關注國土資源部倡導的不動產登記三原則

黃河

2014年11月24日，國務院第656號令公布的《不動產登記暫行條例》第三十四條規定，“本條例實施細則由國務院國土資源主管部門會同有關部門制定”。

2015年3月26日，國土資源部經征求國務院有關部門、地方國土資源主管部門和國家土地督察局意見后，公布了《不動產登記暫行條例實施細則（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。

筆者在研讀《征求意見稿》的過程中，感覺到國土資源部倡導的不動產登記三個原則，對推動不動產統一登記的法制建設，整合不動產登記職責，規范登記行為，方便群眾申請登記，保護權利人合法權益，有非常積極的意義。

一、不動產登記的“物權法定”原則

“物權法定”原則，是指物權的種類、內容、效力、公示方式等整個體系，只能由法律、行政法規規定，不允許當事人或者不動產登記機構或其主管部門自由創設。如果法律、行政法規對物權的種類、內容、效力、公示方式等內容無明文規定，不能理解為法律、行政法規允許當事人或者不動產登記機構或其主管部門可以自由設定，只能理解為法律、行政法規禁止各有關方面創設此種權利。

《中華人民共和國物權法》第十條規定的“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”，即不動產統一登記制度“物權法定”原則的法源。

關于不動產統一登記制度的“物權法定”原則，《征求意見稿》的兜底條款有4種表述方式。

第一，表述為“法律、行政法規規定”的共44條。例如第二條【不動產范圍】規定，“依照本細則登記的不動產包括：（一）耕地、林地、草地、荒地、水域、灘涂、建設用地以及因自然淤積和人工填海、填湖形成的土地等；（二）定著于地表、地上或者地下的房屋等建筑物、構筑物以及特定空間；（三）海域及海上建筑物、構筑物；（四）定著于土地的森林和林木；（五）法律、行政法規規定可以登記的其他不動產”。

第二，表述為“法律、行政法規或者本細則規定”的共1條。即第三十六條【注銷登記】規定，“有下列情形之一的，當事人可以申請辦理注銷登記：（一）不動產滅失的；（二）權利人放棄不動產權利的；（三）依法沒收、征收、收回不動產權利的；（四）因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書致使不動產權利消滅的；（五）不動產權利終止等法律、行政法規或者本細則規定的其他情形。屬于前款第（三）、（四）項情形，當事人未申請辦理注銷登記的，不動產登記機構可以依據本細則有關規定直接辦理”。

第三，表述為“法律、行政法規或者國土資源部規章規定”的共1條。即第十一條【不動產登記工作人員職責】規定，“不動產登記工作人員的職責包括：（一）對受理的不動產登記申請依法進行審核；（二）采取詢問當事人、實地調查等審核手段；（三）對登記申請進行依法審核后，提出是否將有關事項記載于不動產登記簿的審核意見；（四）將有關事項記載于不動產登記簿；（五）法律、行政法規或者國土資源部規章規定的其他職責”。

第四，表述為“法律、行政法規或者規章規定”的共1條。即第一百三十條【當事人的法律責任】規定，“當事人有下列行為之一，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）采用提供虛假材料等欺詐手段申請登記；（二）采用欺詐手段應對不動產登記機構詢問；（三）妨礙不動產登記機構實地查看不動產；（四）采用欺詐手段申請查詢、復制登記資料；（五）違反國家規定，泄露不動產登記資料、登記信息；（六）非法印制、偽造、變造不動產權屬證書或者登記證明；（七）使用非法印制、偽造、變造的不動產權屬證書或者登記證明；（八）法律、行政法規或者規章規定的其他情形”。

《征求意見稿》的但書條款共4條，均表述為“法律、行政法規另有規定”。例如，第三條【連續登記】規定，“未辦理不動產首次登記的，不得辦理不動產其他類型登記，法律、行政法規另有規定的除外”。

《征求意見稿》的以上規定說明：第一，關于“當事人的法律責任”，除國務院部門規章（含國土資源部規章）和地方政府規章規定外，應當由法律、行政法規規定。第二，關于“不動產登記工作人員職責”，除國土資源部規章（不僅僅限于《不動產登記暫行條例實施細則》，國土資源部的其他規章也可以）規定外，應當由法律、行政法規規定。第三，關于“申請注銷登記的情形”，除《不動產登記暫行條例實施細則》（即國土資源部的其他規章不可以）規定外，應當由法律、行政法規規定。第四，不動產登記的其他事項，應當由法律、行政法規規定。第五，應當由法律、行政法規規定的事項，國務院部門規章和地方政府規章、不動產登記機構及其基層主管部門的規范性文件等，無權規定。

二、不動產登記的“自愿公證”原則

1991年8月31日，司法部、建設部印發《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》（以下簡稱《通知》）（司公通字〔1991〕117號）。《通知》規定，繼承房產、遺囑人為處分房產而設立的遺囑、接受贈與房產的受贈人、有關房產所有權轉移的涉外和涉港澳臺的法律行為，應當辦理公證。經公證證明后需辦理房產所有權轉移、變更登記手續的，應當在出具公證書之日起2個月內，到房地產管理機關申請。各地房地產管理機關與司法公證機關，可根據本地情況，制定本地其他房產事項必須公證的規定。

《通知》建立了關于房屋權屬登記的“強制公證”制度后，各地相應設置了關于房屋權屬登記“強制公證”的機構、職能、人員，并且獲取了關于房屋權屬登記“強制公證”的收益。與此同時，人民政府的司法、稅收、財政、房管（或者建設）、物價等部門的利害取向，直接決定了關于房屋權屬登記“強制公證”制度的設立、變更或者廢止。

2005年8月28日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）。該法第十一條第一款對“自愿公證”的規定是，“根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項：（一）合同；（二）繼承；（三）委托、聲明、贈與、遺囑；（四）財產分割；（五）招標投標、拍賣；（六）婚姻狀況、親屬關系、收養關系；（七）出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄；（八）公司章程；（九）保全證據；（十）文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符；（十一）自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項”。該法第十一條第二款、第三十八條對“強制公證”的規定是，“法律、行政法規規定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證”；“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定”。

《公證法》自2006年3月1日起施行后，有關國家機關并未依據《中華人民共和國立法法》的規定改變、撤銷或者廢止《通知》規定的“強制公證”制度。基層房屋登記機構對此很糾結：繼續執行《通知》，怕違反《公證法》；不執行《通知》，《通知》又是國務院行政主管部門的規章。同時社會輿情對《通知》規定的“強制公證”制度有很大的抵觸情緒。

2014年第8期最高人民法院公報，公布了“陳愛華訴南京市江寧區住房和城鄉建設局不履行房屋登記法定職責案”。人民法院認為，被告區住建局依據《通知》的規定要求原告必須出示遺囑公證書才能辦理房屋轉移登記的行為與法律法規相抵觸，對該涉案房屋不予辦理房屋所有權轉移登記的具體行政行為違法。人民法院判決，撤銷被告區住建局于2011年10月27日作出的《關于陳愛華辦理過戶登記申請的回復》；責令被告區住建局在本判決書發生法律效力后30日內履行對原告陳愛華辦理該涉案房屋所有權轉移登記的法定職責。至此，關于房屋權屬登記是否可以“強制公證”似乎有了定論。

《征求意見稿》第十三條【登記申請材料的要求】規定，“因繼承或者受遺贈申請不動產登記的，申請人自愿公證的享有不動產權利的證明，可以作為登記原因證明材料”。至此，不動產登記可能最終能夠兌現《公證法》第十一條第一款規定的“自愿公證”原則。

《征求意見稿》第十八條【代理申請】規定，“境外申請人委托代理人申請不動產登記的，其授權委托書應當按照國家有關規定辦理公證或者認證”。第一百二十四條【查詢申請材料】規定，“申請人、代理人身份證明材料，授權委托書，境外委托人應當提交經過公證或者認證的授權委托書”。以上兩項規定應當理解為以“自愿”為前提的“應當”公證。

三、轉移劃撥土地使用權的“清算”原則

1990年5月19日，國務院第55號令發布了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第四十五條規定，簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權出讓金，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押。該條例第四十四條規定，劃撥土地使用權，除該條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。

2007年8月30日，第72號國家主席令公布了經全國人大常委會修改的《中華人民共和國城市房地產管理法》。該法第四十條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方（本文作者案：“轉讓”的當事人，似應包括“出讓方”和“受讓方”；此處的“轉讓方”似應為“出讓方”）應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

為了敘述的方便，本文將《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《中華人民共和國城市房地產管理法》的前述規定，定義為轉移劃撥土地使用權的“清算”原則。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后，一些縣級以上地方人民政府由兩個部門分別負責房產管理和土地管理工作的城市，在房屋權屬登記中，要不要堅持轉移劃撥土地使用權的“清算”原則，一直存在爭議：肯定說認為，因為有《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《中華人民共和國城市房地產管理法》的前述規定及其派生的相關規定，房屋權屬登記必須堅持轉移劃撥土地使用權的“清算”原則；否定說認為，《中華人民共和國城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書；建設部《房屋登記辦法》規定的申請房屋所有權轉移登記應當提交的材料中，不含轉移劃撥土地使用權的“清算”材料；轉移劃撥土地使用權的“清算”，是人民政府國土資源行政主管部門的職責。

《征求意見稿》第五十條【國有建設用地使用權及房屋所有權變更登記應提交材料】規定，申請國有建設用地使用權及房屋所有權變更登記的，應當提交不動產權屬證書、證明發生變更事實的材料等。申請國有建設用地使用權變更登記，涉及國有建設用地使用權用途變更、面積變化等依據法律、行政法規需要批準的，應當提交有批準權的人民政府或者主管部門的批準文件、土地出讓補充協議。依法需要補交土地出讓價款、稅費等的，當事人還應當提交相關的繳納憑證。

《征求意見稿》的上述規定，對縣級以上地方人民政府由兩個部門分別負責房產管理和土地管理工作的城市，房屋權屬登記要不要堅持轉移劃撥土地使用權“清算”原則一直存在的爭議，算是一錘定音了。

陳品祿/責任編輯