫用原則是指專利權人不當擴張專利法所賦予的法定壟斷權利，并將其行使范圍擴充至法定范圍外，法院中止專利權人因專利侵權取得任何賠償的法律原則。盡管專利權濫用行為是否必然引發反壟斷法的責難仍存在一定的不確定性[7]，但就專利權濫用原則與反壟斷法的相互關系而言，兩者并不存在必然矛盾。具體到延展性許可費條款中，當被告主張專利權人濫用專利權觸犯反壟斷法時，需要證明專利權人在相關市場上具有一定市場支配地位或產生了限制競爭的實質影響[8]，即只有適用延展性許可費條款的許可人在相關市場范圍內具有市場支配地位或適用該條款產生了排除、限制競爭的嚴重效果時，才可能觸發反壟斷法對延展性許可費條款的關注。對于那些不具有前述前提的專利權濫用行為，并不會受到反壟斷法的責難。鑒此，從反壟斷法角度對延展性許可費條款的適用進行定性分析，不僅有助于在個案中還原延展性許可費條款對市場競爭的真實效應，而且還有助于指導延展性許可費條款的規范適用。

（二）反壟斷法規制延展性許可費條款的路徑分析

雖然明確了從反壟斷法的角度對延展性許可費條款進行定性分析的必要性，但對延展性許可費條款效力的認定在法律實務中仍莫衷一是。美國國家衛生研究院在其官方文件中曾表示：“延展性許可費或延展權不合理地限制了學術（academic）自由及發表（publication）自由，而且不當地評估研究工具的價值可能會阻礙科學的進程。”[9]在Integra訴Merck案中，美國聯邦巡回上訴法院并未直接適用反壟斷法判斷延展性許可費條款的合法性，而是討論了若后續成果所需研究工具專利的數量會對研究工具專利的專利許可費產生影響，尤其是在適用延展性許可費條款時，需要充分考慮許可費疊加帶來的不利因素。Integra Life Sciences I， Ltd. v. Merck KGaA， 331 F.3d 860， 871-872（Fed. Cir. 2003）.這一判決又間接表明了法院在特定情形下對延展性許可費條款作出肯定性結論的可能性。

規制知識產權領域的濫用行為通常都依照規制濫用市場支配地位的分析路徑，對延展性許可費條款的規制也不例外。在Zenith訴Hazeltine案中，美國聯邦最高法院認為，研究工具專利許可人須為被許可人提供可選擇的許可費計算方式，既包括延展性許可費，也包含其他不以專利許可范圍以外專利為計算基礎的許可費模式。Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research， Inc.， 89 S Ct. 1562， 1584-1588（1969）.如果該被許可人出于自愿而非許可人的強迫選擇更有效率的延展性許可費條款，那么法律則不必介入其中，這一觀點在隨后的幾個案件中被成功適用。在Bayer訴Housey案中，Housey公司曾對Bayer公司提出了延展性許可費和總額支付許可費兩種許可費計算方式。在本案之前，Housey就其所掌握的ICT專利已經訂立了約30件專利許可費協議，其中有部分被許可人采用了延展性許可費的支付方式，如SCIOS公司與Eli Lilly公司，亦有部分被許可人選擇采用總額支付許可費的方式，如Takeda Chemical Industries公司。（參見： Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals Inc.， 228 F.Supp.2d 467， 467-468（D.Del. 2002）.）法院表示，雖然Bayer公司成功舉證其他被許可人（包括Bayer公司）曾經拒絕Housey公司采用延展性許可費條款的請求，但Bayer公司并未就許可費的支付方式提出自己認為可行的方案，似有放任Housey公司行為之嫌。依據聯邦最高法院在Zenith訴Hazeltine案中確立之觀點，并不能確認Bayer公司受到某種程度的強迫，因此，Housey公司也就不構成以延展性許可費條款為條件的專利權濫用。Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals Inc.， 228 F.Supp.2d 467， 470-471（D.Del.2002）.美國聯邦最高法院在Zenith訴Hazeltine案中確立的考察被許可人是否受脅迫接受延展性許可費條款的判斷方法，基本沿用了規制濫用市場支配地位的分析路徑。許可人強迫被許可人接受包含有延展性許可費條款的許可協議，表明許可人對被許可人具有某種支配和控制的能力，這在反壟斷法中被視為市場支配地位。這種市場支配地位一旦被濫用，就有可能放大延展性許可費條款的消極效應，對市場競爭造成損害。因此，可以借鑒規制濫用市場支配地位的分析路徑，考察延展性許可費條款的違法性。endprint

（三）反壟斷法對延展性許可費條款違法性的認定

第一，市場支配地位的認定。反壟斷法僅對市場支配地位的濫用行為進行規制，而對于經營者依靠合法經營或國家法定授權取得之市場支配地位并不加以非難。在1972年對Continental Can案的決定中，歐盟委員會將市場支配地位描述為“無須考慮他人的經營情況，獨立進行經濟決策的經濟現象”。Continental Can， J.O. L 7/25 （1972），[1972] C.M.L.R. D11， para. II.3.許可人意圖利用延展性許可費條款獲取壟斷利潤時，需要以市場支配地位為基礎，限制、排除被許可人對延展性許可費條款的異議，從而被動地接受這一條款。因此，研究工具專利的許可人是否具有市場支配地位，是其能否進一步在許可協議中濫用延展性許可費條款的關鍵。但由于實務中難以獲得認定市場支配地位所需要的相關經濟數據，導致市場支配地位缺乏直接認定的基礎經濟學家勒納（Abba P. Lerner）和貝恩（Joe S. Bain）曾試圖通過對剩余需求彈性和經營者超額利潤的測量來判斷市場支配地位，并分別提出了勒納指數（Lerner Index）和貝恩指數（Bain Index）的測量方法，但由于具體實務中經營者的邊際成本、機會成本等經濟數據均難以準確獲得，因而影響了測量結果的準確性。，只能通過間接方法對市場支配地位進行測定。

在市場經營過程中，由于經營者的利潤率與其市場集中度存在著一定正向關系。因此，要實現促進市場有效競爭的目標，應避免市場結構的過度集中。盡管以市場份額為代表的市場結構指標不是決定市場支配地位的唯一標準，還需要借助其他因素進行輔助考量，但市場份額在確定市場支配地位中仍然具有決定性的意義。更詳細的分析，請參見：貝倫斯.對于占市場支配地位企業的濫用監督[G]//王曉曄.反壟斷法與市場經濟.北京：法律出版社，1998：204-205.計算許可人的市場份額，需要先確定許可人所持研究工具專利的市場范圍。相關市場范圍的界定將對經營者的市場份額產生重要影響，同時也是判斷專利許可人是否具有市場支配地位的關鍵。美國司法部和聯邦貿易委員會于1995年聯合發布的《知識產權許可的反壟斷指南》對知識產權許可反壟斷案件的相關市場界定問題進行了規定，將此類案件的相關市場分為技術市場、產品市場以及創新市場三個維度。

具體到延展性許可費條款的分析，若被許可人的研究工具專利尚未產生后續商業化研究成果或后續研究成果尚未形成特定產品，則僅須就研究工具專利所在的技術市場及被許可人研發活動所處的創新市場進行界定。首先，須界定研究工具專利的技術市場的范圍，即對被許可的研究工具專利及其近似替代技術所構成的具有一定競爭關系的市場范圍。其次，須界定被許可人研發活動所處創新市場范圍，即可能受該許可協議中延展性許可費條款影響的研發競爭的范圍。在創新市場中，被許可人對研發活動的研發投入就是創新市場中的競爭工具。尤其是在高科技產業中，高投入與高回報具有一定程度的正向關系，被許可人的競爭對手可能會因其獲得關鍵性研究工具專利而調整自身研發投入，因此，界定創新市場的范圍，需要先界定可能受該許可協議影響的研發競爭范圍。若該研究工具專利已形成后續商業化產品，則還須對該產品所在的產品市場進行界定，即與該產品發生競爭關系的同類產品或替代產品。由于此類產品已具有商業化特征，因此應充分考慮消費者和潛在競爭者的立場。從需求替代性角度分析時，應充分考慮消費者對產品的交叉需求彈性、產品的可替代性以及消費者主觀判斷等諸項因素；從供給替代性角度分析時，應充分考慮潛在競爭者生產轉換的資金成本和時間成本、生產技術轉換的可能性、技術市場的進入門檻等諸項因素。

第二，許可人是否有濫用延展性許可費條款的行為。許可人是否有濫用延展性許可費條款的行為是認定延展性許可費條款違法性的行為要件。一方面，要判斷是否存在比延展性許可費更好的估值方法。如前所述，延展性許可費有助于解決研究工具專利許可時的估值問題。若實踐中存在比延展性許可費更有效率的解決研究工具專利許可估值問題的方法，則不需要適用延展性許可費條款。判斷是否存在更有效率的研究工具專利估值方法涉及的因素有很多，例如，若研究工具專利本身已具有一定商業化成果或與研究工具相類似的技術具有一定的商業化成果，那么即可利用其現有市場價值來估算研究工具價值。市場價值估算法通過觀察開放市場交易中他人對所涉及的類似主題資產達成共識的市場價格，從而提供一個價值的參考。市場價值估算法主要是基于替代原則，以實際發生的交易與虛擬交易進行比較，雖然從來沒有一個實際交易與虛擬交易完全匹配，但估價者通過對兩個交易可比性合理、審慎的判斷，其估值結果應該會比以延展性許可費來估算研究工具價值的結果更為準確。（參見：戈登·史密斯，羅素·帕爾.知識產權價值評估、開發與侵權賠償[M].國家知識產權局專利管理司，譯.北京：電子工業出版社，2012：180.）因此，依個案情形判斷，若存在比延展性許可費更有效率的估值方法，則適用延展性許可費無法充分體現這種許可費計算方法的優點以及其對市場競爭的積極效應，許可協議雙方也就缺乏適用延展性許可費條款的邏輯基礎以及現實需要，倘若堅持適用，則恐有濫用之虞。另一方面，還要判斷延展性許可費條款是否因許可人濫用市場支配地位強迫被許可人而訂立。若延展性許可費條款并非許可人濫用市場支配地位強迫被許可人接受，則說明該協議是經過雙方自由協商而達成并且充分考慮了延展性許可費可能產生的雙重效應，并不存在前述Zenith訴Hazeltine案中的違法情節。然而，若專利許可人濫用市場支配地位在許可協議訂立時強迫被許可人接受延展性許可費條款，則一般認為被許可人并無與專利許可人分攤研發風險的主觀意愿或被許可人自身研發資金充足，不需要利用延展性計算方式降低初始許可費的金額，而此時許可人強行適用延展性許可費條款，易阻礙下游市場的研發動力和自由公平的競爭。

第三，評估延展性許可費條款的反競爭效應。值得注意的是，即使前述兩項要件均成立，反壟斷執法機關仍不能直接判定許可人濫用市場支配地位適用延展性許可費條款的行為違反反壟斷法，還需要綜合考量適用延展性許可費條款對市場競爭帶來的雙重效應，即對延展性許可費條款限制競爭效應和促進競爭效應做進一步權衡。只有當許可人之延展性適用行為產生了排除、限制競爭后果或危險，或該行為之限制競爭效應強于促進競爭效應時，才能依據反壟斷法規制許可人的濫用行為。對延展性許可費條款的反競爭效應進行評估，一般應從該條款的相關內容入手，主要包括以下因素：endprint

（1）研究工具專利所處產業的科研活動對其他研究工具專利的需求。若該產業的研發活動需要大量研究工具專利作為技術支撐，則有更大幾率產生許可費的疊加效應。

（2）許可協議是否設置反疊加條款（anti-stacking provisions）。反疊加條款是指許可費在特定條件下隨著被許可人所需支付給其他許可人的許可費數額而變動。例如，若被許可人因使用各種研究工具所支付的總延展性許可費比率超過一定比例，則研究工具專利權人許可費將依雙方約定按比例減少，從而減輕被許可人的許可費支付壓力。通過設置反疊加條款，能夠有效降低許可費疊加效應的產生及損害，進而降低延展性許可費條款的反競爭效應。

（3）延展性許可費的時效。延展性許可費的適用不是無時限的，在雙方設置延展性許可費條款時通常會約定結算許可費的時間。延展性許可費的時限越長，被許可人越有可能獲得后續商業化研發的成功，許可人也越有可能獲得高額回報，但該條款對下游市場研發動力的抑制效果也就越強。在實踐中就曾出現許可雙方約定許可費結算時間超過專利有效期的案例。Brulotte v. Thys Co.， 85 S. Ct. 176， 178-181（1964）.盡管超出專利保護有效期之后，許可人不再享有法定壟斷權，也不再產生限制競爭的效果，但研究工具專利后續商業化研究成果的經濟收益仍在增加，該條款對被許可人仍具有事實上的抑制創新效果。Scheiber v. Dolby Laboratories， 293 F.3d 1014， 1017-1022 （7th Cir. 2002）.因此，在評估延展性許可費條款的反競爭效應時，應對延展性許可費的時效加以適當關注。

（4）延展性許可費的計算比例。與延展性許可費的時效類似，延展性許可費的計算比例也是評估延展性許可費條款反競爭效應的重要因素。計算比例越高，其抑制下游研發動力的效果就越強；該比例越低，則延展性許可費條款對市場競爭的負面效應就越小。

（5）作為延展性許可費結算基礎的后續商業化研發成果的范圍。商業化研發成果的范圍也會對延展性許可費條款反競爭效應的評估產生重要影響。在實踐中，曾有許可人將非專利產品納入延展性許可費計算基礎之中在Automatic Radio訴Hazeltine案和Zenith訴Hazeltine案中，都存在許可人強制將非專利產品作為研究工具專利的后續商業化研發成果，并以此擴大延展性許可費條款計算基礎范圍的情形。（參見：Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research， Inc.， 70 S. Ct. 894， 896-900（1950）； Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research， Inc.， 89 S Ct. 1562， 1584-1588（1969）.），這種做法擴大了延展性許可費計算基礎的范圍，同時也增加了被許可人的許可費支付金額，造成該條款反競爭效應的增強。

通過對以上諸要素的審查和權衡，更有利于判斷個案中濫用延展性許可費條款的反競爭效應。

四、對我國的幾點啟示延展性許可費條款是訂立研究工具專利許可協議時常用的一種許可費計算模式，具有特定的適用空間及適用條件。在許可協議雙方基于合意合理適用時能夠有效地平衡專利許可人獲取經濟收益的強烈愿望和被許可人對專利技術的迫切需求，一旦超出合理的適用條件造成延展性許可費條款的濫用，則極易損害被許可人的合法權益并危及相關市場的競爭秩序和市場結構。然而大多數國家的反壟斷法尚未就涉及專利許可使用費率的壟斷問題進行直接規制，這一方面是因為專利許可使用費的金額及其計算方式對市場競爭的影響比較間接，其反競爭效應相對較弱；另一方面，許可費條款一般表現為具體的許可價格（金額），而價格壟斷行為通常是作為一般規制對象的具體行為表現而存在的，如差異化許可價格就是濫用交易中市場支配地位行為的一種表現。盡管如此，仍不能輕視延展性許可費條款濫用的反競爭效應，尤其是在該條款適用廣泛的特定領域。

在以化學、生物科技、信息技術為代表的高科技產業中，科技研發對研究工具專利十分依賴。在高投入、高收益、高風險的研發領域，聚集了眾多處于起始階段的經營者，它們一方面是研發市場競爭的參與者或潛在競爭者，是相關市場結構的優化因子，另一方面，它們是相關產業科技進步的實踐者，為研究工具專利的下游市場帶來了研發動力。因此，從反壟斷法的視角來看，延展性許可費條款不單是一種許可費計算方式，更是一項特殊的許可協議安排，它的合理適用能夠有效降低高科技產業的進入門檻，有利于市場競爭秩序的維護。

近年來，我國高科技產業發展勢頭迅猛，無論是產業整體規模，還是相關科研水平均取得了長足進步。但我國仍是一個技術進口國，對國外先進技術的依賴尚未完全消失。如表1所示，在化學產業的相關技術中，2006-2010年間我國在制藥、食品化學等產業鏈下游市場的專利申請量均位列世界第一，超過了美日德等化學工業發達國家，但在以基礎材料化學、有機精工化學、高分子聚合物等前端技術市場的申請量與西方發達國家仍有一定差距。類似的情況在機械工程、電氣工程等產業中也普遍存在[10]。

表1

種類/國別中國美國德國日本有機精工化學18，73073，30837，79436，941生物技術16，16362，88116，23220，210制藥技術43，967118，74430，78127，743高分子聚合物10，73328，98818，84844，887食品化學20，18019，2115，14413，267基礎材料化學24，85445，94433，58341，648冶金技術29，45518，63915，96643，091表層技術11，23934，81715，29052，075注：表內數據為專利申請量，單位為件。

因此，在今后的產業發展過程中，為了掌握相應的研究工具和研究基礎，我國研發機構必然要與持有相關研究工具專利的國外公司進行專利許可談判，而延展性許可費條款勢必成為我國廣大科技研發機構進入相關領域、參與競爭所面臨的法律難題。為了妥善解決這一難題，可從以下幾個方面著手：endprint

（一）不能簡單參考域外的解決模式，應結合我國法律制度的特點進行本土化改造

以美國為代表的英美法系國家在適用和裁判延展性許可費條款方面有較為豐富的經驗。但美國反壟斷法對專利許可領域濫用行為的規制多沿用專利權濫用原則，延展性許可費條款也不例外。這就導致對延展性許可費條款的規制內容多由判例法所確立，在成文法中缺少明確規定，僅在2003年《促進創新：競爭與專利法律政策的適當平衡》[11]和2007年《反壟斷實施和知識產權：促進創新和競爭》[12]兩份報告中就延展性許可費條款對市場競爭的雙重效應以及可能的競爭問題進行了簡短的分析。盡管我國反壟斷法律制度的基本框架已經建立，但我國執法和司法實踐中仍缺乏延展性許可費條款適用行為的相關經驗，如果不在立法中設置對延展性許可費條款行為外觀和評價標準的規定，不僅會失去對延展性許可費條款適用主體的指導作用，還不利于統一法律實踐對延展性許可費條款適用的評價。鑒此，可以考慮在我國有關知識產權領域反壟斷執法指南中加入規制以延展性許可費為代表的知識產權許可費一般性條款，以引領執法機關和司法機關在實踐中更好地開展工作。

（二）注重在執法和司法過程中的經驗積累，加強對知識產權許可協議訂立過程的反壟斷規制

法諺云：徒法不足以自行。在執法和司法過程中加強對合法適用延展性許可費條款的判斷能力，是規范延展性許可費條款適用、促進相關產業發展的關鍵。另外，還需要加強對知識產權許可協議訂立過程中的反壟斷規制。我國現行知識產權反壟斷法律制度更多地關注對濫用知識產權行為的規制，但仍有知識產權許可協議訂立過程中存在的濫用行為尚未得到法律的關注，如許可使用費的價格歧視問題。拓展對壟斷行為的全面認識，更有利于開展反壟斷執法和司法活動，從而維護市場競爭秩序。

（三）增強科技企業知識產權的管理水平，提升知識產權競爭活動中的應對能力

法律的保護是一種公力救濟，其保護范圍和及時性都稍遜于權利人的自力救濟。面對產業發展可能遇到的法律難題，產業內的經營者和研發機構應該主動提升自身的知識產權管理水平和知識產權競爭活動中的應對能力，尤其要注重對專利價值評估與許可費協商能力、方法的培養和積累。一方面，經營者作為許可協議的被許可人，應充分知悉自身科研活動對研究工具專利的需求程度及該專利的可替代性等信息；另一方面，經營者還需要加深對協議所涉研究工具專利科研及商業價值的進一步了解，并結合自身經營和研發狀況選擇恰當的協商策略，以期在專利許可協議的訂立過程中以相對公平的條件達成協議，避免陷入專利許可人的壟斷陷阱。ML

參考文獻：

[1] 寧立志.回饋授權的競爭法分析[J].法學評論，2007，（6）：25.

[2] Richard Li-dar Wang. Biomedical Upstream Patenting and Scientific Research： The Case for Compulsory Licenses Bearing Reach-Through Royalties[J]. Yale Journal of Law & Technology， 2008，（10）： 16.

[3] Rebecca S. Eisenberg. Technology Transfer and the Genome Project： Problems with Patenting Research Tools[J].Risk Health， Safety & Environment，1994，（5）：172.

[4] Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg. Can Patents Deter Innovation？ The Anticommons in Biomedical Research[J].Science， 1998，（5）：699.

[5] Michael A. Heller. The Tragedy of the Anticommons： Property in the Transition from Marx to Markets[J]. Harvard Law Review， 1998，（1）：623.

[6] 王先林.知識產權與反壟斷法：知識產權濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2008：69.

[7] Richard Calkins. Patent Law： The Impact of the 1988 Patent Misuse Reform Act and Noerr-Pennington Doctrine on Misuse Defenses and Antitrust Counterclaims[J].Drake Law Review，1989，（38）： 185.

[8] Janice M. Mueller. Patent Misuse through the Capture of Industry Standards[J].Berkeley Technology Law Journal，2002，（17）： 672.

[9] National Institutes of Health. Principles and Guidelines for Recipients of NIH Research Grants and Contracts on Obtaining and Disseminating Biomedical Research Resources： Final Notice， Federal Register[EB/OL].[2014-12-20].https：//grants.nih.gov/grants/intell-property_64FR72090.pdf.endprint

[10] World Intellectual Property Organization. 2012 World Intellectual Property Indicators[EB/OL].[2014-12-20].http：//www.wipo.int/ipstats/en.

[11] U.S. Federal Trade Commission. To Promote Innovation： The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy[EB/OL].[2014-12-20].http：//www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf.

[12] U.S. Department Of Justice and Federal Trade Commission. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights-Promoting Innovation and Competition[EB/OL].[2014-12-20].http：//www.ftc.gov/reports/innovation/P040101PromotingInnovationandCompetitionrpt0704.pdf.

Abstract：Reachthrough royalty provision is one of the pricing modes of patent licensing agreement for research tools. When reachthrough royalty provision is reasonably applied， it can produce positive effects. In contrast， excessive reachthrough royalty will seriously restrict and harm market competition. Therefore， this paper tries to clarify the reasonable boundaries， the illegal characteristics and the regulatory measures of reachthrough royalty provision by analyzing its internal legal mechanism. To obtain essential fundamental technologies for industrial development， China should continuously guide and improve the application of reachthrough royalty provision by learning the experience from other countries and combining the characteristics of Chinas legal system.

Key Words： research tool patent； reachthrough royalty； antitrust lawendprint