首例行政壟斷“民告官”

董曉寒

一直備受業界高度關注的中國首例行政壟斷行政訴訟——深圳市斯維爾科技有限公司（下稱斯維爾）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案，二審在5月28日公開審理，截至本刊截稿，最終審判結果尚未公開，一審中省教育廳被判違法。

北京大學經濟法研究所所長盛杰民教授表示，無論該案最終審理的結果如何，作為首例行政壟斷“民告官”案件，其重要意義不言自明。本案中涉及到的如何認定“行政壟斷行為”？對“規范性文件、政策”等抽象行政行為，是否可以提起反壟斷訴訟？這些問題都是行政壟斷問題中最具爭議的焦點。

無獨有偶，6月2日，國家發改委網站通報了一起被查處的涉壟斷行為：“云南省通信管理局違反《反壟斷法》濫用行政權力排除限制競爭被依法糾正。”作為行業的主管部門，竟無意間成了壟斷的“推手”。

三起公開案件

早在2009年，云南省通信管理局牽頭組織4家主要電信運營商——中國移動通信集團云南分公司、中國電信股份有限公司云南分公司、中國聯合網絡通信有限公司云南分公司和中國鐵通集團有限公司云南分公司，經過多次會議協商，于2009年底達成《云南基礎電信運營企業規范各類贈送活動的協議》（下稱《協議》）。

《協議》對4家電信運營商開展相關贈送活動的內容、額度、頻次等進行了約定，包括各企業均不得采取“無預存話費”、“無保底消費”或“無在網時限”等方式開展贈送活動。同時還規定，若出現違反《協議》行為，其他電信運營商可以向云南省通信管理局申告。云南省通信管理局在確認后下發整改通知書，責令相關企業進行整改。

“這些電信運營商原本是直接競爭關系，推出促銷活動是市場競爭重要手段。云南省通信管理局的一系列行為，顯然已經構成了濫用行政權力，排除、限制競爭。”一位知情人士向《中國經貿聚焦》介紹，在2008年實施的《反壟斷法》中，有專列一章說明“濫用行政權力，排除、限制競爭”。

《反壟斷法》明確規定：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭，包括“濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為”的行為。

在云南省發改委的督促下，云南省通信管理局進行了整改，并停止相關做法。此外，4家參與協議的電信運營商被處以罰款，共計1318萬元。

事實上，這已經是國家發改委通報的第3起行為。去年9月，國家發改委稱接到韓國駐華大使館舉報：河北對本地客運企業實施優惠政策，過路過橋費打“對折”，但其他省份客運企業跨省運輸無權享受，包括一家在天津的中韓合資企業。河北省政府成為首個遭“反壟斷調查”的省級行政機關。

去年11月，《經濟半小時》曝光山東省交通運輸廳規定：“兩客一危”車輛（從事旅游的包車、三類以上班線客車和運輸危險化學品、煙花爆竹、民用爆炸物品的道路專用車輛）、重型載貨汽車和半掛牽引車必須到當地“九通公司”統一安裝導航，售價3000元左右（市場價500-1000元），若自己安導航無法入網，則無法進行年審。

在國家發改委網站上，本刊記者看到這兩起行政壟斷行為已被糾正，河北省交通運輸廳、物價局和財政廳聯合發文稱，與河北省客運班車互營對開的外省（市、區）籍客運班車，同樣享受半價優惠。山東省交通廳則已全面放開監控平臺接入和終端設備進入，并廢除了相關價格規定。

在中國首例行政壟斷行政訴訟中，廣東省教育廳在2014年全國職業院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”比賽中（下稱省賽），指定使用廣聯達股份軟件有限公司（下稱廣聯達）的軟件程序。廣聯達被列為此次訴訟的第三人。

“隨著《反壟斷法》的實施，這兩年，涉及壟斷、行政壟斷的案件都比較多，這對中國經濟環境的建設來說是一件好事，說明保護競爭的意識也越來越強。”反壟斷法學專家王曉曄如是說。

量度需謹慎

“其實，河北省政府只是被曝光的第一家遭‘反壟斷調查的行政機關，在此之前，也有幾起調查，”上述知情人士透露，“考慮到政府形象，以及《反壟斷法》中僅要求‘可以向社會公布，而不是‘必須向社會公布，那么當這些行為被糾正后，事情就告一段落了。”

十八屆三中全會提出，建設統一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。為了發揮這些案件的示范效應，自去年起陸續公布了3起案件。知情人士表示，由于此前各地方政府追求GDP效益，出臺了便利本地發展的政策。“在執法過程中，實際上考量的是社會公共利益，這些政策有沒有違背建立全國統一市場的要求。”

上述知情人士坦言，在調查過程中，會與行業的主管部門交換意見。“比如在云南省通信管理局的案例中，它之所以牽頭組織簽訂《協議》，是為了落實工信部的要求，工信部的一個文件中要求，規范違法違規使用贈送的行為。然而，文件并沒有界定違法違規的定義。于是，執法部門轉而向工信部調查，看這個《協議》背后有沒有更多的合理性，產生一定的社會公共利益來彌補對限制競爭的損害。”

在調查過程中，如何與行業主管部門達成平衡，對于反壟斷執法機構無疑是一大難題。“其實，主管部門、包括地方的主管部門在調查中都很支持、非常配合。之所以會出現濫用行政權力，排除、限制競爭行為，很多情況不是有意為之。”上述知情人士透露。

“云南省通信管理局作為行業主管部門，考慮的是行業利益。山東省交通廳的行為則是歷史的原因，山東省規定安裝車載導航是早在2004年就開始了的，當時委托了下屬的研究院建立車輛動態信息公共監控平臺，之后由于國企改制，研究院改成了民營企業，但依舊延續合作。”知情人士介紹，盡管有歷史的原因，但隨著社會的需要，平臺必須公開。

而在河北省政府的案例中，之所以會出現“對本地客運企業實施半價優惠政策”，“是因為目前正在推行的京津冀一體化，原本河北省交通廳的車型標準與交通部的不一樣，現在為了統一標準，河北省的車型標準需要提高，收費標準也就隨之上升了，對于客運班車來說，負擔基本加重了50%。”半價優惠的政策也就不難理解了。

且行且探索

國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經濟貿易大學法學院教授黃勇表示，近日發改委反壟斷局局長許昆林透露，下一階段反壟斷調查工作重點將是濫用行政權力，排除、限制競爭和地方保護主義。

“目前，對于行政壟斷也有很多爭議，比如在首例行政壟斷行政訴訟中，雙方對行政壟斷的定義就有很激烈的爭辯。”案件中，省教育廳認為，此次省賽使用廣聯達軟件作為參賽平臺并未損害參賽院校和其他軟件企業的利益。此次比賽只是由高職院校自愿參加的一次技能賽事，并未干涉到日常教學使用軟件的選擇權，所以未影響到軟件產品市場的競爭秩序。

廣聯達認為，省教育廳選用廣聯達軟件的行為實質是賽事組織行為，而非干預市場，不具有排除、限制競爭的目的和動機，客觀上也不具備排除、限制競爭的后果。廣聯達為省賽提供軟件產品是以公益為目的，都是無償提供，不屬于競爭市場。省教育廳對賽前和賽后的軟件計量市場沒有做出任何指定性的要求，不存在排除限制競爭的情形。

斯維爾代理律師魏士廩指出，根據反壟斷法的規定，判斷行政行為是否構成行政壟斷？是否“造成排除、限制競爭結果”并非判斷要素，關鍵是看是否“濫用行政權力”。依據行政訴訟法規定“行政機關應對自己的具體行政行為負有舉證責任”，認定省教育廳對自己“指定獨家參賽軟件”行為不能提供證據證明其合法性，為此教育廳構成“濫用行政權力”。

不過，在上述知情人士看來，判斷行政行為是否屬于行政壟斷，“濫用行政權力，但沒有造成‘排除、限制競爭效果的，不屬于行政壟斷。但如果地方政府正在一些改革領域內做探索，盡管改革的方向明晰，但具體細則尚未出臺，那么這些探索是否需要規制？這個問題值得探討。”

另外，規制的權力在誰手上？《反壟斷法》規定，反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。而在《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中規定：省、自治區、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統一領導，并且依照法律或者行政法規的規定受國務院主管部門的業務指導或者領導。

當反壟斷法執法機構針對的行政部門涉及各行各業，容易引起行政秩序的混亂。僅有建議權，是否足以規制行政部門亦是一大爭論焦點。“執法機關對行政壟斷案件只有建議權，而沒有處罰權，這種制度的可行性和有效性值得討論。”有律師向記者指出：“目前執法機構有認定違法與否的權力，也有公開案件的權力，這是否足以保證對行政壟斷行為的規制有待探討。”

目前對行政壟斷行為的執法都只是事后監管，如何通過制度設計，來防范行政機關出現壟斷行為，更是長期需要研究的問題。