刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建

摘要：從憲法與刑法的關系、近代刑法產生與發展的過程以及國外刑法理論對合憲性解釋的解釋來看，刑法的合憲性解釋是指對刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋。提倡合憲性解釋，對刑法領域法治的實現、劃定刑法解釋的界限以及厘定刑法理論的發展方向，均具有重要意義。合憲性解釋是一種解釋限度，而非具體的刑法解釋方法，但對刑法解釋方法構成了明顯的制約。合憲性解釋應當在所有的刑法解釋方法中得到貫徹，因而與刑法解釋方法之間不存在位階關系；而且，從邏輯和解釋實踐來看，刑法解釋方法之間也不存在位階關系。在形式上，對刑法做出未超出文義范圍的解釋結論就滿足了合憲性解釋的要求；從實質上看，合憲性解釋的貫徹還得借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等刑法解釋方法的具體運用。

關鍵詞：刑法；合憲性解釋；罪刑法定主義；解釋限度；解釋方法

中圖分類號：DF61文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.15

自薩維尼把法律解釋方法分為語義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和目的解釋以來參見：卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004：87-88.，這四種解釋方法在刑法領域被廣泛使用，并成為刑法解釋的經典方法。參見：漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生，譯. 北京：中國法制出版社，2001：191.在我國，學者們大都承認這四種解釋方法屬于刑法解釋的基本方法，但除此之外，刑法理論上還提出了刑法的合憲性解釋。如有學者曾提出了刑法解釋中的合法性原則，指出：“合法性原則是指刑法的解釋必須符合憲法和法律的要求。”[1]這實質上等于提出了合憲性解釋的概念。有學者認為，合憲性解釋是與文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋相并列的一種刑法解釋方法，并強調合憲性解釋在刑法解釋方法體系中的終極意義。參見：梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J].中國法學，2004，（3）：128； 蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運用[J].中國法學，2008，（5）：106.有學者指出，為了制約目的解釋，應當提倡合憲解釋?！靶谭ê蠎椥越忉尩膶嵸|是對刑法文本的合憲審查，從實質合理性角度對目的解釋構成制約?！盵2]還有學者將合憲性解釋作為體系解釋的種類之一進行闡述，指出：“體系解釋并非僅要求解釋結論在刑法范圍內具有協調性，還要求解釋結論具有合憲性。符合憲法的解釋本身，就是重要的解釋理由?！盵3]由此看來，對于合憲性解釋本身的含義、合憲性解釋的地位以及合憲性解釋與刑法解釋方法之間的關系等問題，在我國刑法學界不僅存在很大爭議，而且也顯得很凌亂。

那么，到底應當如何理解合憲性解釋？合憲性解釋是否屬于具體的刑法解釋方法？在刑法理論與實踐中是否應當提倡合憲性解釋？能否依據合憲性解釋來建立一種刑法解釋方法體系？對這些問題的深入思考，顯然有利于刑法解釋學的深入發展；同時，對刑法解釋實踐乃至刑法領域法治的形成所具有的重要指導意義，是不言而喻的。

一、刑法合憲性解釋的概念及意義（一）刑法合憲性解釋的概念

在我國刑法理論上，人們大都承認應當對刑法進行合憲性解釋。一般認為，刑法的合憲性解釋，就是對刑法做出合乎憲法要求的解釋。如有學者指出：“合憲性解釋，是指刑法的解釋應當符合憲法的原則與精神，而不能與憲法相抵觸?！盵4]還有學者指出，對刑法條文的解釋結論必須符合憲法；違反憲法的解釋不僅是沒有說服力的解釋，而且是無效的解釋；對于公民行使憲法所賦予的權利的行為，即使行使方式、程序不當，也不得輕易解釋為犯罪；倘若對刑法的某個條文無論如何解釋，都只能得出違反憲法的結論，那么該條文就是違憲的。參見：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版.北京：中國人民大學出版社，2011：59.我國臺灣地區的學者也指出，從事刑法解釋時，必須以憲法的規定與精神以及相應的價值判斷為標準，這即是合憲性解釋?！耙罁蠎椥越忉?，刑法條文若有多重意義同時存在時，則應選擇與憲法的規定和精神相符的意義，以及合憲保障人民的基本權利與自由意旨，作為法條的標準意義。”[5]除此之外，還有學者從違憲審查的角度來理解刑法的合憲性解釋，指出，刑法的合憲性解釋，實質上就是刑法的合憲性審查。刑法的合憲性解釋或合憲性審查，可以而且應當從多路徑、多個角度并且全方位地進行；刑法合憲性解釋與合憲性審查，必須超越罪刑規范的文本及其適用解釋的狹隘視野，在憲法的原理與精神的導引下，以憲法文本與實踐為依據，進行多角度、全方位的裁量與判斷，使解釋結論符合正當性與合憲性的要求，并且在必要時宣告違憲的刑法文本無效。 參見：梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J]，中國法學，2004，（3）：130.

在我國，人們之所以提倡對刑法進行合憲性解釋，主要是基于對憲法與刑法之間的效力位階關系的考慮。換言之，憲法是母法，刑法是子法，因而刑事立法和司法都應當符合憲法的要求，對刑法進行合憲性解釋就是自然而然的事了。然而在本文看來，把刑法的合憲性解釋界定為“對刑法做出合乎憲法要求的解釋”，沒有說清楚到底什么是刑法的合憲性解釋。主要理由有二：其一，在我國，雖然人們都承認憲法與刑法之間屬于母法與子法的關系，但憲法對刑法起到了怎樣的“母法”作用？這一點并不清楚。其二，在我國，人們普遍認為刑法解釋必須合乎憲法的原則與精神，但對于刑法而言，憲法的原則與精神是什么？也不是很清楚。另外，有學者主張通過把對刑法的解釋結論納入憲法審查的范圍來建立刑法的合憲性解釋，可謂找到了合憲性解釋的制度基礎和技術路徑，但這并非合憲性解釋的含義。因而，如果真要提倡與貫徹刑法的合憲性解釋，就應當拋棄“合憲性解釋是指刑法的解釋應當合乎憲法的原則與精神”這類空洞的概念。

現代法學蘇永生：刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯那么，究竟什么是刑法的合憲性解釋呢？在本文看來，所謂刑法的合憲性解釋，是指對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。理由如下：endprint

首先，從憲法與刑法的關系來看，刑法的合憲性解釋應當是指對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。通俗地講，憲法與刑法的關系就是刑法的運行必須符合憲法的規定。具體表現為兩個層面：一是刑法的制定和修改要符合憲法的規定；二是刑法的司法適用要符合憲法的規定。其中，第二個方面與刑法的合憲性解釋直接相關。憲法主要涉及三個方面的內容，即個人的基本權利和義務、國家最重要機關的組織職權及其相互關系、憲法的修改。 參見：王世杰，錢端升.比較憲法[M].北京：商務印書館，2010：11-13.其中，最為重要的是個人的基本權利和義務，后兩項內容都是為此服務的。在此意義上說，憲法主要是授權性法律規范。憲法不僅是一部普通的權利文件，而且是一部保護所有人權利的基本文件，是每一個理性人都能同意接受的“社會契約”。 參見：張千帆.憲法學導論[M].2版北京：法律出版社，2008：28.就此來看，刑法的適用必須符合憲法的規定，就意味著刑法的適用必須以保障人權為基本歸宿，而這正是罪刑法定原則的精神意蘊。申言之，刑法的適用必須符合憲法的規定，實質上是指刑法的適用必須符合罪刑法定原則的要求。刑法的適用過程是一個解釋刑法的過程，因而說刑法的適用必須符合罪刑法定原則的要求，就等于說刑法的解釋必須符合罪刑法定原則的要求，此即刑法的合憲性解釋。也正因為如此，法治國家一般都將罪刑法定原則作為法治原則在憲法中規定了下來。

其次，從近代刑法的產生與發展來看，刑法的合憲性解釋應當是指對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。近代刑法是在批判與否定封建刑法的基礎上產生和發展起來的。其中，批判的內容包括封建刑法的干涉性、恣意性、身份性以及刑罰的殘酷性等，批判的核心在于封建國家的權力不受限制，過于強大，致使個人權利慘遭踐踏，批判的結果是在刑法領域確立了罪刑法定原則。因而，近代刑法的產生實質上意味著罪刑法定原則的確立，近代刑法的發展從根本上講就是罪刑法定原則的發展和完善。而且，值得注意的是，罪刑法定原則的法律淵源主要不是刑法，而是憲法或憲法性文件。例如，罪刑法定原則最早的法律淵源被認為是1215年英王約翰簽署的《自由大憲章》第39條，且在英國后來的《權利請愿書》、《人身保護法》等憲法性文件中得到確認。罪刑法定原則傳播到美國和歐洲大陸后，先后在美國1774年的《權利宣言》、法國1789年的《人權宣言》和1791年的《法國憲法》中得以確立。即使在今天，法治國家依然把罪刑法定原則作為法治原則來看待，并在憲法中加以規定，甚至有的國家只在憲法中規定了罪刑法定原則。如《德國基本法》第103條第2款規定了罪刑法定原則，同時，在現行《德國刑法典》第1條規定了罪刑法定原則。在日本，《日本國憲法》第31條、第39條和73條明文規定了罪刑法定原則，但在現行《日本刑法典》中卻找不到對罪刑法定原則的直接規定。由此來看，憲法與刑法的關系集中體現為罪刑法定原則，罪刑法定原則屬于法治原則，并且通過刑法來具體貫徹這種情況在大陸法系國家的刑法理論上也得到了確認。例如，在德國著名刑法學家羅克辛教授的《德國刑法學總論》（第一卷）中，“罪刑法定原則”被表述為“法治原則”，并指出，法律制度不僅必須提供適當的方法和手段來預防犯罪，而且必須限制刑罰力的干涉，從而不會使公民毫無保護地受到“蠻荒國家”的任意或者過分對待。法治原則有四項作用：第一，禁止類推解釋；第二，禁止作為刑罰根據和使刑罰嚴厲的習慣法；第三，禁止溯及既往效力；第四，禁止不確定的刑法和刑罰。（參見：克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯北京：法律出版社，2005：77-80.）；相應地，應當把刑法的合憲性解釋理解為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。

最后，從國外刑法理論對合憲性解釋的解釋來看，刑法的合憲性解釋應當是指對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。雖然各國刑法理論沒有明確提出合憲性解釋的概念，但合憲性解釋的觀念是始終存在的。但凡涉及刑法的合憲性解釋問題時，大都將合憲性解釋理解為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。如日本著名刑法學家大塚仁教授指出，由于罪刑法定主義的要求，在刑法上不允許類推解釋，因為它超越了法律本來預想的范圍。在第二次世界大戰前，廣為承認類推解釋的學說很有力，也允許它的立法例，但今天維持這種態度就違反了憲法的旨趣，是不妥當的。參見：大塚仁.刑法該說（總論）[M].3版.馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：77.在此，大塚仁教授雖然沒有明確對合憲性解釋下定義，但合憲性解釋作為刑法解釋的根底是不容否認的。而且，所謂合憲，即禁止類推，合乎罪刑法定原則；相應地，刑法的合憲性解釋就是對刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋。在德國著名刑法學家羅克辛的刑法理論中，也沒有明確提出合憲性解釋的概念，但從其理論脈絡中可以看出，以作為法治原則之罪刑法定原則為界限對刑法進行解釋，構成了刑法的合憲性基礎。羅克辛是在解釋與禁止類推的關系中闡述刑法解釋的，指出雖然刑法用語在或大或小的范圍內都具有多重含義，但法官在解釋刑法時無論如何都不能突破《德國基本法》第103條第2款所設定的法治原則（罪刑法定原則——引者注）。參見：克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：84-85.由此來看，只有對刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋才是符合憲法要求的解釋。在美國的刑法學論著中，“罪刑法定原則”是“合法性原則”的同義語，其憲法基礎在于：其一，《美國憲法》第一章第九節和第十節禁止聯邦和州的立法機關制定“直接對特定的人/人群直接宣判有罪/無罪的法案”和“禁止進行事后立法條款”。其二，《美國憲法》第五和第十四修正案的正當程序條款。這些條款以及美國聯邦最高法院于1914年確認的“因不明確而無效”的憲法原則對刑法的適用解釋構成了明顯的制約，是衡量刑法解釋結論是否合憲的重要依據。參見：約亞書·德雷斯勒.美國刑法精解[M].4版王秀梅，等，譯.北京：北京大學出版社，2009：34-40.由此看來，把刑法的合憲性解釋理解為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，在大陸法系和英美法系的刑法理論中具有一致性，而且這種理論均來自于對刑法與憲法關系的基本認識以及法律的規范分析。endprint

（二）提倡刑法合憲性解釋的現實意義

可見，把刑法的合憲性解釋理解為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，不是純粹的理論建構，而是對法治經驗的總結。而且，對于當下中國而言，這一理論總結有著極為重要的現實意義和理論價值。

1.促進刑法領域法治的實現

把刑法的合憲性解釋理解為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，最為重要且直接的意義在于促進刑法領域法治的實現。罪刑法定原則與法治之間關系密切。對此，我國學者業已指出：“可以說，罪刑法定原則是刑事法治的內在精神。如果說，在刑法中選擇一個關鍵詞，那么非罪刑法定原則莫屬。”[6]“奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀所有文明國家的立國原則，實行罪刑法定原則是邁向法治的第一步，而且是最為重要、最為關鍵的一步。”[7]然而，罪刑法定原則的立法化，并不意味著罪刑法定原則就能夠在司法實踐中得以貫徹實現。我國有學者甚至認為，罪刑法定原則在我國司法實踐中被瓦解了?！罢f到罪刑法定的現實困境，我可能比別人有更多的感觸。其中一個重要感觸令我自己都覺得震撼：罪刑法定寫入刑法12年來（至2009年——引者注），司法解釋和審判實踐都證明了這個原則的徹底失敗?！盵8]正如論者所言，這是一種感觸，而且感觸不一定準確。但是，罪刑法定原則在中國當下司法實踐中的基本樣態，通過邏輯演繹還是可以得出大致結論的。

事實上，正如我國學者業已指出的，由于缺乏相應的制度設置和司法技術，罪刑法定原則根本無法對警察權力或者司法權進行實質的限制，更毋庸說是對立法權的限制了。例如，作為罪刑法定原則之下位原則的明確性原則，是對于立法者所提出的要求，其對于立法權的限制極為必要。但在我國，任何違背罪刑法定精神的立法都無法得到糾正，即使嚴重違背這一原則的相關刑事立法也仍將繼續有效。參見：勞東燕.罪刑法定本土化的法治敘事[M].北京：北京大學出版社，2010：27.在我國刑法理論上，罪刑法定原則被認為允許擴張解釋而不允許類推解釋，但由于擴張解釋與類推解釋之間的界限難以劃定，致使類推解釋往往假借“擴張解釋”之名進入刑事司法過程，對罪刑法定原則的實現制造了障礙。例如，把《刑法》第116條中的汽車解釋為包括大型拖拉機，就是這種情況的表現。通過對我國法律文化傳統和當下的司法實踐認真考察后不難發現，罪刑法定原則在我國不僅缺乏自由主義的哲學基礎，而且缺乏實踐的支撐。因而，與通過懲罰犯罪進而保護社會的思考方式相比，以罪刑法定原則為支撐的通過限制刑罰權進而保障人權的思考方式在我國始終處于弱勢地位。因而，如何提升罪刑法定原則的地位，使其對刑法的運行構成明顯制約，是我國刑法（學）發展所面臨的重要任務。

無解釋則無法律，法律在解釋中生存和發展。因而，刑法解釋是貫徹罪刑法定原則，最終實現刑法領域法治的重要途徑。把刑法的合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋并加以提倡，不僅能夠從觀念上把罪刑法定原則的精神和思考方式植入刑法解釋的向度之內，而且如后所述，能夠為刑法解釋的具體路徑提供技術路線。因而，提倡刑法的合憲性解釋，是促進刑法領域法治實現的必要步驟。

2.為刑法解釋方法的具體運用劃定界限

“法學的永久的重大任務就是要解決生活變動的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾?！盵9]正因為如此，在刑法文本相對固定的前提下，對刑法文本的解釋結論卻隨著地域、時間、案件的特殊情況而有所不同。“在法官身上，個人的正義和制度的正義的對立，通過個人的、社會道德的決定而被克服。在他的工作中，法得到完善。”[10]刑法用語向社會生活開放，并隨著社會生活的發展變化而變化。同樣是“兇器”，在有些情況下可以解釋為包括硫酸，但在有些情況下完全有可能解釋為不包括硫酸。把“賣淫”這一用語解釋為“婦女出賣肉體”的觀點雖然占據了人類發展歷史的大部分時間，但隨著男性出賣肉體行為的增多，“賣淫”則被解釋為包括一切出賣肉體的行為。參見：陳興良.教義刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2010：57-60.在這個意義上，任何犯罪的構成要件都屬于開放的構成要件。在我國，即使被認為屬于典型的封閉的犯罪構成的偽證罪的犯罪構成，在一定程度上也被認識是開放的，因為被害人陳述是否屬于證人證言，進而被害人是否屬于證人的問題，也是存在很大爭議的。在這種情況下，刑法解釋很容易被認為是一種詮釋學意義上的解釋，刑法解釋不僅應當向案件事實開放，而且應當向社會生活開放。

如若完全堅持詮釋學意義上的解釋，當然解釋、擴張解釋乃至類推解釋均可以成為刑法的解釋方法，但這顯然是不妥當的。刑法是正義的文字表述，因而刑法用語為刑罰權的發動劃定了界限。如果堅持刑法文本完全向社會生活開放，則意味著只要想懲罰一種行為，就完全可以把某種行為解釋為被某一刑法用語所包含。例如，當司法者基于某種社會壓力欲嚴厲懲罰實施搶劫行為的真正軍警人員時，就會把“真正軍警人員搶劫”解釋為“冒充軍警人員搶劫”，適用搶劫罪的加重法定刑。其理由是：既然冒充軍警人員搶劫的情形屬于搶劫罪的加重情形，那么真正軍警人員搶劫的情形更應當按照搶劫罪的加重情形來處罰。參見：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版北京：中國人民大學出版社，2011：67-68.當司法者欲懲罰作虛假陳述的被害人時，就會把被害人陳述解釋為證人證言，相應地把被害人解釋為證人，進而適用《刑法》第305條的規定。其理由是：被害人陳述和證人證言一樣也是《刑事訴訟法》所規定的主要證據種類之一，而且在刑事案件中詢問證人的有關規定也同樣適用于詢問被害人。參見：黎宏.刑法學[M].北京：法律出版社，2012：821.可見，詮釋學意義上的解釋對彌補成文法的不足，特別是補充法律的漏洞具有重要意義。

然而，刑法與其他法律之間的差別，不僅表現為刑法的規制對象和制裁手段具有特殊性，更為重要的是，表現為刑法解釋與其他法律解釋之間的重大差異。與任何其他法律一樣，刑法也存在漏洞，但刑法是實行罪刑法定原則的，因而刑法的漏洞不允許補充?！霸谀承┣闆r下，對法律安定性和分權原則的考慮會要求嚴格禁止司法性的漏洞填補活動。比如按照‘法無明文規定不為罪原則，對于確立刑罰以及加重刑罰的規定禁止類推適用。此外，也不得通過類推方式額外創設征稅或加重稅負的事實構成；也就是說，在此意義上稅法是完全以‘立法者命令為依據的。”[11]可見，法律漏洞的填補主要是就民法而言的。將詮釋學意義上的解釋完全運用到刑法解釋領域時，只是看到了法律解釋的普遍性，而沒有注意到刑法解釋的特殊性?！霸谝欢ǔ潭壬?，每個法律解釋都有其時代性。這倒不是說，解釋者必須立即屈從每種時代潮流或時尚?！盵12]刑法規定的是犯罪與刑罰，均屬于重大事項，只能由立法者來決定。因而，司法者只能在刑法用語所具有的含義范圍內對刑法做出解釋。在這個意義上，任何超出刑法用語含義范圍的解釋（包括擴張解釋和當然解釋）都是違反罪刑法定原則的解釋。把刑法的合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，恰恰能夠使人們認識清楚擴張解釋和當然解釋的本來面目，為刑法解釋方法的具體運用劃定界限。endprint

3.厘定刑法理論的發展方向

刑法學的本體是刑法解釋學。所謂刑法解釋學，就是指對現行刑法進行解釋與說明而形成的一門學問?！敖忉尅北旧砭褪且粋€哲學問題。因而，圍繞如何解釋刑法，在刑法學術史上形成了實質解釋論與形式解釋論之爭，并以形式犯罪論和實質犯罪論為支撐而具體展開。參見：大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：72-74.形式解釋論與實質解釋論之爭在當代中國的刑法學中已經展開，而且所涉及的范圍遠遠大于這一論爭在大陸法系國家刑法理論中所探討的范圍。參見：周詳.刑法形式解釋論與實質解釋論之爭[J].法學研究，2010，（3）：61-63.所以，對刑法解釋方法和解釋限度之含義的設定和順序的調整，必然會影響到刑法理論的發展方向。那么，在當下中國的刑法解釋領域，到底應當提倡與貫徹實質解釋論還是形式解釋論？這從刑法解釋本身是說不清楚的，必須聯系當下中國刑事法治的現實需要。

完全可以說，當代中國處于刑事法治初建階段。在這一階段，刑事法治建設的主要障礙表現為民眾普遍缺乏對刑法規范的認同感。造成刑法公眾認同缺失的原因主要是：一方面，不管從理論還是立法來看，中國刑法在很大程度上是對西方刑法及刑法理論進行大面積移植后形成的，與中國文化之間本身就存在著很多隔閡，而且在這種移植的背后往往蘊涵著對中國文化的忽視乃至鄙視。另一方面，更為重要的是，普遍存在的司法腐敗使得“刑法說話不算數”“刑法是為有權人和有錢人服務的”等經驗性說教代替了人們期盼已久的“司法公正”“司法為民”等基本理念。因而，在當代中國，樹立民眾對刑法規范的認同感，是實現刑事法治的一個瓶頸問題，關系著刑事法治建設的成敗。在這一問題的解決上，形式解釋論則顯得意義重大，因為形式解釋論要求忠實于刑法的字面含義，反對首先依據處罰的必要性解釋構成要件。

然而，刑法的公眾認同缺失問題不是短時期內能夠解決的，也不是能通過一個口號或一場運動就能夠達至的，而必須訴諸于具體入微、潤物細無聲的刑法解釋活動。在當今的刑法理論中，形式解釋論和實質解釋論已超出了原初意義——對構成要件做出字面解釋還是依據處罰的必要性解釋構成要件，而是發展為是否要求以刑事政策上的目標設定來指導與制約對構成要件的解釋。在我國刑法理論中，形式解釋論與實質解釋論之爭主要表現在究竟以自由保障優先還是以社會保護優先來展開價值判斷以及相應的方法論選擇上。參見：勞東燕.刑法解釋中的形式論與實質論之爭[J].法學研究，2013，（3）：123-126把刑法的合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，實質上是在提倡形式解釋論，要求以自由保障為限度解釋刑法，在解釋方法體系上要求把文義解釋作為刑法解釋的終極方法來看待并加以運用，因為只有嚴格遵循文義，不超出文義的范圍，才使得刑法用語有效限制司法權成為可能。可見，提倡合憲性解釋，并將其界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，不僅厘定了刑法解釋學的發展方向，而且對整個刑法學的發展所具有的明顯的導向作用是不容否認的。

二、刑法合憲性解釋的性質與地位（一）刑法合憲性解釋的性質

合憲性解釋是否屬于一種獨立的刑法解釋方法？中外刑法理論對此有不同認識。德國刑法理論一般認為，刑法解釋方法包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋，合憲性解釋不是一種獨立的解釋方法，而被認為是應當貫穿于各種刑法解釋方法中的最基本的解釋理由。參見：漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法總論[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：191；約翰內斯·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：24.在我國，有學者認為，合憲性解釋是與文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋相并列的解釋方法；而且，符合刑法文本特性、罪刑法定原則與刑法解釋目標要求的刑法解釋方法及其順序，應當是文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋。參見：梁根林.法定視域中的刑法適用解釋[J].中國法學，2004，（3）：128. 還有學者指出，從安定性優先，兼顧妥當性的刑法解釋方法的價值目標出發，也應當建立“文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋”的刑法解釋方法體系。（參見：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運用[J].中國法學，2008，（5）：100.）有學者指出，在刑法解釋方法中，論理解釋包括體系解釋、歷史解釋、目的性解釋、社會學解釋、合憲性解釋等。其中，合憲性解釋在這些解釋方法中當然處于優越地位，但刑法并非總是涉及憲法，在沒有涉及憲法的時候，上述解釋方法何者具有優越地位，法理學和刑法學上的見解沒有統一。參見：曲新久.刑法學[M].2版.北京：中國政法大學出版社，2009：22-23. 事實上，如果把罪刑法定理解為刑法的基本原則，理解為憲法與刑法之關系的集中表現的話，任何刑法的適用解釋都涉及憲法，不涉及憲法的刑法適用解釋是不存在的。因為任何刑法解釋都必須在保障人權與保護法益之間尋求平衡，而這恰恰都是憲法性問題。還有學者認為，合憲性解釋不是一種獨立的解釋方法，而更是一種解釋理由。在對刑法文本進行目的解釋時，也要遵循罪刑法定原則，換言之，為了實現法益保護目的而解釋刑法分則條文時，應當注意國民自由的保障。參見：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版.北京：中國人民大學出版社，2011：59，88.可見，在我國，合憲性解釋是否屬于獨立的刑法解釋方法？在刑法解釋中處于何種地位？還存在較大爭議。

本文認為，如果把刑法的合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，那么合憲性解釋就不應當是一種具體的刑法解釋方法，而毋寧說是一種解釋限度。理由如下：

其一，罪刑法定原則決定了合憲性解釋只能是一種解釋限度。刑法的基本原則到底包括哪些？這一問題在大陸法系國家既無定論，也無明顯的爭論。有的學者只承認罪刑法定主義是刑法的基本原則，有的學者則認為罪刑法定主義與責任主義是刑法的基本原則，還有的學者認為法益保護主義、客觀違法論、行為主義是刑法基本原則，甚至有學者認為謙抑主義也是刑法的基本原則，如此等等。參見：張明楷.外國刑法綱要[M].2版.北京：清華大學出版社，2007：19.但可以肯定的是，罪刑法定主義作為刑法的基本原則，具有不可動搖的地位。在日本的絕大多數刑法教科書中，只有罪刑法定原則被作為一章或一節在刑法總論中得到集中闡述，似乎刑法的基本原則就是罪刑法定原則。在德國，有的教科書把“法治原則”作為“罪刑法定原則”的同義語并集中討論；參見：克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：74.有的教科書在“刑法與法治國家”的標題下討論罪刑法定原則，而且刑法與法治國家的關系就表現為罪刑法定原則，換言之，法治國家在刑法領域是通過罪刑法定原則來展開的； 參見：漢斯·海因里?！ひ耍旭R斯·魏根特.德國刑法總論（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：156.更多的刑法教科書沒有把罪刑法定原則作為專門問題來集中討論，而是把罪刑法定原則的內容和要求貫穿于刑法基礎論、犯罪論、刑罰論以及罪刑各論的每一個問題中來加以論述。這種情況表明，罪刑法定主義在大陸法系國家已經深入人心，而且在德國似乎比日本更加明顯。endprint

在這種情況下，合憲性解釋自然是一種解釋限度，而不是一種獨立的刑法解釋方法，因而需要在任何一種刑法解釋方法中予以貫徹。為此，德國學者指出，解釋方法之桂冠當屬于目的論之解釋方法，因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思；但在根據法律目的進行解釋時，法官總是將憲法的價值判斷放在首位（符合憲法的解釋），在法律規定的范圍內與憲法規范保持一致。參見：漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法總論（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：193.與德國、日本等大陸法系國家相比，我國還比較缺乏罪刑法定原則生長的土壤與環境。因而，為了使罪刑法定原則能夠在我國深入人心，則更應當從刑法的適用解釋開始，要求解釋者（主要是指司法人員和從事學理解釋的學者）把合憲性解釋始終如一地貫徹到刑法解釋方法當中。

其二，文義解釋方法的存在也決定了合憲性解釋是一種解釋限度。在刑事古典學派時期，為了貫徹罪刑法定原則，學者們反對法官解釋刑法。但事實證明，不對刑法進行解釋就會使刑法無法得到正確適用，無法避免刑法的僵化，解釋實際上是適用刑法條文不可或缺的手段。正是在這種情況下，各國刑法理論和司法實踐大都允許對刑法進行解釋。然而，為了不使罪刑法定原則的價值落空，各國刑法在賦予司法人員解釋刑法的權力的同時，對其框定了一個解釋的限度，即必須依據罪刑法定原則的要求對刑法做出不超出其用語之含義范圍的解釋。正是在這種情況下，文義解釋成為了刑法解釋的首要方法，也對其他解釋方法的運用從邏輯上構成了明顯的制約，即依據其他解釋方法所做出的刑法解釋不得超出刑法用語之含義范圍。在這個意義上，文義解釋實際上就是合憲性解釋的具體表現；換言之，合憲性解釋主要是通過文義解釋來展開和實現的。隨著罪刑法定原則的實質化，學者們普遍提出了實質解釋的概念，要求依據處罰的必要性解釋構成要件。但不可否認的是，罪刑法定原則的實質化只能依據處罰的必要性來出罪，絕不意味著把刑法沒有明文規定為犯罪的行為依據處罰的必要性進行入罪。按照羅克辛的解釋，罪刑法定原則的實質化，意味著基于法益保護思想，借助于一些調節性的規則，如社會相當性、“輕微性原則”，將一些不具有處罰的必要性的行為排除于構成要件。參見：克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].2版蔡桂生，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：30-31.相應地，就刑法解釋而言，只能是在刑法用語的含義范圍內依據處罰的必要性做出出罪化的解釋。這也是合憲性解釋的一種意向，是對文義解釋的進一步貫徹。可見，把合憲性解釋作為一種與文義解釋等其他解釋方法并列的刑法解釋方法，顯然是不符合邏輯的。

（二）刑法合憲性解釋的地位——與目的解釋的關系

合憲性解釋作為刑法解釋的限度，對刑事法治的實現具有重要意義。正因為如此，自近代以來，任何一種具體刑法解釋方法的確立與展開，都是圍繞如何實現罪刑法定原則進行的。但在我國，合憲性解釋并沒有取得目的解釋那樣的輝煌成就，進而使其在刑法解釋中的地位出現了危機。

德國學者指出，一個法律規整通常以一種關于社會過程控制的特定法律政治模式為基礎：當立法者對特定行為方式做出了有約束力的規定，他是以此實現特定目的。為了實行其規整目的，他要在這樣兩個方面分別做出判斷：一方面是其欲實現的各項規整目的，以及這些目的彼此之間的界定；另一方面是為實現這些目標而采取的法律手段的合目的性。因此，對法律的解釋應當服務于法律的目的。參見：齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：70-71.在這個意義上，任何法律解釋都應當是一種目的解釋。在刑法領域，提倡目的解釋的學者指出，目的解釋（或目的論解釋），是指根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。與其他法律解釋一樣，在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現何種目的，進而做出符合該目的的合理的解釋。在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由不能得出唯一解釋結論時，以及在采取上述解釋理由提示了解釋結論時，必須由目的解釋來最終決定。 參見：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版北京：中國人民大學出版社，2011：83-84.而且，論者在論證目的解釋的合理性時，往往把德國法學家耶林提出的“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一個目的，即一種實際的動機”的論斷作為重要論據。提倡對刑法做出符合刑法目的的解釋，這是沒有任何疑問的。但問題是，刑法的目的到底是什么？刑法的目的與其他法律的目的是否一致？這是值得認真思考的問題。

在刑法理論上存在這樣一種思維，即人們往往把刑法目的與犯罪本質對應起來進行理解。在此思維主導下，刑法目的隨著人們對犯罪本質的不同理解而變化。當人們把犯罪的本質理解為法益侵害性時，刑法目的就被界定為保護法益；當人們把犯罪本質理解為規范違反性時，刑法的目的就被理解為維護規范的有效性；當人們把犯罪的本質理解為義務違反性時，刑法的目的就認為是促進義務的實現；如此等等。然而，正如把女人或男人的特征解釋為是人的一般特征一樣，依據對犯罪本質的不同理解來界定刑法目的的思維方式，顯然是犯了用部分代替或解釋整體的錯誤，其不合理性是不言而喻的。

事實上，以對犯罪本質的不同理解為前提來界定刑法目的，并不能夠說明刑法目的的全部。這涉及刑法的社會機能到底是什么這一根本問題，本文認為應當從兩個方面進行討論。

其一，社會保護是否屬于刑法的機能？我國學者指出：“刑法的保護機能是指刑法對社會的保護效用。社會是由人構成的，但社會又不是個人的簡單聚合，而是有其特殊的結構與機制。因此，社會保護主要是指刑法通過懲罰犯罪對社會秩序的維護和統治。刑法的社會保護機能是刑法的性質所決定的，也是刑法存在的根基?！盵13]仔細分析可以發現，這段話表達了三層含義：一是社會保護機能是刑法的重要機能，是刑法存在的根據；二是刑法的社會保護機能是通過懲罰犯罪來實現的；三是社會保護機能是由刑法的性質決定的。然而，在本文看來，這些都是存在疑問的。首先，刑法存在的根據真的是為了保護社會嗎？歷史證明，如果統治者只想懲罰犯罪，他完全可以拋開刑法，因為拋開刑法的懲罰擺脫了刑法的制約，使得懲罰更為迅速和有效。例如，在我國春秋戰國時期的鄭、晉、楚等國出現了頒布成文法的活動，但成文法的頒布引起了奴隸主貴族的堅決反對。之所以如此，是因為在成文法公布之前，奴隸主貴族實行的是“法不可知，則威不可測”的原則，而成文法的公布在很大程度上制約了奴隸主貴族的行為。（參見：蔡樞衡.中國刑法史[M].北京：中國法制出版社，2005：111-112.）“確立刑罰權的要求，和對于法治國家的要求一樣，是來自于弱勢的被統治者的愿望，這也是人類一開始想要制定刑法的動機之所在。質言之，人類想要有刑法，不是要創設刑罰，而是要限制刑罰。因為，統治者的刑罰本來就已經存在了?！盵14]顯然，社會保護機能是刑法存在的根據的說法，恐怕是一種理論假設。其次，懲罰犯罪固然是為了保護社會，但這與其說是刑法的機能，還不如說是刑事政策的機能。因為自近代以來，刑事政策與刑法之間出現了功能和思考方式上的分野，即刑事政策是用來抗制犯罪的，而刑法是用來保障人權的。正因為如此，李斯特所提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的觀點成為了著名論斷，以至于在西方社會獲得了大面積遵循。參見：克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].2版蔡桂生，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：3-4.最后，論者指出，社會保護機能是由刑法的性質決定的。問題是，什么樣的刑法性質決定了刑法具有社會保護機能？如果把刑法理解為國權主義刑法（這顯然是一種刑事政策的思維），那么刑法可能是為了保護社會而存在的；但如果把刑法理解為民權主義刑法（這是本來意義上的刑法），那么刑法的機能就只能是保障人權。然而，實行罪刑法定原則的刑法或者法治社會的刑法只能是民權主義刑法。因而，現代刑法的性質決定了刑法不可能具有社會保護機能。endprint

事實上，人們之所以不假思索地賦予刑法保護社會的機能，是因為人們理所當然地把刑法規范理解為行為規范。然而正如埃利希所指出，把法律理解為行為規則，這種法學本來就不大可能說明一個原則，即人們即使根本不知道法律也受法律約束，因為人們不大可能按照其所不知道的規則來行為。參見：歐根·埃利希.法學會學原理[M].舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2009：11.雖然國家基于國民對國家的忠誠義務而提出國民有學習法律的義務，但實際情況是，除了法律人（包括法律工作者和從事法學專業學習、教學與研究的人）之外，絕大多數人是不會主動學習法律的。即便是法律人，特別是從事法學專業學習、教學與研究的人，由于受學科劃分和功利目的的影響，其對法律的了解恐怕也是殘缺不全的。他們對法律的學習往往是被動的并且主要通過兩種途徑來達至：一是當遇到某種法律問題時，他們為了解決問題而學習法律；二是他們對法律的了解大都來自于顯而易見的法律實踐活動。因而，把刑法規范界定為行為規范的意義是極為有限的。正如埃利希指出，要求人人都知道法律，或者提出一種擬制，說適當公布的法律是人所皆知的，這樣做不會使情況變得更好。參見：歐根·埃利希.法學會學原理[M].舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2009：12.如果換一個方向，把刑法規范理解為裁判規范，則結果大不相同。因為如此理解不僅意味著裁判者必須適用刑法規范，而且意味著裁判者不能脫離刑法進行裁判。這兩個方面對刑事法治的實現意義重大，因為它們構成了刑事法治之雙翼。如果說第一個方面表達的是有罪必罰的話，那么第二個方面表達的就是罪刑法定，而這正是刑法領域法治的基本要求。自亞里士多德以來，有罪必罰始終是刑法領域法治的重要表現。亞里士多德法治公式中“已成立的法律獲得普遍的服從”就蘊涵著有罪必罰思想。（參見：亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1965：199.）貝卡里亞通過論述刑罰的必定性表達了有罪必罰思想。（參見：貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：59.）費爾巴哈把有罪必罰作為刑法的最高原則之一來看待。（參見：安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國方正出版社，2010： 31.）在當代中國，強調有罪必罰對于刑法領域法治的重要意義，絕不亞于罪刑法定。事實上，法律既對知道它們的人有效，也對不知道它們的人有效，所以把法律作為行為規則來理解是有問題的；應當把法律確立為針對國家機關的規則，國家機關必須適用法律，而不管它是否為參與者所知。參見：歐根·埃利希.法學會學原理[M].舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2009： 12.把刑法規范理解為裁判規范，不僅符合刑法規范產生與發展的目的，而且對當下我國刑事法治的實現大有裨益。以此為基點來看，刑法的社會機能就不應包括社會保護，而只能是人權保障。相應地，刑法解釋只能為人權保障的刑法機能服務，合憲性解釋的地位自然就會得以凸顯。

其二，法益保護與罪刑法定到底是一種什么樣的關系？在刑法機能的闡述上，在我國還有一種觀點認為，刑法的機能包括法益保護與人權保障兩個方面，而且認為二者之間是一種對立關系。參見：張明楷.刑法學[M].4版北京：法律出版社，2011：26. 在日本刑法學界，這種觀點也比較流行。參見：黎宏.日本刑法精義[M].2版北京：中國人民大學出版社，2008：7-8.從論者的理論脈絡中可以看出，法益保護與前文提到的社會保護似乎是等同的概念。因為社會保護論者所說的社會保護包括對國家利益、社會利益和個人利益的保護參見：陳興良.本體刑法學[M].2版北京：中國人民大學出版社，2011：36-37.，法益保護論者所說的法益包括國家法益、社會法益和個人法益。參見：張明楷.刑法學[M].4版北京：法律出版社，2011：67.但應當注意的是，社會保護論者強調的是通過懲罰犯罪來保護社會，借用了刑事政策的立場，而法益保護論者似乎有意忽視了法益保護的具體路徑。從德日犯罪成立體系來看，當前占據統治地位的是構成要件符合性、違法性和有責性的三階層體系。其中，構成要件承擔著罪刑法定主義的機能參見：張明楷.外國刑法綱要[M].2版北京：清華大學出版社，2007：71.，與法益保護密切聯系的是違法性，換言之，法益保護的問題主要是在違法性階段來解決的。但違法性判斷是建立在構成要件符合性判斷基礎上的實質判斷，其內容主要是判斷符合構成要件的行為是否具有違法性，而且從判斷方式來看屬于消極判斷，即如果有違法性阻卻事由則排除行為的違法性。如前所述，即使在構成要件實質化后，依據法益保護的實質判斷也只能是把不具有處罰必要性的行為排除在構成要件之外。在這種體系設計中，通過違法性判斷之后得出的行為范圍不可能大于符合構成要件的行為范圍。因而，從德日犯罪成立體系的邏輯關系來看，法益保護與罪刑法定原則的作用方向是一致的，堅持法益保護與人權保障處于對立關系的觀點，顯然是不符合邏輯的。

由上可見，社會保護與法益保護雖然所保護的對象是一致的，但在作用機制上存在較大差異。詳言之，社會保護是借用了刑事政策的立場，以刑罰權的擴張為實現手段，是一種入罪判斷；而法益保護是以刑罰權的緊縮為實現手段，是一種出罪判斷。難怪社會保護論者很明確地指出社會保護是通過懲罰犯罪來實現的，而在法益保護論者那里，在刑法內外所存在的難以克服的矛盾使其在法益保護的實現手段上語焉不詳。進而言之，如果說社會保護論者認為刑法的社會機能包括社會保護的觀點不符合刑法的性質，那么法益保護論者把法益保護與人權保障對立起來的觀點，是與違法性判斷和構成要件的判斷不對榫的，均具有不妥當性。因而，刑法的社會機能只能是人權保障，即使堅持刑法具有法益保護的機能，也只能是人權保障之下的法益保護，與罪刑法定原則的作用方向一致。在這種情況下，一切刑法解釋方法都應當為合憲性解釋服務，以法益保護為理論支撐的目的解釋亦不例外。

三、刑法合憲性解釋的貫徹（一）刑法解釋方法位階關系之否定endprint

為了貫徹刑法的合憲性解釋，我國學者設計了以合憲性解釋為最終解釋方法的刑法解釋方法位階關系。如有學者指出，刑法解釋方法體系之間的位階關系表現為“文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋”。參見：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運用[J].中國法學，2008，（5）：106-108.言下之意，刑法解釋方法的具體運用依次表現為文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋。然而，不論從解釋邏輯還是解釋實踐來看，關于刑法解釋方法位階關系的設計是存在疑問的。

首先，對任何刑法用語都得先進行文義解釋，但這并不意味著文義解釋就與其他解釋方法之間存在位階關系。這里存在一個如何理解“法律解釋”的問題。嚴格意義上的解釋都是以待解釋之規范的“可能語義”為界限的。如果法律適用偏離了這一原則，比如出于正當的同等對待的考慮，將某一法律規范適用于根據該規范的語義明顯不屬于其適用范圍的情形，或者不將該規范適用于明顯屬于其適用范圍的情形，則這些做法都不屬于法律解釋，而已經進入了對法律進行補充或校正的法律續造領域。參見：齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：88.可見，所謂法律解釋，實質上就是對法律用語的含義進行探究，超出用語含義范圍的所謂“解釋”就不再是法律解釋，而是法律造法了。在刑法解釋過程中，文義解釋往往表現為兩種結果：一是當通過文義解釋對刑法用語解釋后得出單一含義時，則沒必要再進行其他解釋了。二是當通過文義解釋對刑法用語解釋后得出多種含義后，還得借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法進一步明確刑法用語的含義?！懊總€解釋，皆是依照自然的和特別的法學名詞術語字義，從法律條文的所用文字上開始。字義多義時，以法律的產生史和在整個法律體系中的系統相關性作為進一步的輔助手段。”[15]可見，當第二種結果出現后，體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法才能夠得到運用。這時，體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法不是嚴格意義上的解釋方法，充其量只是在文義解釋框定下選擇恰當文義的方法。換言之，體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法不是獨立于文義解釋之外的解釋方法，而是實現文義解釋的手段。文義解釋與體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法的邏輯關系是：文義解釋為體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法提供了一個解釋范圍，依據體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法得出的解釋結論最終還得接受文義解釋的檢驗。因而，主張文義解釋與體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法之間存在位階關系的觀點，顯然是不符合邏輯的。

其次，體系解釋、歷史解釋和目的解釋三者之間也沒有位階關系。依據前述論者的觀點，體系解釋、歷史解釋和目的解釋三者之間也存在位階關系；換言之，當依據文義解釋得出刑法用語具有多義性時，首先應采用體系解釋，之后才能采用歷史解釋，最后采用目的解釋來闡明刑法用語的真實含義。但在本文看來，這并不符合實際，也不應當得到提倡。一方面，雖然刑法解釋是一種創造性活動，但是解釋者必須在刑法用語的含義范圍內進行創造?！胺ü俦仨氃诟鞣N可能的含義之間加以選擇，而這種根據特定規則進行的創造性活動，就被人們稱之為解釋?！盵16]“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價值觀的集合?！盵17]在價值多元和文化多元的社會，當司法者遇到刑法用語具有多種含義時，可能直接依據體系解釋、歷史解釋和目的解釋中的任何一種解釋方法得出刑法用語的真實含義，或者可能同時運用體系解釋、歷史解釋和目的解釋中的兩種或者三種解釋方法得出刑法用語的真實含義，或者可能把體系解釋、歷史解釋和目的解釋中任何一種解釋方法作為第一種解釋方法，而把其他兩種解釋方法作為第二種或第三種解釋方法來使用。另一方面，刑法解釋過程是一個受刑法解釋理論指導的過程。在刑法用語具有多種含義的情況下，一個深受主觀解釋論影響的解釋者完全可能訴諸于歷史解釋，而一個深受客觀解釋論影響的解釋者完全可能傾向于目的解釋和體系解釋。不僅如此，“不同的解釋方法必須根據解釋需求來確定。解釋需求來自于不同的案例所應當適用的不同的規范，在具體的工作步驟依次運用于同一規范的詞上。然后在此基礎上總結出法律解釋結果；如果得到不同的部分結果，則必須以一個統一的眼光來衡量并論證其中哪一種結果更為合適。”[18]可見，主張體系解釋、歷史解釋和目的解釋之間存在位階關系的觀點，是純粹的理論建構。如果按照這種思維要求司法人員，不僅會制約司法人員的創造性，而且會使刑法規范面臨復雜多變的社會現實從而變得更為僵化。

最后，合憲性解釋恐怕很難與其他解釋方法之間形成位階關系。根據前述刑法解釋方法位階關系理論，合憲性解釋被認為屬于最后一種解釋方法，也是最為重要的一種解釋方法，運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋所得出的解釋結論都必須接受合憲性解釋的檢驗。參見：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運用[J].中國法學，2008，（5）：105.問題是，既然運用其他所有解釋方法得出的解釋結論都必須接受合憲性解釋的檢驗，何不徑直采用合憲性解釋來解釋刑法用語，而非得多此一舉呢？事實上，依據論者的理論設計，任何解釋方法都應在合憲性的范圍內進行，即合憲性解釋之外的刑法解釋方法都是為合憲性解釋服務的。在這種情況下，合憲性解釋就不僅僅是最后才采用的刑法解釋方法，而是一切解釋的出發點。既然如此，何來的其他解釋方法在先而合憲性解釋在后的刑法解釋方法位階關系呢？

由上可見，在文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋之間并不存在位階關系。關于刑法解釋方法之間存在位階關系的說法是站不住腳的。正如德國學者所指出，在各項解釋理由或解釋方法互相抵觸的情況下，在它們之間并不存在某種為理性所要求的嚴格的優先次序。參見：齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：89.因而，企圖通過建立各種刑法解釋方法之間的位階關系來貫徹合憲性解釋的做法，是徒勞無益的。

（二）刑法合憲性解釋的具體貫徹endprint

既然合憲性解釋是指對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，那么其貫徹就應當遵循罪刑法定原則的思考方式。“罪刑法定原則，時至今日，仍然能夠作為刑事立法和刑法解釋學的指導原則而長盛不衰、蒸蒸日上，主要是因為，在民主主義、自由主義之類的形式原理之上，還有更高層次的普遍原則即‘實質的保障人權原理做支撐?！镄谭ǘㄔ瓌t的實質內容，可以從（1）刑罰法規的用語明確，并且（2）內容適當，這樣兩個方面加以尋求?！盵19]我國學者也指出，罪刑法定原則的內容包括形式的側面與實質的層面。參見：張明楷.刑法學[M].4版北京：法律出版社，2011：54-62.那么，罪刑法定原則之形式側面與實質側面之間是怎樣的一種關系呢？對此有學者指出，在罪刑法定主義的形式要素的限制下，處罰必要性就成為進一步出罪的實質根據。換言之，罪刑法定主義的形式內容與實質內容之間存在邏輯上的遞進關系。按照形式內容，只要有法律的明文規定，在具備其他犯罪成立要件的情況下，就可以構成犯罪；按照實質內容，即使法律有明文規定，也并不一定具備了犯罪成立的構成要件，還要根據是否具有實質上的處罰必要性加以進一步的排除。因而，根據罪刑法定主義的實質內容所確定的犯罪范圍明顯要小于根據罪刑法定主義的形式內容所確定的犯罪范圍。參見：陳興良.罪刑法定主義的邏輯展開[J].法制與社會發展，2013，（3）：54.本文認為，這種對罪刑法定原則之形式內容與實質內容之關系的解釋邏輯上符合罪刑法定原則的思考方式，實踐上符合罪刑法定原則的發展過程。刑法的合憲性解釋應當以罪刑法定原則所具有的這種“先形式后實質”的思考方式為思路具體展開。

從形式上看，只要解釋結論在刑法用語的含義范圍之內，就已經達到了合憲性解釋的要求。刑法是正義的文字表述，并通過用語對處罰范圍的劃定使正義得以實現。因而，刑法解釋包括劃定語義范圍和在各種可能的語義中確定真實含義兩個有機聯系的方面。而且，實踐中是分步驟進行的，即先劃定刑法用語的含義范圍，然后在各種可能含義中確定真實含義。前者只借助于文義解釋就可以獲得，后者必須借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等其他解釋方法。由此看來，文義解釋之外的其他解釋方法實質上是在刑法用語的含義范圍內選擇文義的方法，其真正功能不在于“解釋”，而在于依據一定的價值取向來“選擇”恰當的文義。與此不同，文義解釋的重要功能在于為其他解釋方法劃定界限，即運用其他解釋方法得出的解釋結論只有能夠被刑法用語的含義范圍所包含時，才是合法的。因而，任何在刑法用語含義范圍內的解釋結論，都沒有突破用語所劃定的處罰范圍，因而符合罪刑法定原則的要求，是對合憲性解釋的貫徹。由此看來，從形式上貫徹合憲性解釋，僅僅借助于文義解釋就夠了；換言之，只要解釋結論沒有超出刑法用語的含義范圍，就在形式上達到了合憲性解釋的要求。

從實質上看，合憲性解釋的貫徹還要求在刑法用語的含義范圍內選擇適合當下案件解決的文義，這主要是由文義解釋之外的其他解釋方法來完成的。其中，依據立法原意的選擇就是歷史解釋，依據用語在刑法體系中的一般含義進行的選擇就是體系解釋，依據處罰的必要性進行的選擇就是目的解釋。由于依據這三種解釋方法（特別是目的解釋）進行的文義選擇，實際上是從實質上縮小刑法的處罰范圍，因而屬于實質意義上的解釋，是罪刑法定原則之實質側面的基本要求。例如，如果把刑法規定為犯罪但實際上不具有處罰必要性的行為解釋為犯罪，雖然沒有超出刑法用語的含義范圍，但實質上違反了罪刑法定原則之禁止處罰不當罰的行為之基本要求，因而應當將這種情況解釋為不構成犯罪。在這一點上，目的解釋往往能夠發揮重要作用。刑法中所說的目的解釋，是指對刑法用語做出符合法益保護目的的解釋。如德國學者指出，解釋的重點是問尋法律的保護功能和法律的客觀意思與目的，而刑法的保護功能表現為以保護法益的方式，刑法在為實現公共福祉和維護社會秩序服務。參見：約翰內斯·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：24，5.在德日刑法理論中，與法益保護相對應的概念是法益侵害，是違法性判斷的重要根據；在構成要件實質化后，也是構成要件符合性判斷的重要根據。而且，從整個犯罪成立體系來看，不論違法性判斷還是根據法益侵害性程度的構成要件符合性判斷，都屬于消極的出罪化判斷，其功能在于排除符合構成要件但不具有法益侵害性的行為的違法性，或者排除形式上符合構成要件但實質上不具有處罰必要性的行為的構成要件符合性?？梢?，目的解釋為把符合刑法用語的含義范圍但不具有處罰必要性的行為解釋為不具有實質違法性提供了重要的解釋路徑，是實現合憲性解釋的重要解釋方法。在這個意義上，目的解釋不僅具有選擇刑法用語之含義的功能，同時還承擔著從實質上貫徹合憲性解釋的重要任務。

四、結語在德、日等大陸法系國家，刑法解釋學大多不專門討論刑法的合憲性解釋。之所以如此，是因為合憲性解釋是一切刑法解釋方法的基礎，不存在所謂合憲性解釋與目的解釋的沖突問題。合憲性解釋不僅對各種刑法解釋方法構成了制約，而且文義解釋集中體現了合憲性解釋的要求。究其根本原因，在于罪刑法定原則已經作為法治原則得到了有效貫徹，并已深入人心，人們無須再為確立罪刑法定原則而設計刑法解釋方法。在這個意義上，刑法理論注重的并非“刑法的合憲性解釋”，而是“刑法解釋的合憲性”，并以此為根基來對刑法解釋問題展開討論。

在我國，罪刑法定原則雖然在立法上得以確立，但實踐中還面臨著一個司法化的問題。因而，我國當前的刑法解釋理論都應當圍繞罪刑法定原則的具體實現而展開，除此之外的一切努力都是舍本逐末。刑法解釋是一個與犯罪成立體系緊密聯系的問題。德、日等大陸法系國家犯罪成立體系的判斷遵循的是“從形式到實質”的思考方式，并在刑法解釋理論上通過文義解釋對其他解釋方法的有效限制得到了實現。就刑法領域的法治而言，這一點具有普遍意義。在我國，從刑法理論對犯罪構成體系的設計來看，基本上遵循的是“從客觀到主觀”的思考方式。之所以說是“基本上遵循的是‘從客觀到主觀的思考方式”，是因為我國刑法理論的通說把犯罪客體作為犯罪構成的第一個要件來看待，而對犯罪客體的判斷則帶有較大的主觀成分。在這種思考方式指導下，實質判斷通過犯罪客體首先進入犯罪構成符合性判斷，為以法益保護為內容的目的解釋突破文義解釋，進而違反罪刑法定原則埋下了伏筆。因而，在我國當下提倡刑法的合憲性解釋，并把合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，則顯得意義重大。endprint

合憲性解釋主要為文義解釋提供了觀念支撐和理論基礎，同時為體系解釋、歷史解釋、目的解釋等其他解釋方法劃定了界限。然而，刑法的合憲性解釋本身只是一種觀念、一個框架，無法自給自足，它必須借助于刑法解釋方法才能得以展開。合憲性解釋與具體的刑法解釋方法之間表現為“體”與“用”的關系，即合憲性解釋是“體”，而文義解釋以及作為選擇恰當文義的其他解釋方法則是“用”。在形式上，合憲性解釋的實現依賴于文義解釋的有效貫徹；在實質上，合憲性解釋的實現還有賴于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法的有效展開。ML

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Abstract：Looking from the relationship between constitutional law and criminal law， the emergence and development of modern criminal law and the explanation to constitutional interpretation to criminal law in foreign criminal theories， the constitutional interpretation to criminal law refers to interpreting criminal law in line with the principle of nulla poena sine lege. Advocating constitutional interpretation to criminal law is significant to achieving rule of law in criminal field， delineating the boundaries to interpreting criminal law and stipulating the developing direction of criminal theory. The constitutional interpretation to criminal law is a limitation to interpreting criminal law， not a specific interpretation method. But it constrains interpretation methods of criminal law effectively. The constitutional interpretation to criminal law should be implemented in all interpretation methods of criminal law. As a result， there is not hierarchical relation between constitutional interpretation to criminal law and interpretation methods of criminal law. Moreover， in logic and practice of interpreting criminal law， there is not hierarchical relation among interpretation methods of criminal law. In form， making interpreting conclusion within the scope of literal meanings does conform to constitutional interpretation to criminal law； in essence， implementing constitutional interpretation to criminal law must utilize specifically other interpretation methods of criminal law， such as systematical interpretation， historical interpretation， purposeful interpretation， etc.

Key Words： criminal law； constitutional interpretation； the doctrine of nulla poena sine lege； interpreting limit； interpretation methodsendprint