電子商務平臺商的商標間接侵權責任探析

祝瑜敏

[摘 要]電子商務發展迅速，電子商務平臺迅速興起，但平臺商的商標間接侵權案例也屢見不鮮。《侵權責任法》第36條規定了網絡服務提供商的侵權責任，但該條款的規定尚不明確，法院在具體適用中也出現了不同傾向。因此，需要明確電子商務平臺商作為網絡服務提供者的法律地位，并對《侵權責任法》第36條在電子商務領域中的具體適用進行探討，對其中涉及的“通知”的有效性問題以及“知道”、“必要措施”的判定標準予以明確。

[關鍵詞]電子商務平臺商；商標間接侵權；間接侵權責任

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）08 — 0044 — 02

隨著互聯網的發展，網絡購物成為新興的購物方式。淘寶、京東等電子商務平臺商成為網絡購物模式的提供者，使得消費更加便利，但同時也為銷售假冒產品、侵權產品提供了渠道。電子商務平臺商被起訴侵權的案例時有發生。而在侵犯商標權及不正當競爭的案例中，以網絡服務商為被告的案件大約占80%。在這些案件中，法院均是在認定直接侵權行為后闡述網絡服務商是否構成間接侵權的。可見，電子商務平臺商的間接侵權責任成為電子商務領域中的主要爭議點。《侵權責任法》的出臺彌補了長期以來電子商務平臺商的侵權責任這一法律空白，該法第36條規定了網絡服務提供商的侵權責任，但其規定尚存在不明確之處，在具體適用中，法院也存在不同的傾向。因此需要結合電子商務平臺商的法律地位，對該條款在電子商務中的適用進行探討。

一、電子商務平臺商的法律地位

對電子商務平臺商不同法律地位的界定，將影響電子商務平臺商所承擔義務的范圍及程度，進而導致責任認定的不同。在商標間接侵權的認定中，需要結合電子商務平臺商的法律地位進行分析。現今，關于電子商務平臺商的法律地位，目前主要有下列觀點。

1.銷售者或合營者

此種觀點認為整個網絡交易是在電子商務平臺上完成的，那么電子商務平臺也是一方當事人，即平臺提供商應該被視作銷售者或是與賣方直接共同經營的主體。這種觀點是值得商榷的。銷售者或者經營者獲取利潤的方式是銷售商品，而平臺商則是通過技術服務來獲利，兩種方式迥然不同，電子商務平臺商與銷售者即存在本質區別。以淘寶網為例，用戶在淘寶網站注冊時，需要確認《用戶服務協議》，該協議中即明確表示淘寶網只是獨立于用戶之外的服務運營者，在買賣雙方的交易中保持中立不參與的地位。因此，電子商務平臺商不能被視為銷售者或合營者。

2.居間人

這種觀點將電子商務平臺上視為網絡交易的居間人。筆者對此持否定態度。根據《合同法》第424條至426條的規定，居間應是報告可以達成合同的機會給委托人，以及提供媒介服務來訂立合同，且居間人對委托人負有報告有關訂立合同的事項的義務。但一方面，電子商務平臺商并未接受網店或者消費者的委托，雙方的服務協議僅是為注冊用戶提供網絡交易的技術支持，而不是委托合同。另一方面，賣方發布商品信息，買方自主決定商品交易，電子商務平臺商并沒有為網店或者消費者尋找交易機會，也沒有在交易機會出現之后向雙方進行報告，幫助訂立合同，并不主動參與雙方的交易，這與居間人主動發揮職能并不相同，因此將電子商務平臺商視為居間人也是不恰當的。

3.柜臺出租者

此種觀點認為電子商務平臺商類似于現實交易中的展會承辦者或柜臺出租者。筆者認為，這種觀點有一定的合理之處，但不夠準確。一方面，在電子商務中，商品是通過圖片展示、文字描述、聲音、視頻等等形式表現出來的商品的信息，而非商品本身，相較于柜臺承租者，平臺商對于商家和商品的信息的掌控能力顯然要低得多。另一方面，平臺商的收益與網店的具體經營行為存在直接關系，比如，平臺商對網店的經營提供輔助作用，對網店實施監管以確保自己的經濟收益，而柜臺出租者的收益一般與商家的具體經營行為不存在直接關系。因此，將電子商務平臺商視為柜臺出租者也不是非常恰當的。

綜合分析，筆者認為，電子商務平臺商只是網絡服務的提供者，是為買賣雙方提供商品信息的發布平臺。雖然在實踐中，平臺商對網店進行了適當的監管，或通過第三方支付等方式保障交易安全，但這都是基于網絡交易的特點，平臺商利用其技術優勢所可以采取的制止侵權的積極措施，但并不從本質上改變其網絡服務提供者的地位。

二、 電子商務平臺商的商標間接侵權責任認定

結合《商標法實施條例》第50條和《侵權責任法》第36條的規定，淘寶網間接侵權行為的成立需符合以下四個要件：間接侵權行為以直接侵權行為實施或即將實施為前提；沒有采取必要的措施，且造成了損害事實；侵權行為與損害結果之間有因果聯系；行為人主觀上有過錯。

實務中，對于電子商務平臺商的間接侵權四個要件的認定，主觀過錯要件的判斷比較復雜，亦是法院審理和學者討論的重點，而同時對平臺商采取的措施是否已是必要的也還存在爭議。《侵權責任法》第 36 條第2款、第 3 款對網絡服務提供商的過錯認定提供了方法，并為服務商應采取必要措施提供了法律依據。該法第36條第2款設立了通知刪除規則，第3款則又規定了網絡服務提供商知道侵權行為，而未采取必要措施的，亦須承擔責任的“知道”規則。但條款中對于“通知”、“知道”和“必要措施”的規定在定位和標準上不夠明確，司法審判中對電子商務平臺商的主觀過錯和是否已采取必要措施的認定標準不統一，需要進一步探討。

（一）平臺商商標間接侵權責任的過錯認定

1.“通知”的有效性問題

在適用通知刪除規則時，是以權利人發出了侵權通知來成立電子商務平臺商知道侵權行為的存在。因此，權利人發出的侵權通知是否有效，能否據此成立電子商務平臺知道存在侵權行為，成為適用該規則的關鍵。《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定了權利人發出通知的內容，包括權利人的相關信息、侵權商品的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。大多數電子商務平臺商也制定了類似的規定。但是《侵權責任法》對此卻并沒有明確規定。因此，筆者認為，實務中一方面可參照《信息網絡傳播權保護條例》的規定認定電子商務平臺商規則的效力，對權利人發出的通知的有效性進行評定。同時也應盡快出臺相應的司法解釋，明確通知的有效性認定規則，進一步提供法律基礎。

2.“知道”的認定標準

筆者認為，如果《侵權責任法》第 36 條第 3 款的“知道”包括應當知道的情況，將會對網絡服務提供商苛以嚴格的注意義務，加重其負擔、束縛其發展，從而不利于電子商務，甚至整個互聯網產業的進步。因此，此處的“知道”應被解釋為“明知”。這樣的理解也與我國《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條對間接侵犯著作權中“明知網絡用戶通過實施侵犯他人著作權的行為”之規定的理念一脈相承。至于具體認定，需要從客觀和主觀兩方面進行判斷。客觀上，需要賣家侵權行為本身的違法性明顯，電子商務平臺能夠較易做出判斷。主觀上要求電子商務平臺商盡到合理的注意義務就能意識到侵權信息的存在，如侵權信息長期處于網站首頁顯著位置，電子商務平臺可以明確感知。

在司法實踐中，要求被侵權人證明電子商務平臺商明知賣家侵權行為比較困難。而電子商務平臺商作為網絡交易場所的提供者，應當預防、制止網站上的侵權行為，為買賣雙方提供安全的交易環境。一方面，可以從其客觀行為所反映的主觀心態來判斷。因為一般而言，被投訴人發布的如果是合法的信息，在被投訴后，肯定會告知網絡提供商，除非確實是侵權商品信息。另一方面，電子商務平臺商的舉證能力要高于普通消費者、商標權人。因此，由電子商務平臺商承擔自己不“知道”侵權行為存在的舉證責任比較合適。

（二）“必要措施”的判定標準

電子商務平臺商接到被侵權人發出的侵權通知后即應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。但平臺商采取的措施是否為“必要措施”，其具體認定仍存在爭議。

很多司法判決中，法院實際上將“通知與刪除”規則等同于免責條件，但有些法院卻存在不同傾向。在衣念訴淘寶案中，衣念公司先后7次向淘寶公司發送侵權通知，而淘寶公司審核后也7次刪除了侵權商品的信息。淘寶公司認為，其已經采取了必要措施。但是法院卻認為，網絡提供商刪除信息后，如果網絡用戶仍然利用其提供的網絡服務繼續實施侵權的，網絡提供商應當進一步采取必要的措施以制止侵權。因此，關于刪除措施，電子商務平臺商在接到投訴人的通知后不僅應當刪除投訴人通知中列明的侵權商品信息及其鏈接，還應對大量或多次銷售侵權商品的侵權人進行限制。筆者對此表示贊同，因采取必要措施的目的是阻止直接侵權人利用網絡侵犯他人商標權，但在網絡環境下，有時僅僅刪除或斷開連接并不足以實現這一點。對于一些長期、反復進行商標侵權的網店，平臺商應當根據侵權方的侵權情節、后果、技術可行性等采取更加嚴厲、有效的措施，逐漸加重懲罰，以真正達到阻止直接侵權人利用網絡侵犯商標權的目的。

三、結語

網絡交易發展迅猛，電子商務平臺的興起也帶動了相關產業的發展，成為我國經濟發展的新動力。但電子商務平臺商成為侵犯商標權等知識產權行為的案件時有發生，應當引起關注。對于電子商務平臺商的間接侵權認定，應結合其網絡服務提供者的法律地位，使其所承擔的法律責任與其服務性質相對應，盡到合理的注意義務，并加強監管。對《侵權責任法》第36條的統一適用，對電子商務平臺商間接侵權的劃分和認定，都是基于電子商務產業的發展和知識產權保護兩者利益平衡的考慮。同時，電子商務平臺商自身也應積極加強平臺建設，自覺履行相應義務，積極避免侵權行為的發生。比如進一步嚴格準入制度、完善侵權懲處機制、謹慎選擇賣方用戶、完善網絡交易保險制度等，以促進產業發展和知識產權保護雙重目標的實現。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張今，郭斯倫. 電子商務中的商標使用及侵權責任研究〔M〕. 北京：知識產權出版社，2013.

〔2〕王遷. 網絡版權法〔M〕. 北京：中國人民大學出版社，2008.

〔3〕梁家瑋. 電子商務平臺商幫助侵權責任研究——兼評與比較上海法院25個典型案例〔J〕.知識產權法研究，2013，（11）.

〔4〕黃暉，馮超. 試論商標侵權行為中網絡交易平臺的法律責任〔J〕.電子知識產權，2012，（06）.

〔責任編輯：陳玉榮〕