擾亂法庭秩序罪的立法擴張和司法應對

〔摘要〕 在刑法中增設、變更或者刪除一個罪刑規范，通常需要滿足法理的正當性、技術的精準性和時機的適宜性。將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調整范圍，不違反刑法平等原則和刑法謙抑原則，具有充分的法理根據，而且專門規制法庭言語暴力并不違反立法不重復原則，細化兜底條款遵循了刑法明確性原則，基本滿足立法的技術要求。但是，這樣做帶有“應急性立法”和“功績性立法”的明顯印記，欠缺立法時機的適宜性。在司法層面，應嚴格限制擾亂法庭秩序罪的適用，將其負效應降到最低，即嚴格解釋擾亂法庭秩序罪的構成要件和要素，嚴格規范擾亂法庭秩序罪的訴訟程序，嚴格恪守刑法謙抑性原則。

〔關鍵詞〕 擾亂法庭秩序罪，妨害司法罪，鬧庭行為，《刑法修正案（九）》，司法公信力

〔中圖分類號〕D914 ? 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2015）06-0105-08

一、問題的提出

我國1979年刑法并未規定擾亂法庭秩序罪，1997年刑法修訂時，在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中的第二節妨害司法罪之下增設第309條擾亂法庭秩序罪，包括“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”兩種情形。① 2014年10月27日第十二屆全國人大常委會第十一次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《一審稿》）第35條對刑法第309條予以擴容，增加了一些追究刑責的情形，包括“毆打訴訟參與人”“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止”和“有其他嚴重擾亂法庭秩序行為”的情形。② 對此修改，2015年6月24日第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》（以下簡稱《二審稿》）第36條予以完整保留，僅在措詞和表述上作了文字上的調整。③

從《一審稿》到《二審稿》，草案針對刑法第309條的修改，引起理論界和實務界的激烈爭論。學者認為，該項罪名的修改需要謹慎為之，律師對此罪名的修改表達出了強烈的不滿情緒，而作為該罪名的受保護者的法官卻深表贊同。④ 鑒于存在激烈的反對意見，2015年8月24日第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案三次審議稿）》（以下簡稱《三審稿》）第37條對《二審稿》第36條進行了修改，主要是將第4項的“其他擾亂法庭秩序的行為”這一兜底條款予以具體化，其他內容則保持不變。⑤ 8月29日，全國人大常委會第十六次會議舉行閉幕會，會議以153票贊成、2票反對、4票棄權，表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）。《刑九》第37條關于擾亂法庭秩序罪的修改與《三審稿》第37條的表述完全一致，未動一字。《刑九》的高票通過，意味著關于擾亂法庭秩序罪修改的各種爭論塵埃落定。盡管如此，回顧、審視該條的修改歷程，對于準確理解法條及其司法適用，仍有著重要的現實意義。

在刑法中增設、變更或者刪除一個罪刑規范，通常應當滿足以下三個方面的條件：法理的正當性、技術的精準性和時機的適宜性。本次擾亂法庭秩序罪的立法修改，是否滿足這三方面的條件？如果不滿足或者不完全滿足，則對法律實效有何影響，在司法實踐中應如何應對？筆者不揣冒昧，擬針對這些問題發表陋見，以求教于方家。

二、將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調整范圍，沒有違反刑事立法的基本原則，有較充分的法理根據

《一審稿》和《二審稿》對擾亂法庭秩序罪的修改，最具爭議的地方是第3項和第4項的規定，即所謂的“鬧庭”行為，包括“侮辱、誹謗、威脅”等言語暴力和“其他擾亂法庭秩序”（《三審稿》和《刑九》將其修改為“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為”）的行為，但不包括第1項規定的“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和第2項規定的“毆打”等擾亂法庭秩序的行為。⑥ 將這些新的行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調整范圍，是否具有法理上的正當性，是立法者首先要證成的問題。

（一）對鬧庭行為動用刑罰，不違反刑法平等原則

平等，意味著相同情況相同對待，不同情況不同對待。“刑事立法是一種設置罪刑規范的活動，這種罪刑規范不是針對個別人而是針對一般人而設，不是針對特定事件而是針對一般事件而設，具有普遍性、穩定性的特點，因而應當受到平等原則的制約。” 〔1 〕147律師界普遍認為，擾亂法庭秩序罪的修改是專門針對律師的，其立法目的就是要收拾不聽話的死磕律師，因而是一條惡法。它將導致辯護權利空間被削減，辯護風險大大增加，甚至關系到刑辯律師的生死存亡。簡言之，本條修改是針對律師的歧視性立法，違反了刑法平等原則，因而缺乏正當性。筆者認為，這一觀點站不住腳。

首先，本條修改僅是擴增了行為類型，并未涉及行為主體問題。現行刑法第309條規定的擾亂法庭秩序罪，其主體是一般主體，包括辯護人、訴訟代理人、當事人、訴訟參與人、旁聽人員、公訴人，甚至包括審判法官。其中的辯護人和訴訟代理人，也不限于律師。本條修改只是在現有的“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”的行為類型上增加了以下類型：一是毆打訴訟參與人;二是侮辱、誹謗、威脅司法工作人員;三是侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人;四是毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為。由此可見，本條修改只涉及行為對象和行為方式的擴容，并不涉及行為主體的變更。如果說現行刑法第309條的規定不存在針對律師群體的問題，則《刑九》第37條也不存在同樣的問題。

其次，判斷一個刑法條款是否屬于身份立法，應當堅持形式判斷。從《刑九》第37條的表述來看，本罪的規制對象是相當寬泛的，并不限于辯護律師，庭審中的任何人都可能成為規制對象，因此，所謂的身份立法、歧視立法是不存在的。至于認為由于職業的關系，律師群體在法庭上更容易抗爭，更可能觸犯本條，而檢察官、法官因處于強勢地位，鮮有觸犯本條，因而構成隱性的立法不平等。這種說法也難以成立。律師的抗爭，應當是在遵循法律規則和庭審程序前提下的抗爭，這必然有別于以擾亂法庭秩序為目的的鬧庭。立法是對現實的關照，如果在現實生活中，律師群體確實比司法人員更容易觸犯本條，則需要反思的是律師群體本身的職業素養問題，而不應當懷疑立法的平等性。正如統計數據表明，窮人實施盜竊罪的數量和比例遠遠高于富人，但沒有人會認為盜竊罪的立法是專門針對窮人的。

第三，立法動因和立法目的雖有聯系，但并不等同。關于本條的修改動因，一種比較流行的說法是：近年來一批死磕派律師在法庭上公然與庭審法官對抗，給法院審判工作增添了不少麻煩。為此，最高人民法院提出立法動議，建議修改刑法，以儆效尤。公允地說，這種說法雖然是一種主觀猜測，但也并非完全捕風捉影。例如，據媒體報道，2012年5月，最高人民法院一名副院長在全國高中級法院副院長的培訓班上稱，“更多的案件，是因為程序上欠公正，該做的沒有做，那么導致炒作。包括對律師的一些不公正的情況，使得極個別的無良律師在法庭上控告法庭，嚴重違反庭審秩序，公布出來以后，沒人相信法官，誰也不信法院，只相信那些律師的胡說八道。” 〔2 〕這位領導的發言，率直地道破了在程序欠缺公正的背景下，司法權威之損與律師辯護之困之間的深刻矛盾。同年7月，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》第250條第2款規定：“辯護人、訴訟代理人嚴重違反法庭秩序，被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院可以禁止其在六個月以上一年以內以辯護人、訴訟代理人身份出席法庭參與訴訟;辯護人、訴訟代理人是律師的，還可以建議司法行政部門依法給予停止執業、吊銷律師執業證書等處罰。”該規定被媒體披露后，引起律師界的強烈反對，最終迫使最高人民法院在正式稿中將其刪除。2015年1月，最高人民法院院長周強在全國高級法院院長會議上提及杜絕“把律師趕出法庭”現象，引發律師界的強烈共鳴。這些事實足以表明，對于律師鬧庭行為，最高人民法院一直在尋求應對之道。然而，即使本條修改確實是司法部門推動的結果，也不當然得出立法目的欠缺正當性。本條修改的立法目的，因缺乏詳細的立法資料，尚難全面判斷，⑦ 但從《刑九》第37條的條文表述來看，其應是“維護正常的法庭秩序”，而非“打擊死磕派律師”。立法動因和立法目的雖有密切關系，但二者絕不應混同。許多刑法條款的修改，都是相關機構、行業、團體、組織推動的結果，但最終出臺的條文卻都超脫于這些部門的利益。

（二）對鬧庭行為動用刑罰，不違反刑法謙抑原則

謙抑，是指縮減或者壓縮。“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。” 〔3 〕76立法者在考慮是否將某種不法行為納入刑法調控時，必須考慮刑法的謙抑性。不少律師認為，對律師鬧庭行為完全可以通過訓誡、罰款、司法拘留等實現治理的效果。相反，直接定罪處罰，排斥行業紀律、主管部門的處理空間，則有違刑法的謙抑性。筆者認為，這種觀點存在對刑法謙抑原則的誤解，有必要予以澄清。

首先，刑法謙抑原則是指刑罰的最后手段性，而不是指刑罰手段和其他手段的互斥性。“刑罰謙抑原則并不意味著對某種危害行為類型只要已經配置了行政處罰，就不能再配置刑罰;也不意味著，對某種危害行為類型，只要未用盡用足行政處罰，就不能再配置刑罰。” 〔4 〕對于律師鬧庭行為，雖然《律師職業道德和執業紀律規范》《律師法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》等均有規定，分別予以行業紀律處罰、行政處罰、司法處罰等，但并不意味著對其不能配置刑罰。相反，這些法律法規本身均有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的提示性規定。由此可見，本條修改，只是將程序法規定的內容在實體法中加以落實而已，這不僅體現了立法政策的一貫性，而且也構建了梯度有序的懲罰體系。

其次，情節特別嚴重的言語暴力，有嚴重破壞法庭秩序之虞，有入刑的必要性。有論者認為，與“沖擊法庭”、“毆打司法工作人員”這類具體的肢體行為，以及對司法工作人員的生命健康造成實際侵害或現實危險的行為相比，所謂的侮辱、誹謗、威脅等言語行為的社會危害性明顯要小得多。將這些社會危害性具有明顯差別的行為一律犯罪化，在一定程度上打破了罪與非罪的界限。〔5 〕言語暴力和肢體暴力，在社會危害評價的標準方面，應當有所區別，這無疑是正確的。但是，如果說言語暴力的危害性一定輕于肢體暴力，則也不盡符合實際。例如，當庭稱呼法官為“人渣”、“妓女”、“菜鳥”、“卑鄙的法官”等，則不僅是對法官人格的極大貶損，更是對法庭秩序的肆意破壞。可以肯定，一些言語暴力也嚴重擾亂了法庭秩序，挑戰了司法權威，使本應文明說理、平和交涉的莊嚴法庭成為一個暴力橫行的鬧場。這種“通過暴力奪取正義”的手法，在任何一個法治國家都是不被法律所容許的。正如有學者所言，“在全世界任何一個國家，法庭都是最嚴肅、最莊嚴的地方之一，任何一個國家都不可能允許咆哮公堂的現象發生。當事人及辯護人在法庭上辱罵侮辱、污蔑司法工作人員或對方當事人及辯護人，顯然是一種不文明的舉動，而且也是對法律的不尊重和對法庭的藐視。”⑧與國外相對寬泛的藐視法庭罪（如向法官扔雞蛋、西紅柿或直接言語冒犯，都可能被定罪）相比，立法機關在將言語暴力入刑時，增加了“不聽法庭制止”和“嚴重擾亂法庭秩序”兩個要素加以限制，因而在犯罪圈擴增方面還是比較有節制的，即只有后果極其嚴重、屢禁不止的言語暴力才可能被納入犯罪圈。

第三，律師鬧庭逐漸成為一種流行的辯護策略，且有不斷被模仿、克隆的趨勢，因此，有必要用刑罰規制。有一種觀點認為，律師在法庭上當庭侮辱、誹謗、威脅法官是一個極其罕見的小概率事件，因而沒有必要專門立法規制。筆者認為，這一觀點是似是而非的。一方面，“法律不理會稀罕之事”，如果某種行為的發生極具偶然性，可復制性極低，則當然沒有必要專門立法規制。現實生活中，“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員”確實沒有大規模發生，但這種行為的可復制性很高，如果基于羊群效應，這種行為真的大規模發生，律師、當事人可以肆意地謾罵、侮辱法官，則一個國家的司法體系可能已經岌岌可危、面臨崩潰。另一方面，對某種行為應否犯罪化，取決于該行為的法益侵害性，而不是發生概率，發生概率只是一個參照因素。而且，從現實來看，“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員”雖然沒有大規模發生，但也絕非一個偶然事件，而是在一定范圍內普遍存在，且有進一步蔓延的趨勢。“法官是法律的喉舌”，對法官的不尊重就是對法律的不尊重，在法庭上侮辱、誹謗、威脅法官的行為足以動搖國家的法治根基，其社會危害性不言自明。

三、將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調整范圍，基本滿足立法技術的必要性和明確性要求

立法是一種規范的藝術，如果某一條文在設計上存在模糊、含混之處，則在技術上是不成熟的。《刑九》第37條的增項規定，雖然在立法技術方面沒有達到最高的精準標準，但基本滿足立法必要性和明確性的要求。

（一）專門規制法庭言語暴力，并不違反立法不重復原則

立法不重復原則，是指對于某種具有法益侵害性的行為，如果現行刑法條文已經將其涵括在內，則除非有新的法益需要保護，否則不得又增設新罪予以規制。這一原則既有利于避免重復立法，節儉立法資源，又有利于減少法條競合，克服刑法適用的困難。

對于《刑九》第37條第3項的規定，有觀點認為，與“哄鬧”、“沖擊”、“毆打”具有相對明確的量化標準不同，“侮辱”、“誹謗”、“威脅”的含義模糊，留給法官太多的解釋裁量空間，從而可能給濫權者可乘之機，將律師的激烈辯護、合理抗爭與“侮辱”、“誹謗”、“威脅”劃等號。〔5 〕 筆者不贊同這一觀點。首先，從立法體系來看，本項規定的內容基本上是明確的。“侮辱”和“誹謗”這兩種行為類型在現行刑法第246條已有規定，“威脅”這一行為類型在現行刑法中也多次出現，因而這些術語的涵義不僅在理論上是清晰的，在實踐中也比較容易把握。其次，法條濫用不是反對修法的理由。法條濫用的原因是多方面的，特別是與司法者的專業素質和職業道德緊密相關。如果司法者內心缺乏對法律的尊崇，再明確的法條，也有被濫用的可能。第三，本項規定與《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》有關“擾亂法庭秩序”的行為描述是一致的，是一種銜接性規定。如果說三大訴訟法的規定內容是明確的，則同樣的行為類型在刑法中作出規定時亦應具有同等的明確性。

綜上，本項規定在明確性方面應無問題，關鍵在于修法本身有無必要，是否違反立法不重復原則？有學者認為，現行刑法第246條已經規定了獨立的侮辱罪、誹謗罪等罪名，如果法庭上的侮辱、誹謗行為確實達到了入罪標準，可以直接適用相應具體罪名，同時將“在法庭上實施該行為”作為加重的量刑情節。⑨ 按照這種觀點，本項規定屬于重復性立法，沒有增設的必要。本文認為，雖然本項規定的行為類型可以納入刑法第246條予以調整，但立法者基于保護特殊法益的需要，仍然可以另行作出專門規范，這涉及到一般法條和特別法條的關系問題。從整個刑法體系來看，刑法第246條侮辱罪和誹謗罪規定在刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪章中，屬于一般法條;《刑九》第37條第3項規定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪第二節妨害司法罪中，屬于特別法條。立法者之所以在一般法條之外，還專門作出特別規定，顯然是認為庭審中的侮辱、誹謗行為，除了保護被害人的人格利益外，還有法庭秩序這一法益需要保護。“雖然一般的侮辱、誹謗情節嚴重也構成犯罪，但是法庭上擾亂秩序的行為更嚴重，法庭還是要權威。”⑩ 由此可見，基于維護法庭秩序的需要，將法庭上的侮辱、誹謗行為予以特別規定，有其客觀必要性。

問題是，本項規定的法定刑設置是否科學？按照立法的基本原理，特別法條的法定刑應當重于一般法條的法定刑，以體現對特別法益的保護。但是，比較刑法第246條和《刑九》第37條，二者的法定刑基本相同，區別的僅在于附加刑，前者為“剝奪政治權利”，后者為“罰金”。這不僅在主刑輕重方面沒有體現區別，而且在附加刑的類型方面也沒能與行為的違法特征相聯系，從而在一定程度上使特別立法的價值大為降低。不過，如果考慮到罪名在行為評價和指引方面的宣諭意義，則本項規定仍然值得充分肯定。

（二）細化兜底條款，遵循了刑法明確性原則

明確性原則，是指規定犯罪的法律條文應當清楚明確，使公眾能夠確切地了解犯罪行為的內容，準確地圈定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障刑罰的觸須不會觸及刑法規范沒有明文規定的行為。對于《二審稿》第36條第4項的規定，有學者指出，這項規定對行為方式沒有限制，只在程度上進行了限制。而擾亂法庭秩序的行為范圍非常寬泛，甚至交頭接耳、鼓掌、拍照、錄音都可以算是違反法庭秩序。這個“口袋”顯然太大，完全應該取消。⑨ 但也有論者對本項修改表示肯定，認為“例舉+兜底”的立法形式可以提高法條的實踐針對性和適用范圍，有助于打擊類似具有嚴重社會危害性的擾亂法庭秩序的行為，可以最大限度滿足司法實踐需要。11

筆者贊同第一種意見。雖然明確性是一個相對的概念，并不排斥概括性，但絕對不允許存在含混性。正如學者所言：“把每一種違法類型都標示出來是頗為困難的（不過這不能成為否定違法行為類型化本身的理由），特別是在刑法領域里。” 〔6 〕190 《二審稿》第36條第4項是人為有意設計的含混性，必須堅決地予以反對。一方面，有前車之鑒。刑法中用“其他”來為行為類型兜底的罪名最典型的有兩個，一個是刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪，另一個是刑法第225條規定的非法經營罪。前者是整個行為類型兜底，即采“其他”的立法模式;后者是部分行為類型兜底，即采用“例舉+其他”的立法模式。但不管哪一種立法模式，在實踐中都被濫用，成了名副其實的口袋罪。《二審稿》第36條采用的是“例舉+其他”模式，但由于“例舉”的行為缺乏類似性，無法提煉出一個共同的“質”，因而對“其他”的界定不能提供任何有益的信息，從而導致司法人員對“其他”的判斷具有極大的主觀性和隨意性。另一方面，沒有必要。《二審稿》第36條前三項的規定，已經比較全面地涵蓋了現實生活中常見的擾亂法庭秩序行為，足以滿足司法實踐需要，無需再增設新的行為類型。

值得注意的是，立法機關雖然聽取了第一種意見，但并未完全吸收和采納，而是將“其他”這一兜底條款予以具體化，即細化為“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為”。雖然這一修改乏善可陳，甚至還有狗尾續貂之嫌，但公允而言，與《二審稿》相比，畢竟要具體、細致得多，更有利于明確罪與非罪的界限，防止適用擴大化。

四、將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調整范圍，帶有“應急性立法”和“功績性立法”的明顯印記

立法是一項平衡的藝術，需要聽取各方意見，反復權衡，最后形成一個各方都可接受的方案。其中，立法時機的把握得當，亦相當重要。一個條文的制定，如果適逢其時，則不僅通過順利，而且會得到切實適用;反之，如果生不逢時，則可能適用時磕磕碰碰，或者空置高閣。本次立法關于擾亂法庭秩序罪的修訂，帶有“應急性立法”和“功績性立法”的明顯印記，對當前全面推進依法治國的法治構建背景和整體刑事司法運作現狀缺乏充分關注。

（一）缺乏對推進以審判為中心的司法改革的充分關注

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。” “以審判為中心的訴訟制度改革”，就是要高度重視庭審環節，強調控辯對抗，注重程序正義，保證審判案件事實證據調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結果形成于法庭，充分發揮庭審在查明事實、核實證據中的實體功能。從某種意義上講，以審判為中心，必然鼓勵律師在法律層面內進行死磕，在庭審中充分行使詢問權、質證權、辯論權等訴訟權利。然而，死磕律師的殺手锏是程序性辯護，如果法庭對程序性辯護應對不足，則整個庭審活動必然受到嚴重影響，甚至陷于無法繼續的癱瘓狀態。就此而言，死磕行為對法庭秩序是有嚴重干擾的。但是，也應看到，確實有一些疑難、復雜、重大的案件，經過律師的死磕，最終得以妥善解決。事實表明，沒有律師死磕雖然并不必然導致冤假錯案，但冤假錯案的發生卻必然伴隨著律師沒有死磕或者死磕意見未被法官傾聽和重視。

以審判為中心，要求法官嚴格按照法定訴訟程序進行審判活動，尊重律師的訴訟權利，認真聽取控辯雙方的意見，保障律師發言的完整性。然而，盡管面臨著律師界的強烈反對，《刑九》第37條仍然將法庭言語暴力入罪，這勢必導致死磕律師急劇減少，刑辯率進一步降低，從而嚴重影響“以審判為中心的訴訟制度改革”。正如學者所言，“該款規定其實包含著對于維護法官尊嚴和司法權威的考慮，在當下中央要求推進以審判為中心的訴訟制度改革的背景下，其初衷是可以理解的，但效果很可能適得其反。庭審中律師作用的減弱勢必會使控辯雙方的對抗程度大為下降，進而影響案件的審判質量。而個別法官甚至會憑此法條在庭審中更無顧忌，致使法院權威和法官形象進一步受損。” 〔7 〕

（二）缺乏對司法公信力構建的充分關注

刑法第309條的修法目的，按照全國人大常委會法制工作委員會的解釋，是“為保障人民法院依法獨立公正行使審判權”。12而“保障人民法院依法獨立行使公正審判權”的終極目的，則是為了提高司法公信力，增強司法權威。

將鬧庭行為入罪，固然有利于維護法庭秩序，嚴肅法庭紀律，保證庭審活動的有序進行，但是否有利于提高司法公信力和增強司法權威，則并非沒有疑問。如果鬧庭行為純粹是無理取鬧，惡意阻撓、妨礙、破壞法院正常的審判活動，則將其入罪，既可以維護法庭秩序，又可以增強司法權威;但如果鬧庭行為是對司法專橫的抵制和抗議，則將其入罪，雖然可以維護法庭秩序，但并不能增強司法權威。從實際情況來看，上述兩種情況都在一定范圍內存在。對此，如果不區分鬧庭的類型和原因，一律予以刑罰規制，則可能會造成打擊面太大，形成不正當的壓制。筆者認為，對于肢體暴力、物理暴力，現有規定已經足以應對;對于言語暴力，則有必要區分其成因，予以區別對待。實踐中，律師“死磕”、“鬧庭”等言語暴力之所以發生，“問題的癥結在于，庭審中存在嚴重的程序或實體瑕疵，律師違反法庭秩序的部分原因是對司法缺乏公正進行抗爭，實質是對司法無威和司法失信進行抗議。” 〔8 〕正是因為法院缺乏程序公正理念，公然踐踏程序，而律師又沒有其他有效渠道來糾正、救濟，才被迫選擇鬧庭這一極端的方式。如果法院能夠嚴格執行程序規定，杜絕司法專橫，排斥權力干預，律師就難覓“鬧庭”的借口，法庭秩序自然得以維護。相反，“己身不正，且要正人”，則必然會激起被正者的強烈反抗。

有學者指出，對于擾亂法庭秩序罪的修改，“律師界之所以極力反對，是擔心這一條款被濫用。一旦被濫用，律師可能成為這一條款最大的受害群體，他們在法庭上偶爾的情緒激動、出言不慎就可能入罪，進而形成寒蟬效應。”⑨在當前法院對程序性辯護應對嚴重不足的背景下，如果過于嚴厲打擊法庭言語暴力，則不僅嚴重影響司法公信力的構建，而且還可能扼殺剛剛興起的程序性辯護，甚至使律師遠離危機四伏的刑事辯護領域。果真如此，則這次修法的副效應必將是整個社會所不堪承受的。

五、在司法層面，應從實體和程序方面嚴格限制擾亂法庭秩序罪的適用，將其負效應降到最低

《刑九》第37條擴增擾亂法庭秩序罪的行為類型，雖然具有法理的正當性，也基本滿足立法的明確性要求，但立法推出的時機卻不甚恰當，因而在司法適用時，有必要從實體和程序兩個方面嚴格限制，盡可能將司法濫用等負效應降低到最低程度。

（一）嚴格解釋擾亂法庭秩序罪的構成要件和要素

首先，要限制解釋“侮辱”、“誹謗”和“威脅”。一方面，對于“侮辱”和“誹謗”的闡釋，應當遵循刑法第246條規定的“侮辱”、“誹謗”的同樣標準，而不能低于其標準。換言之，對于法庭上的侮辱、誹謗行為，只有嚴重損害被害人的名譽，滿足侮辱罪和誹謗罪的構罪標準的前提下，同時又嚴重擾亂法庭秩序的，才可能構成擾亂法庭秩序罪。這是因為，侮辱罪、誹謗罪是一般法條、自訴案件，擾亂法庭秩序罪是特別法條、公訴案件，特別法條、公訴案件的構罪標準理應不低于一般法條、自訴案件的構罪標準。另一方面，對于“威脅”的闡釋，應當將其限定為“以實施暴力相威脅”，而不能泛指任何精神上的強制。這是因為，在刑法典中，“威脅”總是與“暴力”相并列，其含義就是指以暴力為內容的精神脅迫。并且，只有暴力威脅，才可能嚴重擾亂法庭秩序，從而具有刑罰規制的必要性。

其次，要正確理解《刑九》第37條第4項中“等”字的含義。在語義學上，“等”字表示類或群時，主要有以下兩種用法：一是表示列舉未盡（可以疊用），如北京、天津等地;二是表示列舉后煞尾，如長江、黃河、黑龍江、珠江等四大河流。〔9 〕275對于“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為”中的“等”字，不應理解為列舉未盡，而應理解為列舉后煞尾。換言之，《二審稿》第36條第4項中的“其他擾亂法庭秩序行為”，已被立法機關嚴格限定為“毀壞法庭設施”、“搶奪、損毀訴訟文書、證據”這兩種情形，今后司法適用時不能再任意擴大。特別是，不能將律師退庭行為類推解釋為“擾亂法庭秩序”的行為類型之一。13

第三，要明確擾亂法庭秩序罪的隱性構成要素。《刑九》第37條并未明文規定擾亂法庭秩序行為的時間和地點等構成要素，但從保護法益來看，既然本條的設置是為了保護法庭秩序，則擾亂行為發生在法庭庭審期間，應屬當然之義。因此，“法庭內”、“庭審期間”是擾亂法庭秩序罪的場所要素和時間要素。換言之，凡不是發生在法庭庭審過程中的“擾亂行為”，均不能成立擾亂法庭秩序罪。例如，在法院庭長打人事件中，14雖然當事人徐某對庭長胡某言語威脅和刺激在先，但因事發地在法院走廊而非法庭內，事發時間在接訪期間而非庭審期間，因而徐某的行為不屬于擾亂法庭秩序。

（二）嚴格規范擾亂法庭秩序罪的訴訟程序

首先，要嚴格遵守公訴程序。在英美法系國家，鑒于“法官所見，無需證明”之原理，對于當庭公然藐視法庭的行為，曾經一度由法官直接裁斷，無需檢察官起訴。在我國司法實踐中，也有類似的做法。例如， 1994年9月26日《最高人民法院關于辦理嚴重擾亂法庭秩序案件具體適用法律問題的批復》（法復〔1994〕5號）指出：“人民法院對哄鬧、沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序，構成犯罪的，應依照刑法第157條的規定，以妨害公務罪定罪量刑。對于這種案件，可以由該法庭合議庭直接審理、判決。如果原審判組織是獨任審判的，則應當組成合議庭進行審判。人民法院審理嚴重擾亂法庭秩序案件，應當依法保障被告人的訴訟權利。擾亂法庭秩序的行為，情節嚴重，構成其他犯罪的，應移送公安機關依法追究刑事責任。”這一批復目前已經廢止，今后也不應恢復適用。總之，對于擾亂法庭秩序案件，應當嚴格執行公訴案件的完整程序，即由公安機關立案偵查，由人民檢察院審查起訴，由人民法院審判，絕不允許法院自控自審自判。

其次，要堅持異地管轄原則。擾亂法庭秩序案件，由于涉及案發地法院的切身利益，因而不宜由其管轄，而應堅持集體回避原則，由上級法院指定同等級別或者更高級別的其他法院管轄。這一做法，雖然并無法律的強制性規定，而且還會增耗司法資源，但卻可以有效防止權力濫用，提升司法權威，因而值得推廣。

第三，要嚴格遵循證明標準。根據《刑事訴訟法》第53條的規定，刑事訴訟的證明標準是客觀真實、排除合理懷疑標準。由于擾亂法庭秩序案件與案發地法院具有利害關系，社會敏感度高，因而裁判時更應做到犯罪事實清楚，證據確實充分。考慮到當前法院庭審活動的錄音錄像基本做到全覆蓋，因此宜規定，庭審錄音錄像是查辦擾亂法庭秩序案件必備的證據材料。凡是缺乏錄音錄像資料或者錄音錄像資料不完整、不清晰的，不能認定被告人有罪。

（三）嚴格恪守刑法謙抑性原則

司法實踐中，擾亂法庭秩序是一種常見現象。但是，對于擾亂法庭秩序的行為，絕不能優先選擇刑罰措施，而應秉承刑法謙抑理念，堅持刑罰的最后手段性。

首先，只有對嚴重擾亂法庭秩序的違法行為，才可以動用刑罰。從《刑九》第37條的規定來看，新增的第3項有“不聽法庭制止”、“嚴重擾亂法庭秩序”的限定、第4項有“情節嚴重”的限定;原有的第1項和第2項雖然沒有類似的限定詞，但從其演變來看，現行刑法第309條是有“嚴重擾亂法庭秩序”的限定的，因而也應將其理解為結果犯。簡言之，任何擾亂法庭秩序的行為，只有達到后果嚴重的程度、具有相當的社會危害性，才有入罪、動刑的必要;而對那些情節一般，經勸阻、制止即停止的擾亂行為，則不應認定為擾亂法庭秩序罪。

其次，對擾亂法庭秩序的違法行為，應當優先適用非刑罰措施。擾亂法庭秩序行為表現形態多樣，危害結果不一，為此，有關的法律法規均設置了輕重有別、寬嚴相濟的刑罰措施和非刑罰措施。例如，《律師法》第49條第1款規定：“律師有下列行為之一的，由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予停止執業六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得;情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書;構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（六）擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行的;……”《刑事訴訟法》第194條第1款規定：“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序，審判長應當警告制止。對不聽制止的，可以強行帶出法庭;情節嚴重的，處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留。……”同條第2款規定：“對聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《民事訴訟法》第110條第3款規定：“人民法院對哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任;情節較輕的，予以罰款、拘留。”《行政訴訟法》第59條第1款規定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（六）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執行職務，或者以哄鬧、沖擊法庭等方法擾亂人民法院工作秩序的;……”當前司法實踐中，對于擾亂法庭秩序的行為，人民法院鮮有適用訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留以及向司法行政部門提出司法建議等司法措施，而是首選刑罰手段，這不符合刑法謙抑原則，必須予以改變。

最后，對因法官程序違法而引發的鬧庭等違法行為，不得動用刑罰。司法實踐中，許多鬧庭行為的發生是因為法官在庭審中的程序違法、不當言辭、專業素養欠缺等原因所致。一些法官對于律師合理合法的訴求，在缺乏事實理由和法律根據的情形下斷然拒絕，從而引發律師強烈的質疑、抗議甚至退庭等極端行為的發生。這種鬧庭行為，本質上是以一種違反程序的方式來捍衛程序公正。在這種情況下，即使律師有嚴重的侮辱、誹謗、威脅司法人員等行為，也不宜以擾亂法庭秩序罪論處，而只能適用非刑罰處置措施。這是因為，從利益衡量來看，司法人員違法審判在先，存有重大過錯，而律師言詞失范在后，具有目的正當性。這猶如違法強制拆遷，政府程序違法在先，當事人缺乏其他救濟渠道，危急之下拼死相博，即使伴隨暴力、威脅等手段，也不能論以妨害公務罪。

六、簡短的結論

法庭是文明說理、平和解決紛爭的場所。鬧庭行為，無論主體是誰，無論誘因如何，都會擾亂法庭秩序，影響庭審活動，貶損司法權威。這也是世界各國普遍規定藐視法庭罪的重要原因。就此而言，《刑九》第37條將鬧庭行為入罪，具有充分的法理基礎，絕非“制定法上之不法”。雖然該條在具體設計上絕非臻善臻美，但基本滿足了立法明確性的要求。然而，在當前司法改革背景下，遽然將鬧庭行為入罪，嚴厲管制律師，可能會使律師執業環境雪上加霜，阻礙以審判為中心的訴訟制度改革的推進，不利于整體司法公信力的提升。為此，有必要從實體和程序兩個層面對該條予以嚴格解釋和限制適用，從而在維護法庭秩序和保障辯護權利之間取得精致的平衡。司法尊嚴和權威源于司法獨立和公正，真正的司法尊嚴，既不允許律師藐視法庭，同樣也不允許法官弄權任性。正如英國大法官丹寧勛爵所言：“法官當然要公正，但同樣重要的是要讓所有人都認識到法官是公正的。如果讓中傷者詆毀法官，使人們對法官失去信心，那么整個司法制度便會受損。所以，中傷法官被視為一項嚴重藐視法庭罪行，可被罰款及監禁。”⑥總之，“律師不像律師當然要處罰”，但前提是“法官應當首先像法官”。

注釋：

①刑法第309條具體條文表述為：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”

②《一審稿》第35條具體條文表述為：“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的;（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的。”

③《二審稿》第36條具體條文表述為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的;（四）有其他擾亂法庭秩序行為，情節嚴重的。”

④ “‘激辯擾亂法庭秩序罪修正”，載《民主與法制時報》2015年7月19日第1版。

⑤《三審稿》第37條具體條文表述為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的;（四）有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為，情節嚴重的。

⑥本文之所以對鬧庭行為作如此限定，是因為現行立法對聚眾型和毆打型這兩種鬧庭行為追究刑事責任，已獲社會各界高度認同，并無任何爭議。

⑦全國人大常委會法工委刑法室副主任藏鐵偉認為，“這條罪修改的目的是為了維護司法的權威和法律的權威，并不是針對任何群體，應當說它保護的是所有參加庭審的群體，所有參加庭審的人也都要遵守上述的法律規定。”見全國人大常委會辦公廳8月29日新聞發布會，中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb34/node_5827.htm，2015年8月30日訪問。

⑧“是‘庭鬧休止符還是律師緊箍咒”，載《羊城晚報》2015年7月6日第A7版。

⑨參見“‘擾亂法庭秩序罪該怎么改”，載《南方周末》2015年7月17日第1638期。

⑩“刑法修正案三讀 律師條款仍受爭議”，載財新網，http：//china.caixin.com/2015-08-26/100843662.html，2015年8月30日訪問。

11參見吳仕春：“刑事立法技術正在進步”，載《法制日報》2015年7月8日第07版。另參見趙秉志、商浩文：“論妨害司法罪的立法完善——以《刑法修正案（九）（草案）》的相關修法為主要視角”，載《法律適用》2015年第1期。

12“關于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的說明”，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm，2015年7月28日訪問。

13律師有無退庭權，這無論在理論還是實踐中都是一個極其復雜的問題。參見陳虹偉：“律師‘鬧庭引出立法規制”，載《法制與新聞》2012年第10期;傅達林：《律師集體退庭為何不應提倡》，載《檢察日報》2015年1月28日第7版。不過，既然《刑九》第37條并未涉及律師退庭行為，根據罪刑法定原則，自然不應將其納入該條的規制范圍。

14參見“金華法院庭長不堪言語刺激 辦公區毆打案件當事人”，載《現代金報》2015年8月28日第A12版。

參考文獻：

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〔7〕劉仁文.善待律師就是善待法治——刑九通過擾庭罪增項之憂〔N〕.律師文摘，2015（4）.

〔8〕賀紅強.從法官和律師沖突與合作的視角看法庭秩序的失范與規范〔N〕.江西社會科學，2013（10）.

〔9〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室，編﹒現代漢語詞典（第6版）〔M〕﹒北京：商務印書館，2012.

責任編輯 楊在平