從TRIPS協定看知識產權國際規則的取向

嚴若菡

TRIPS協定為知識產權國際保護確定了新的統一的國際標準和規則，改變了不同國家和產業在全球經濟中的地位和利益格局。它的產生有國際經濟貿易發展對知識產權國際保護的客觀要求，但其體現的價值并不能代表國際社會的全體利益。從TRIPS協定的發展看，人本主義的法律精神在TRIPS協定中已有所體現。但是也可以預見，隨著新的知識產權領域中新問題的產生，各方的利益沖突將更加復雜和尖銳。

知識產權本質上是一種特定主體依法專有的無形財產權，對知識產權進行保護本身是對知識產權人的私權和社會公共利益平衡的結果。如何具體的平衡二者之間的關系取決于各國經濟的發展水平、發展目標和國際貿易環境。但隨著全球經濟一體化和全球科學技術革命，智力成果作為一種重要的生產要素，其創新和跨國轉移對全球財富的生產和分配產生了深遠影響，使得知識產權從傳統的國內問題演變成了影響國家與國家之間關系的國際問題。

TRIPS協定的產生和性質

世界經濟一體化進程的加速，導致了發達國家與發展中國家之間產生了嚴重的貿易摩擦。發展中國家與發達國家對知識產權國際保護的爭議在于平衡點的選擇。發達國家認為投入了大量資金進行研究和開發的技術成果被發展中國家竊取，發展中國家對于知識產權保護的漠視己經形成了一種非關稅壁壘，損害了其貿易利益。發展中國家則認為先進技術主要掌握在發達國家的權利人手中，并為其帶來了高額的利潤。而過高的知識產權保護標準將對發展中國家的國內技術進步、經濟發展產生負面影響，不利于知識的傳播和利用。因此傾向于較低水平的知識產權保護，希望以最小的代價學習和使用發達國家的科技和發明來提升其國際競爭力。

發達國家曾經嘗試通過世界知識產權組織（WIPO）來協調解決發達國家與發展中國家在知識產權保護上的差異問題，他們多次推動WIPO對其所管理的知識產權保護條約進行修訂，以期提高知識產權國際保護的水平。WIPO管轄的多邊國際知識產權公約雖然數量龐大，但很多條約的簽署國較少，因此條約的約束力有限。而且，大多數的國際公約沒有制定行之有效的爭端解決機制，這嚴重影響了公約的執行效果。此外，WIPO缺乏對高科技類知識產權進行保護的規定，對各國保護力度不同的國內法也無法進行有效的協調和監管。這些WIPO的固有弱點使得發達國家最終放棄了在WIPO及其所管轄的公約體系內提高知識產權國際保護標準的努力，轉而將目光投向了《關稅與貿易總協定》（GATT）。烏拉圭回合中共有124個國家和單獨關稅區進入了談判，這使得新的知識產權協定將有眾多的參與者。而且烏拉圭回合一攬子協定突破了傳統貨物貿易的范圍，擴展到了服務貿易、投資等領域。更為重要的是，烏拉圭回合談判中有一個爭端解決機制的重要議題，這個強有力的機制可以解決日益增多的知識產權國際糾紛。因此，發達國家認為在GATT的多邊貿易談判中制定新的公約非常合適。

通過對TRIPS協定的產生進行分析可以看出，其體現的價值并不能代表國際社會的全體利益，它的形成在很大程度上是美國推動的結果，而美國政府的推動很大程度上是受美國知識產權私人部門的影響。TRIPS協定的產生實際上是一種利益的交換，美國貿易威脅的威力很大程度上取決于主要談判對手對美國市場和投資的依賴。

關于爭端解決機制

與WIPO不同的是，WTO下的TRIPS協定有著更加嚴格的爭端解決機制。TRIPS協定第64條實質上是一個引致條款，將TRIPS協定規定的知識產權國際爭端解決程序引向了WTO附件2的《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU），因此除了TRIPS協定第64條的特殊規定外，該諒解全面適用于WTO框架下知識產權國際爭端的解決。各成員方在發生知識產權貿易爭端時必須接受WTO的爭端解決機制，這種嚴格的爭端解決機制使得TRIPS協定的法律效力更強。

從程序上來說，爭端的解決大抵有以下三個步驟：（1）提出磋商請求。任何WTO成員方若對其他成員方不履行TRIPS協定的義務有意見，便有權要求與其磋商。為了使磋商程序更為有效，被請求方對于請求方的請求應予迅速的答復，并且通過磋商盡快得出結論。請求方在提出磋商請求時，應說明提出磋商的理由。磋商程序是WTO為解決爭端所要求的必須程序，即成員之間必須先行就知識產權爭端問題進行雙邊對話。（2）起訴。如果爭端通過磋商不能解決，爭端的任何當事方可向WTO的爭端解決機構（DSB）起訴，請求裁決程序。專家組經過調查研究，應及時將其對爭端的裁定提交成員方全體。成員方全體應在合理的時間內，依專家組的報告采取適當的措施。這被認為是WTO爭端解決機制的核心。盡管學術界對于專家組程序的性質有不同的看法，但由于DSU對DSB的通過程序采用“否定協商一致”的原則，因此專家組的報告通常可以獲得通過，這使得專家組程序具有很大的權威性和威懾力。（3）上訴。專家組程序并不是終審程序。為了保證專家組報告的公正性和準確性，DSU第17條還規定了上訴復審程序。DSB設立了一個常設上訴機關，負責聽取對專家組案件的上訴。相對于專家組，上訴機關的職權更大，可以針對專家組報告所涉及的法律問題和專家組做出的法律解釋，做出維持、修改或者撤消的決定。如果最終經DSB判定違背有關義務的成員方拒不履行DSB的裁決與改進建議，勝訴方經過DSB批準和授權，還可以要求對該成員方在一定程度上采取報復措施。

與WIPO體系中的條約相比，TRIPS協定中爭端解決機制的特點主要有：（1）爭端事項只限于與貿易有關的知識產權爭端。該協定下的爭端應由DSB依程序和DSU附件1所列的各協定實施一體化的解決機制。（2）爭端訴求只限于違反之訴。主要針對成員因違反協議項下的條約義務而破壞已達成的利益平衡的訴求。（3）排除了WIPO管理的知識產權條約爭端解決條款的適用。在涉及知識產權國家間的貿易爭端中，TRIPS協定提供了唯一可訴求的機制。（4）不適用國際法上的用盡當地救濟原則。包括TRIPS協定在內的一攬子協定是政府間協定，在性質上屬于國際公法條約，私人不能介入TRIPS協定框架下的爭端解決程序。這樣一套行之有效的知識產權國際爭端解決機制，確實在客觀上提升了知識產權的國際保護水平。

爭端解決中存在的問題

目前國際上存在著WIPO與TRIPS兩大知識產權國際保護體系，因此當一個知識產權國際爭端出現時，必然會遇到究竟由誰管轄的問題。由于WIPO和TRIPS在知識產權國際爭端的管理上并沒有一個明確的劃分，因此存在管轄沖突現象。問題主要集中在：未被TRIPS協定引入的WIPO管理的《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》、《集成電路知識產權條約》的其他條款以及其他知識產權國際公約，WTO是否擁有專屬管轄權？根據普遍理解，按照DSU第23條規定，WTO具有對包括多邊體制在內的其他體制的專屬管轄權，那么WTO根據TRIPS協定所享有的權利就延伸到了WIPO所管轄的而TRIPS協議又沒有加以引入的上述條約的其他條款以及其他知識產權國際公約的范圍內。要WIPO徹底放棄對自己管理的知識產權國際公約的管轄權，或者改變WTO的現有模式，將管轄權完全交給WIPO，都是不可能也不現實的。因此可能的解決方式是：WIPO對自己管轄又未被TRIPS涵蓋的知識產權公約有管轄權，要求當事方將因WIPO管轄的事項發生的爭端提交WIPO，而將與TRIPS有關的爭端提交給WTO，并且適用DSU規定的程序和規則。這樣解決的前提是WIPO應當盡量避免與TRIPS的沖突與重合，并且承認WTO在那些不可避免的重合領域中有優先管轄權。

值得關注的是，DSU第23條要求各成員在發生知識產權國際爭端時，必須訴諸于DSB，并且不得做出有關措施違法等認定，這就暗示了對單邊措施的排除。但是，由于經濟力量對比的懸殊以及單邊措施運用的有效性，很難排除單邊措施運用的可能性。就美國“特別301條款”與TRIPS協定及DSU的關系而言，二者的目標基本上是一致的，TRIPS協定的實體條款在很大程度上就是美國“特別301條款”的國際化。但是美國將DSU第23條解釋為只要WTO的爭端解決程序被啟動，則可以同時啟動“特別301條款”的調查程序。這是因為：（1）對于WTO成員，美國的“特別301條款”依舊是美國產業界的一項保險措施。在美國與WTO其他成員發生知識產權爭端時，如果另一方拒絕執行或者沒有完全履行DSB的裁決，美國就可能訴諸“特別301條款”，以貿易制裁相威脅。（2）當美國與非WTO成員發生知識產權爭端時，美國只能利用“特別301條款”加以解決。（3）TRIPS協定并沒有窮盡所有的知識產權形式和所有的知識產權爭端，美國作為當今世界上經濟和科技水平最為發達的國家，對這些新的知識產權形式保護的要求也會更加強烈，圍繞這些新的知識產權形式發生的爭端也必然會出現。單邊措施之所以有著生存的空間，還有一個極為重要的理由，那就是DSU本身有重大缺陷。DSU既沒有規定在某個成員方不遵循DSU的規則和程序，而首先采取單邊措施時，該成員方應當承擔什么樣的后果，以及WTO有權采取什么樣的措施，也沒有規定利益受到損害的成員方是否可以在DSB的授權下，專門針對該成員方的行為采取報復措施。因此，盡管美國的“特別301條款”被很多成員國認為是不符合TRIPS協定的，但是美國的“特別301條款”并不會消失。

TRIPS協定新的發展趨勢

發展中成員在推動知識產權國際立法方面更關注生物多樣性、植物基因資源、公共健康和人權等領域。隨著國際政治經濟地位的提升，其對知識產權國際規則制定的影響也日益加大。在發展中成員的力爭下，多哈部長會議就TRIPS協定與《生物多樣性公約》、傳統知識、民間文學保護及其他新領域之間的關系進行了談判。談判中發展中成員主張對傳統知識進行保護，運用《生物多樣性公約》確定了生物資源國家主權、知情同意權和利益分享權三原則。巴西、印度等發展中成員主張修改TRIPS協定，并根據本國情況制定了保護生物多樣性和遺傳資源的專門法律。發展中成員在傳統知識與遺傳資源保護等方面取得的進展緩解了TRIPS協定對發展中成員的壓力。

盡管TRIPS協定對協調公共健康安全與藥品專利保護之間的沖突規定了相應條款，但是在實踐中這些條款均存在著法律缺陷，這使得發展中成員在對重大傳染病疫情進行預防和控制中付出了沉重的代價。鑒于此，WTO于2001年和2003年通過了《TRIPS協定與公共健康多哈宣言》（《多哈宣言》）和《關于實施多哈宣言第6條款的總理事會決議》（《總理事會決議》）。《多哈宣言》明確了公共健康權利優先于知識產權的法律原則，明確了WTO成員方可依據TRIPS協定中的彈性條款維護公共健康安全的利益，將最不發達成員在醫藥產品方面履行TRIPS協定有關義務的過渡期延長至2016年。《總理事會決議》規定了對于缺乏藥品生產能力或藥品生產能力不足的貧窮國家，可以進口其他成員方通過強制許可而生產的廉價仿制藥品。WTO于2005年通過了《修改TRIPS協定協議書》，將“強制許可豁免”直接作為對TRIPS協定第31條專利強制許可的修正。一旦《修改TRIPS協定協議書》生效，TRIPS協定中藥品專利與公共健康安全的協調將具有正式、完整的法律效力。

從TRIPS協定的發展看，人本主義的法律精神已經有所體現，TRIPS協定在明確承認知識產權為私權的同時，也確認了知識產權保護的目的是促進技術的轉讓和傳播，促進社會福利，促進知識產權的創造者和使用者之間的利益平衡，明確承認了各成員方有權采取措施維護公共健康與發展。但可以預見的是，在新的知識產權領域將會產生新的問題，各方的利益沖突將更加復雜和尖銳，TRIPS協定中缺乏利益協調的問題需要通過“差別保護”的方式加以解決。

對我國的影響和啟示

在GATT框架內就知識產權問題進行談判并最后形成TRIPS協定是以美國為首的發達國家在烏拉圭回合談判中取得的最大成功。相對于掌握主要知識產權的美歐等發達成員，發展中成員的整體科學技術還比較薄弱。TRIPS協定更多的是強化對權利的保護，而對知識的傳播限制較為嚴格，這一政策趨向對發展中成員以“后發累進式”的創新模式發展民族技術的戰略有所不利。從發展中成員的角度來看，TRIPS協定確實是一份不平等的協定。在通過具體的機制強化知識產權多邊保護的同時，拉大了知識發展上的“南北差距”。因此，不能將其作為評價我國知識產權制度是否合理的唯一標準。

美國知識產權貿易保護的單邊保護程序問題已經影響到美國與其他國家間的經濟貿易關系，雖然外國政府很難接受美國法院或行政機構提出的對該國或該國公司實行的域外管轄，但是美國利用其經濟地位單方面迫使其他國家接受美國的知識產權制度。從1989年美國將中國列入“重點觀察名單”開始，20世紀末發生的中美之間的四次有關知識產權的糾紛均圍繞著美國對我國動用“特別301條款”的制裁而展開。此外，美國還利用“337條款”頻繁地對我國相關企業和行業發起調查程序，并在最近十年內呈不斷增長的態勢。從美國國際貿易委員會的統計數據看，自2006 年以來，每年的涉華337 調查占比大約維持在全球的四分之一左右，而涉案的絕大多數案由是專利侵權。由于立案標準低、中國企業應訴費用昂貴、知識產權實力與訴訟策略差異大、敗訴率高等原因，美國337 調查已經異化為新式的知識產權貿易壁壘。

隨著國際經濟貿易的發展，如何更好的在知識產權國際規則的框架下維護我國的利益，已經成為我國政府和相關行業的當務之急。結合上文的分析和陳述，筆者認為：首先，要繼續改革我國知識產權保護制度，加大執法力度，提高我國的知識產權保護水平，創造良好的運營環境。這有利于促進我國經濟貿易的發展，使我國在國際知識產權談判中處于優勢地位。其次，要充分利用WTO的爭端解決機制，加入到其它國家對美國“特別301條款”提起的申訴中，爭取將美國的相關調查程序納入到WTO的爭端解決程序中，并按照WTO規則積極應對。第三，深入了解國際經濟貿易的局勢，結合美國的“特別301條款”和“337條款”，研究其調查程序和應訴技巧，協助政府部門和相關企業做好應對措施，調整策略，爭取主動權。

從經濟利益的角度來看，發達成員是不可能主動推動TRIPS協定合理化的。作為發展中成員，我國應尋求具有共同利益的同盟，推動TRIPS協定的修訂，將知識產權外交與政治、經濟外交相結合，力爭TRIPS協定朝著有利于本國利益的方向發展。