有利的法

摘要：我國《涉外民事關系法律適用法》在部分涉外關系的法律適用方面要求選擇“有利于保護”某一方當事人的實體法。這種規定雖然有體現沖突法實質正義追求的積極意義，但也為法院查明和準確適用外國法增加了難度，不利于司法任務的簡單化。所謂“有利的法”，要求法院在眾多可適用的法中，通過比較選擇一個能最好保護一方當事人利益的實體法，這其實是美國“最好的法”選法方法的翻版。沖突法實質正義的趨向應當是有限度的，不應取代實體法所應發揮的作用，否則會破壞法律選擇的穩定性和可預見性，喪失沖突法的規范價值和存在意義。鑒于該法生效時間不長，一時難以修改，可以考慮通過司法解釋對之予以適當矯正。

關鍵詞：實質正義；有利的法；最好的法；結果導向；外國法查明

中圖分類號：DF97文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.16

我國2010年頒布的《涉外民事關系法律適用法》借鑒和吸收了很多外國先進的立法經驗和法律選擇方法，特別是從追求實質正義選法效果出發，加強了以結果為導向的選法規則的適用。這種立法價值取向在總體上是值得肯定的，當然也存在錯誤認識和借鑒外國法律選擇方法的個別現象，如在父母子女關系、扶養和監護問題上錯誤地采用“有利于保護” 弱者、“有利于保護”被扶養人、“有利于保護”被監護人的法律。參見：我國2010年頒布的《涉外民事關系法律適用法》第25條、第29條、第30條。這樣立法的目的毋容置疑，是值得稱道的，意圖為特定需要保護的人群提供較好的實體法保護。不過，這種立法模式采用的選法方法卻過于極端，要求在眾多可選擇的實體法中選擇一個對被保護人“有利的法”，是在追求法律適用后果的利益最大化。所謂“有利的法”，不過是美國國際私法學界30年前出現的一種法律選擇方法——“最好的法”的翻版。這種即使在美國都沒有得到響應的學說卻經由我們錯誤地理解為弱者權益保護和人文關懷美國“最好的法”選法方法主要用于解決侵權、特別是產品質量侵權引起的人身傷害賠償糾紛，而不是婚姻家庭糾紛。海牙有關兒童撫養和監護的國際公約雖然在法律適用方面采取了結果導向的選法方法，但只是要求適用讓被撫養人或被監護人得到撫養或監護的法，并沒有要求適用“最好的法”。本文后面會專門論及這個問題。，不經意地引入到了中國，必然增加法院司法難度和延長審理期限，不利于及時解決涉外民事糾紛和保護當事人權益。

一、“有利的法”——實體法比較的困難所謂“有利的法”是指在眾多與案件有實際聯系的國家實體法中選擇一個對保護某一方當事人的權益或特定被保護對象的權益有利的法。例如，《涉外民事關系法律適用法》第29條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”；第30條規定：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。”上述兩個條文分別規定了數個連接點，同時立法又未指明具體哪一方當事人，因而存在四五個國家的實體法可能被適用的選項。法院在審理此類案件時，需要先查明這四五個國家的實體法內容，然后比較這些實體法中哪個國家的法律對于保護被扶養人、被監護人權益“有利”。這一方面為法院查明外國法增加了困難，另一方面，也為法院提出了理解和比較外國實體法的任務。立法為了追求個案處理的絕對“正義”，不僅犧牲了司法效率，而且為法院及時處理涉外民事糾紛設置了難以逾越的障礙。

（一）比較的前提：外國法查明的困難

外國法查明的困難是眾所周知的，即使是在由當事人負有提供外國法責任的情況下也是如此。從我國《涉外民事關系法律適用法》的規定看，當事人負責查明外國法的案件主要是立法允許當事人協議選擇適用外國法的合同、侵權等案件如委托代理協議、信托協議、仲裁協議、協議離婚、動產物權、侵權發生后的協議、知識產權轉讓和使用許可協議等。，在涉外扶養和監護問題上并沒有允許當事人意思自治。在現實生活中，這類糾紛中的當事人也不太可能協議選擇法律，因此，產生訴訟時完全由法院負責查明。《涉外民事關系法律適用法》未規定涉外撫養和監護協議的法律適用，而是從整體上規定涉外扶養和監護所應適用的法律，表明我國立法在這方面沒有考慮允許當事人意思自治選擇法律適用。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的司法解釋（一）》（法釋[2012]24號）第6條也規定：“中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。”在凡是可能要適用“有利的法”的案件中，法院都負有查明外國法的義務。從這個意義上看，將外國法看作“事實”或“法律”的討論，不能減輕法院查明外國法的負擔。一般來說，英美普通法系國家對待外國法查明持“事實論”（fact theory），而大陸法系國家一般將外國法也看作法律，認為法院應當查明。（參見：Arthur Nussbaum.The Problem of Proving Foreign Law[J].Yale Law Journal，1941，（50）：1018.）

現代法學袁發強：有利的法——實質正義的極端化大陸法系以成文立法為法律的主要淵源，法院往往看重能夠以文件形式出現的立法條文，因此，外國法的查明意味著找到權威的外國法文件。正如意大利法學家孟西尼所說：“證明外國法的最好辦法是呈現外國法的文本，或者權威當局提供的能夠準確記載立法文字和實際效力的聲明。”Appellate Court of Aquila， 1928：19； Rivista di Diritto Jnt，1929：194.然而，要找到外國法律文件并非易事：一方面，法院地國家并沒有主動收集或收藏世界所有國家的立法，也沒有將世界所有國家的立法都翻譯成本地文字和語言；另一方面，世界各國不斷制定或修改更新立法，使得這種收集或收藏活動成為一項浩大的工程，一項不可能實現的任務。國內有學者提出，可以像德國一樣，借助設立于漢堡的馬克·普朗外國法與國際私法研究所（Max Planck Institute for Foreign Law and Private International Law）的外國法資料查明外國法，但實際上該研究所只能提供部分國家的法律資料信息，而且在及時更新方面存在極大的問題。德國借助該所查明外國法只占其受案的很小比例。因此，大陸法系國家一般會通過立法授權法院可以要求本國的管理當局提供有關外國法的信息，如要求本國的司法部、外交部提供幫助，還會通過要求法院地國的法律專家協助提供外國法的信息等[1]，但這一切都不能保證個案中所涉及的具體外國法能夠被找到。因此，也就有了外國法不能被查明時，以法院地法或第三國法替代的做法。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第10條第2款規定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”endprint

如果法院需要找到的外國法就是需要適用的準據法，那么在不能查明時適用法院地本國法或類似第三國法律也就無可厚非德國、瑞士和我國的立法中均有類似規定，不過，現在很少有國家尋求替代國法律。，但如果需要找到的外國法只是用來進行比較，就為法院帶來了更大的困難。例如，法院需要比較扶養或監護糾紛中雙方當事人的經常居所地法、國籍國法等幾個國家的實體法，而法院如果只能查到其中一兩個國家的實體法，怎么能找出哪個國家的實體法對被扶養人或被監護人“有利”呢？換句話說，如果在需要比較的幾國法律無法查到時（外國法查明落空時），如何比較找出“有利的法”呢？是不是在可以找到的外國法和無法找到時的本國法之間進行比較呢？我國現行立法沒有給出答案。如果真出現這種情況，導致法院在可以找到的一個外國實體法和無法找到其他幾個國家實體法時的法院地法之間進行比較，那么立法目的就不能實現，立法效果就會大打折扣。

在外國法為判例法時，法院主動查明外國法尤為困難，其原因是多方面的：

第一，判例往往是針對非常具體的法律問題的先例。一個案件所涉及的外國法律問題常常不止一個，散見于多個判例中。例如，法院需要了解某國有關撫養義務承擔的法律問題，可能需要了解有哪些例外情況、當事人的經濟條件是否影響撫養義務的履行、撫養費用大致應當包括哪些范圍、金錢義務與行為義務有那些差異等。這些問題不可能通過一個外國判決就能看出，而需要查找多個判例。承辦案件的法官即使對該外國基本法律制度有所了解，也不可能準確地找到全部的判例。這不僅涉及外國判例的信息來源，而且還涉及對外國判例的查詢方法。

第二，對于外國為多法域國家的情況來說，法官查找判例更為困難。例如，美國50個州各有自己的婚姻家庭法，并不統一。法官需要找到具體那個州的判例，而不能隨便找個美國的判例。個別法律問題牽涉到聯邦憲法時，還需要查找聯邦法院的判例。例如，當一個州的婚姻家庭法與聯邦憲法中的基本權利保護相關時，會涉及憲法的適用或憲法對州婚姻家庭法的限制。（參見：Honorable Sandra Day O'Connor.The Supreme Court and the Family[J].Journal of Constitutional Law，2001，（3）： 573.）

第三，判例法國家將外國法看作“事實”，一般由當事人提供，準確地說，是由當事人聘請的法律專家提供有關外國法的法律意見[2]。在這些國家根據有關司法協助條約的規定提供本國法的判例時，需要聘請專門的法律專家從事這項工作，從而產生政府費用。因此，這些國家往往要求請求國提供準確的法律問題清單，以便一次性聘請專業法律人員完成回答任務。在法院對于這些答案還有不清楚的地方而需要澄清時，不一定能夠得到外國政府的反饋意見，因為這涉及費用和政府部門預算支出限制的問題。

可見，由于適用“有利的法”而需要在一個案件中查明多個國家的實體法，才能在此基礎上進行比較，無疑會大幅度增加外國法查明的難度，延長法院審理案件的期限。在無法查找到某幾個國家的實體法時，就無法完成比較的任務。

（二）比較的基礎：外國法的理解與解釋

找到了外國法的文本或者判例的出處，并不等于掌握了該外國法的內容。要正確適用外國實體法，首先需要理解外國法的含義。在國際私法里，過去不重視這個問題，把外國法的查明（ascertain of foreign law）簡單理解為外國法的查找和證明（the proof of foreign），仿佛找到外國法，查明任務就結束了。現在已經有學者提出了外國法的解釋（interpretation of foreign law）問題，說明了外國法的解釋對正確適用外國法的重要性[3]。

即使能夠找到的外國法文本翻譯正確，或者法官恰巧懂得該國語言，也不一定能正確理解該外國法的精神。在從外文翻譯成法院地本國文字的過程中，可能出現因翻譯的原因而錯誤理解外國法精神的現象。每個具體的外國實體法條文都是在其法律制度背景下、在整體法律環境中對具體問題的規范，要真正把握某個具體外國實體法的內容，需要結合其所在法律制度環境綜合考察[4]。一個審判具體案件的法官，只能做到熟悉本國法律制度和本國法律語言，不能苛求其精通多國語言和多國法律制度，這就為法官比較外國實體法的差異和優劣帶來了困難。

外國法的“解釋”包括理解和運用兩個方面：“理解”指準確把握外國法的含義，“運用”則是法律與具體案件的結合。正確解釋的前提是正確理解外國法，但理解了外國法后是否還需要解釋，則會根據具體情況而定，并非在每個涉外案件中，對每個可能適用的外國法都需要解釋。“理解”往往是對外國法的立法目的、原意和立法條文含義本身的把握，而解釋則是具體條文在司法實踐中的運用，是動態的。法官不僅需要理解外國法，還需要知道該外國法在司法實踐中、在新形勢下的實際運用，因此，對外國法的解釋還需要根據該外國司法實踐來確定。這就意味著，即使外國法是成文法，法官也需要了解外國適時的判例，從中了解該外國法的具體適用情況。

當代大陸法系的德國和法國在成文法之外，也建立起了判例制度。通過判例，法、德等國的立法得以穩定化，其解釋和運用則隨形勢的變化而通過司法判例進行更新。對于一個具體的立法條文，即使一個曾留學德國的法官也難以在回國多年后、在不看德國最新判例的情況下就給出準確的解釋。

歐洲法院自成立后，在推動歐盟法律一體化方面發揮了巨大的影響力。如今，歐盟合同法、競爭法、侵權法等歐盟實體法體系已經形成。有關婚姻家庭方面的國內立法也深受《歐洲人權公約》和歐盟有關家庭事務的條例、指令的影響，一個統一的歐洲國際家庭私法正在形成過程中[5]。歐盟成員國的民商事實體法在很大程度上受到歐盟立法和歐洲法院判例的影響，這也會影響法官對歐盟成員國實體法的查明、理解和解釋。在解釋某個成員國的國內民商事實體法時，需要考慮在相同或關聯問題上是否有歐盟立法，或者歐洲法院在相關問題上是否有相關判例，這從另一個方面增加了外國法查明和解釋的難度，因此，并非有了外國法，就能比較出外國實體法的優劣。endprint

（三）比較什么：外國法本身的內容擬或外國法適用的結果

要求適用“有利的法”意味著法官需要比較數個國家的相關實體法，找出哪個實體法對當事人“有利”。可怎么才算是“有利”呢？是外國法條文本身看起來對當事人有利，還是適用的后果對當事人有利[6]？立法本身沒有給出答案。

例如，在通常情況下，一國立法或判例只會規定扶養和監護的基本義務范圍或權利范圍，不會規定具體的扶養標準和數額，父母哪一方當事人更適合取得監護權也不完全取決于當事人的經濟能力和社會地位等。這些只有在個案中特定的當事人之間進行具體比較才能確定，法律本身很難顯示出保護程度的優劣。也就是說，法官無法通過立法條文或判例看出一個國家的法律比另一個國家的法律更“有利于”保護哪一方，這也是司法無法達到立法目的的一個重要方面。

盡管美國沖突法革命中涌現出眾多的法律適用方法，美國的司法實踐卻從未明確自己是在選擇一個“好”的實體法。從福德（Fuld）法官在巴布科克訴杰克遜案（Babcock v. Jackson）的經典判決看參見：191 N.E.2d 279 （N.Y.1963）.，盡管他在判決中引用了多種法律選擇方法，如優先選擇原則、政府利益分析說、重力中心說等，實質上是在選擇法院地法[7]。法官對于沖突法革命中涌現出的各種法律選擇方法不過是隨意地使用，并總是得出結論認為應當適用能夠讓被侵權人得到賠償的紐約州的實體法律。正是由于這個原因，美國國際私法學者很難從美國的實際案例中總結出法院選擇法律的一般規律，只能看出法官是在以法律適用結果的好壞決定法律選擇方法。因此，萊弗拉爾（Laflar）本身并沒有提出要適用“較好的法”，不過是總結美國司法實踐后認為這其實是一種“較好的法”的選法方法[8]。

有趣的是，在萊弗拉爾總結出這個司法現象后，美國個別州才正式以此名義公開自己的選法理由，但也只有5個州。新漢普郡、明尼蘇達、威斯康星、羅德島、阿肯色斯5個州。到20世紀末，其中的4個州轉而將“較好的法”與其他法律選擇方法混合使用。由于法官只對本州的實體法更為熟悉，結果大多適用了本州的實體法，因而這種“較好的法”實際上陷入法院地法的泥潭，成了“法院地法”的標簽[9]。

二、“有利的法”與“最好的法”美國沖突法革命為了追求法律適用結果的公正而拋棄了選法規則。雖然美國涌現出了眾多法律選擇方法，但歸根結底可以總結為“政策導向”和“結果導向”兩種。“最好的法”是“結果導向”選法方法中的一種，并且是最極端化的一種。

（一）政策定向方法與選法結果

政策定向的選法方法由美國著名國際私法學家戴維·馮·卡弗斯（David F. Cavers）提出。卡弗斯教授在1933年發表的《法律選擇批判》一文中，對以選法規則為中心（ruleoriented）的法律適用方法進行了批判，主張按照對當事人公正和實現一定社會目的的標準確定選法方法[10]。他認為，沖突法與其他法律一樣，都需要追求“個案公正”，美國法官不會沉醉于邏輯的選法規則去平衡地對待內外州法律。美國沖突法革命中所涌現出來的眾多學說都建立在他這一命題或思想基礎之上。

在此之后，卡弗斯教授又進一步主張法官應當拋棄以“結果公正”為目的的選法方法[11]。為此，他提出了解決選擇法律標準的5項“優先選擇原則”（ principles of preference）[12]，這5項原則都與涉外侵權案件有關，特別是與產品質量侵權有關。后來卡弗斯考慮到合同關系的法律適用，又增加了2項原則，合為7項原則。例如他主張：如果損害發生地所在州的法律相比侵權人實施侵權行為地或者侵權人所在地的法律，為受害人提供了更高程度的行為標準和財產保護，那么應當優先適用受害人所在州的法，除非受害人與侵權人之間存在某種緊密關系[12]139。

在卡弗斯看來，雖然司法需要追求案件結果公正，但不能以設定的目標為選法標準，仍然應當通過遵循一定的選法規則來實現，關鍵是要制定好的選法標準。只有這樣，法律選擇方法才具有穩定性、可預見性，并保證法律選擇方法的“形式正義”要求，不能為了追求個案結果公正而隨意選擇實體法。正是因為這個原因，他竭力撇清自己的法律優先選擇原則與萊弗拉爾的“較好的法”之間的關系，并對“較好的法”提出了批評[13]。他的理想仍然是要建立選法方法的規則，雖然在規則標準中有強調一定實體價值的導向色彩，但規則的形式色彩同樣濃厚。遺憾的是，他的優先選擇原則太過晦澀、復雜，法官不太可能通過這么復雜的選法標準決定具體案件中應當適用的法律，因而卡弗斯的優先選擇原則在美國司法實踐中很少被采納，但他的選法政策導向對后世影響甚大。

“政策定向”與“結果導向”在美國學者的著述中常常被混用，或者認為都屬于結果導向的選法方法美國當代著名國際私法學者西蒙·西蒙尼德斯就持這種觀點。（參見：Symeon C. Symeonides.American Private International Law[M].Kluwer Law International ，2008：243-247.），但實際上并非如此。“政策定向”選法方法是從沖突法或者說侵權沖突法的整體上引導實質公正的選法效果，而不是關注具體個案的最好結果。正因為如此，卡弗斯的5項優先選擇原則具有強烈的形式規則色彩，而后來的“較好的法”或“最好的法”則完全以個案處理結果為衡量標準，不僅徹底拋棄了沖突法規則，也在某種意義上拋棄了法律選擇的方法。法律選擇的科學性因此受到嚴重質疑，沖突法的嚴肅性蕩然無存。

（二）“較好的法”——結果導向的選法方法

美國法學家羅伯特·萊弗拉爾（Robert Leflar）教授是主張直接比較實體法適用后果的第一人。他通過觀察美國司法實踐中的有關涉外侵權案例得出結論認為：雖然法官在裁決中說了很多選法的理由，或者采用了不同學說，但這些理由并沒有真正體現法官的內心目的，美國的司法實踐其實是在選擇結果更有利于個案公正的法。他認為法院與其這樣，還不如明確表達其要選擇好的法律，從而將“較好的法”（better law）明確作為選法標準。這雖然并不科學，但至少可以讓學者和律師理解個案中法官選中某個實體法的原因，也就可以滿足法律選擇方法的可預見性要求[14]。然而，這種選法標準的缺陷是明顯的：endprint

第一，萊弗拉爾進行實證分析的案例主要是法官面臨到底適用法院地法還是某個外州法的案例，而不是不同國家的法律；法官在本地法和外州法之間進行比較的結果，多以法院地法為“較好的法”。這到底是因為法院地的實體法確實比外州實體法好，還是因為法官對本地法的偏愛，通過同樣的案例可以得出不同的結論[15]。

第二，如果一個案件涉及多個州的實體法，又該如何比較？特別是所涉及的都是外州的法時，又該如何比較？會得出什么結論呢？萊弗拉爾的實證分析沒有涉及這種情況，或者說美國沒有出現這種案例，因此也就沒有現實的答案。

第三，也是最重要的一點，“好”法的標準是什么？是實體法本身好，還是適用后對受害一方當事人結果好？上述問題或許是“較好的法”的硬傷，也是該方法不為美國沖突法學者普遍接受和欣賞的主要原因。采用政府利益分析的方法則可以掩蓋法官對外國法好壞的評價判斷哪個國家的法律對具體案件更有立法利益也是很困難的一件事，法官的主觀色彩很強，但至少還沒有采取好壞、優劣的情感評價。，因此，政府利益分析說成為美國主流的法律選擇方法也就不奇怪了。

（三）“最好的法”——“較好的法”的極端化

要求適用“有利的法”顯然是一種以法律適用結果為導向的選法方法，而且是要選擇“最”有利的法，這從理論上說，可以追溯到美國國際私法中的“最好的法”學說。在萊弗拉爾“較好的法”基礎之上，美國的麥克道格（Luther L. McDougal）教授和榮格（Friedrich K. Juenger）教授滑向了更遠的方向，提出法院應該在不同的實體法之間選擇“最好的法”。參見：Luther L. McDougal.Toward Application of the Best Rule of Law in Choice-of-Law Cases[J].Mercer Law Review，1984，（35）：483； Friedrich K. Juenger. Choice-of-Law and Multi-state Justice[M].Dordrecht， Boston & London： Martinus Nijhoff Publishers，1993：326.

麥克道格教授在其文章中一方面對萊弗拉爾的“較好的法”表示贊同，另一方面認為僅僅在兩個州的法律之間比較好壞是不夠的，這種選法規則只是體現了法院地的利益，應該將案件可能涉及的所有州的法律都考慮進來，比較立法利益，選取“最好的法”[16]。榮格教授與麥克道格不同，他在同意萊弗拉爾“較好的法”的思想基礎上，主張將與案件有關的所有州的法律都納入考慮范圍，但不是從中選取一個“最好的法”，而是認為法官應當分析不同法律背后共同的立法價值，總結出一套適合這類案件的實體法規則[17]。既不是單邊適用法院地法，也不是在幾個所涉法律之間選取一個，而是在所涉法律中總結、提煉出一個新的實體法規則。這種方式讓人想起了羅馬法中的“萬民法”——由羅馬裁判官從各民族習慣法或風俗中總結出來的、適用于羅馬市民與非羅馬市民之間的一般法律原則[18]。

“最好的法”并沒有受到美國法院的青睞，實際上沒有哪個州的法院在裁判中明確引用或支持過這種觀點。其原因是明顯的：

首先，麥克道格教授的“最好的法”方法不過是對萊弗拉爾“較好的法”的極端擴張，完全拋棄了萊弗拉爾其他4項考慮因素，以實體法比較結果為唯一選法導向，而這并不是美國法官所愿意明確承認的。法官在比較法院地法與外州法的時候，往往會認為法院地法好于外州的法；在兩個不同外州的法律之間進行比較時，法官則會出現認識和選擇上的困難，很難對外州法律的好壞作出評價，即使可以作出評價，也會因個人認識的不同而飽受詬病。誰又能保證上級法院和下級法院在同一案件中對不同州法的好壞有同一認識呢？

其次，榮格教授的“最好的法”并非實際存在的現實的法，而是要求法官在具體案件中去發現和認知。受司法制度的限制，當代社會任何一個具體法院的法官個人都無法實現這個目標。尤其是在美國這樣的國家，聯邦并無統一的國際私法立法，大部分民事案件都是州的管轄范圍。聯邦法院的法官不可能通過判例統一各州的民事實體法，這與美國的聯邦體制不符。

根據西蒙·西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonides）教授的觀察，到目前為止，美國只有5個州接受了萊弗拉爾的“較好的法”這種選法方法，而其中的4個州還是將“較好的法”與其他選法方法混用的[18]4-5。至于榮格教授和麥克道格教授的“最好的法”，到目前為止，還沒有哪個州的法院明確地在司法實踐中采納。

這種情況是顯然可以理解的：法官不愿意、也不可能指出那個州的實體法在保護某種法律關系方面做得更好一些，更有利于某一方當事人，因為司法裁判者不是各州立法好壞的評判者。這既不符合分權的思想，也超出了法官的能力范圍。另一方面，為了追求實質結果，法官在考慮法律適用的連接因素時，會臨時（ad hoc）將某些偶然的聯系因素考慮進去[19]，這使得“實際聯系”標準受到沖擊。在美國司法實踐中，法律選擇方法的科學性受到質疑。沖突法革命在美國本土對沖突法穩定性帶來的破壞大于建設，以至于學界呼吁學習歐洲的經驗[20]。

三、實質正義與選法方法的“度”（一）歐洲的經驗

歐洲曾長期停留在薩維尼“中立”的選法規則模式下，涉外法律適用的立法模式以與法律關系的連接點為標志分配內、外國法律的適用。受美國沖突法革命的影響，歐洲的國際私法立法也開始重視法律選擇規則的實質正義后果，但這種實質正義的選法模式只是體現了一定的選法價值取向，并不追求選法效果的利益最大化，有效地解決了沖突法的形式正義與實質正義的平衡。

從歐洲的立法到有關海牙國際公約立法看，在有關法律關系所涉及的多個國家實體法之間，沖突法確實在進行以結果為導向的法律選擇。例如，在遺囑形式的效力方面，采取在眾多連接因素所指向的實體法中能夠使遺囑有效的法。參見：1961年海牙《遺囑處分方式準據法公約》第1條。這在表面上看是為了充分尊重立遺囑人的意思自治，實際上是在保護立遺囑人自由處分自己財產的權利[21]。如果與遺囑形式效力有聯系的幾個國家實體法都肯定了遺囑形式效力，法律選擇規則并不比較哪個“最好”，這種比較也沒有實際意義。endprint

再如，在扶養和收養糾紛中，為了讓兒童的基本人權得到保障，法律選擇規則并不傾向扶養人或被扶養人、收養人或被收養人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法等中的哪一個實體法，而是主張適用能夠讓被扶養人或被收養人得到扶養或收養的實體法[22]。《海牙兒童撫養義務法律適用公約》采取了有順序的選擇性沖突規范以達到有利于被撫養人的目的，立法雖然設立了3個連接點，如當事人慣常居所地、共同國籍國和法院地，但卻是有順序的，以能否讓被撫養人得到撫養為目的。如果能夠滿足這個要求，就不再繼續下去，除非前一個連接點所指向的實體法不能滿足被撫養人得到撫養的目的。這樣，就不是簡單比較眾多實體法的“有利”，而是以能否讓被撫養人獲得撫養為目的，司法任務由此變得簡單一些。

如果幾個關聯國家的實體法都能夠滿足這樣的條件，法院可以自由擇一適用，而不必進行具體比較，以確定哪一國實體法對被扶養人或被收養人“最有利”。這就是國際私法體現人權保護的“度”！這種“度”反映了國際私法也應當關注實質正義的“傾向”或“趨向”，而不是追求實質正義的最大化[23]。也正是因為法官無法判斷法律適用的最終結果是否對受害人“最有利”，歐洲立法在借鑒和吸收美國沖突法革命成果時沒有考慮“最好的法”。

總體看來，歐洲國際私法吸收了美國沖突法革命中出現的政策定向方法和結果選擇方法。在海牙國際私法會議以及有些國家的國際私法立法中規定，在多個有實際聯系的連接點中選擇能夠讓被撫養人、被收養人得到撫養或能夠實現收養的法律。有關沖突規范往往是有條件的選擇性沖突規范，以要實現的政策為選法結果導向，如1956年《海牙兒童撫養義務法律適用公約》出于保護兒童之目的，一反過去以義務人國籍或住所為連接點的立法傾向，以兒童慣常居所地法支配兒童撫養義務；但當依兒童慣常居所地法不能取得任何撫養權利時，則適用法院地國際私法所指示的法律[24]。在這樣的立法方式中，政策定向的選法思路非常明確，就是要讓兒童實際享有被撫養的權利，因而在立法技術上采取排除法，一旦按照一般選法規則找出的準據法不能實現兒童得到撫養的目的，就予以排除，改適用其他可以實現立法目的的法律，因此，結果導向的立法模式與政策定向的立法宗旨可以保持協調一致。

由于歐洲國際私法在法律選擇方面采取了有“度”的實體法比較，而不是追求實體結果比較的最大化，因而在趨向實質正義方面保留了沖突法特有的穩定性和可操作性。因此，歐洲立法模式出現后，迅速給世界沖突法立法帶來巨大影響。沖突法在體現實質正義的洗禮中獲得了新的生命力，而沒有在批判中迷失方向。

（二）我國涉外法律適用立法的完善

根據我國《涉外民事關系法律適用法》的規定，在涉外扶養和監護的法律適用方面，不論是否最終適用外國法，都需要先查明可能被適用的數個國家的實體法，然后比較哪個國家的法律對“一方當事人”有利。這種立法是否具有實踐可操作性呢？筆者專門查詢中國裁判文書網，目前還沒有《涉外民事關系法律適用法》實施后適用新法裁判涉外扶養和監護糾紛的裁判文書出來。

筆者在中國裁判網上找到一個涉外扶養的案例——裁判法院根本沒有考慮法律適用和外國法查明，徑直適用了我國《婚姻法》。該案發生在2013年，即《涉外民事關系法律適用法》生效兩年以后。在該案中，原被告系父女關系，被告已加入美國國籍，定居美國。審理法院完全沒有考慮比較中美兩國實體法的問題，也沒有適用《涉外民事關系法律適用法》，而是直接依據我國《婚姻法》第21條判決被告應每月支付一定的贍養費。參見：上海市虹口區人民法院（2013）虹民一（初）字第3637號《民事判決書》。

如果依照“有利的法”決定法律適用，法院應當首先查明美國具體州的家庭法立法及判例，并與中國婚姻家庭法進行比較。法院需要考慮的是：比較法條本身能否得出哪國法律更利于滿足老人得到扶養的結論；其次，上述案例中的原告沈某有退休工資和醫保，不是拿失業救濟金的人，這在美國法律中是否仍然需要得到扶養？美國的扶養標準如何計算？中美之間哪個扶養標準對被扶養人有利？要查清這些問題，不是簡單找到美國立法條文就能夠回答的。可見，在立法中原則性地規定“有利的法”，不具有可操作性。考慮到立法生效時間不長，短期內難以安排修改事宜，可以考慮先通過司法解釋的方法彌補立法措辭不明給司法實踐帶來的困難。

首先，應當對《涉外民事關系法律適用法》中“有利”一詞進行限制性解釋，確定“有利”的標準。將“有利的法”限制在可以讓被收養人、被扶養人、被監護人得到收養、扶養和監護的程度，而不是追求物質利益的最大化。如果幾個可供選擇的法律都能讓被保護人得到扶養或監護，則不必比較具體哪國法律對當事人“最有利”，法院可以任意擇一適用。

其次，需要在司法解釋中對“一方當事人”予以特定化。這個“一方當事人”不是指任意一方當事人，而應該是需要被保護的一方當事人，如被扶養人、被撫養人和被贍養人。立法的目的不可能是有利于任何一方，而應當是需要得到特殊保護的一方。當然，由于我國涉外扶養包括了夫妻之間的扶養、父母對子女的撫養以及子女對父母的贍養等三種情況，為了立法條文語言表述的簡練，沒有特別指明也是可以理解的，但需要在司法解釋中予以說明，才能避免在實踐中出現歧義和矛盾的裁判。

再次，由于需要對多個國家的法律進行查明，司法解釋還需要對該法條下外國法查明不到可能帶來的情況給予特別安排和說明。如果“有利的法”主要是解決“度”的問題，即讓被扶養人和被監護人得到扶養和監護，那么可以不考慮幾個外國法都無法查明的情況。如果確實需要比較“有利”的大小，那么，在幾個外國法都無法查明到時候，以可被查明的外國法與法院地法進行比較是合乎實際和可操作的。

結語國際私法對實質正義的追求應當有一定限度，不應當以破壞形式正義的底線為代價。過分追求法律選擇的結果會使某一類型涉外法律關系的法律適用處于不確定的狀態。我國涉外民事關系立法要求法院在審理涉外扶養或監護案件時，在法律規定的眾多有實際聯系的法律中選擇一個對被扶養人或被監護人“有利”的法，不僅具有政策導向性，更具有結果選擇性。雖然立法沒有使用“最有利”一詞，但要求法院通過比較各國實體法選擇出一個“有利”的實體法，實質上就是采用了“最好的法”的選法模式。endprint

查明一個國家的實體法已經讓法院力不從心、費時費力美國大法官霍姆斯曾說過：“外國法仿佛被一堵密不透風的石墻所包圍。身居其外者，若想探知一二，何其難矣”。 （參見：Diza v. Gonzales， 261 U.S. 102， 1923. 轉引自：霍政欣.美國法院查明外國法之考察[J].北京科技大學學報：社會科學版，2007，23（4）：78.），更何況要查明多個國家的實體法內容？所謂“有利的法”不過是要求沖突法完成實體法對實質正義的最終追求，而這顯然是沖突法所無法勝任的。“有利的法”與“最好的法”一樣，是追求實質正義極端化的表現。

“有利的法”作為一種追求實質正義的選法標準，從理論上說具有一定的先進性，但我們在借鑒國外這種經驗的時候，應當深入考察具體立法的內容和效果。事實上，歐洲的實際立法并非我國這樣抽象的表達，而是具有相當的可操作性。我國應當通過司法解釋的途徑彌補立法的不足，對“有利的法”在實踐中的操作予以界定。ML

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Abstract：The Law of the Application of Law for Foreignrelated Civil Relations of the Peoples Republic of China enacted in 2010 requires application of the most beneficial substantive law in some foreign relationships. Though this may be positive to realize the trend of substantive justice of conflict of laws， it also adds obstacle for the court to ascertain and accurately apply foreign law， which is not beneficial for the simplification of judicial tasks. The beneficial law approach is a reproduction of American best law theory which requires judges to compare the different results of foreign substantive laws. We should bear in mind that the trend of substantive justice of conflict of laws should be limited in a scope and not replace the role of substantive law. Otherwise， conflict of laws will lose its stability and predictability and at last lose its value of rule. Considering that it has been enacted not long， the Supreme Court should rectify it by judicial interpretation at present.

Key Words： substantive justice； beneficial law； best law； resultoriented； ascertaining of foreign lawendprint