侵權法懲罰功能論爭

吳紀樹

[摘 要]懲罰是不是侵權法的基本功能引致了諸多爭議。爭議的緣起有其本身的歷史根源、現實原因，也有理論上的一些分歧。事實上，關于爭議的懲罰性賠償是無法彰顯侵權法的懲罰功能的，而爭議的精神損害賠償也無法證成侵權法具有懲罰功能。總之，懲罰功能不應是侵權法的基本功能。

[關鍵詞]侵權法；懲罰功能；懲罰性賠償；精神損害賠償

[中圖分類號]D529 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）05 — 0017 — 02

所有關于侵權法功能的爭論中，是否具有懲罰功能是爭論最為激烈的。有的學者堅定地認為侵權法是沒有懲罰功能的，也有學者則持相反觀點，尤其基于英美法上的懲罰性賠償制度而主張侵權法應該具有懲罰功能。爭議的緣起有其本身的歷史根源、現實原因，也有理論上的一些分歧。

一、歷史根源

在侵權法與刑法尚未分離的時期，無論是刑法還是侵權法都體現著對不法行為的懲罰性的一面。這種情況直到近代法典化時期才有所改變，隨著二者逐漸分離，懲罰的任務更多的交給刑法來完成，但改變得似乎不夠徹底，民事罰金制度被保留了下來。除此之外，依據行為人的主觀惡性來確定損害賠償之多少的規則也持續了很長時間，只是到了現在，過失標準的客觀化才改變了這一規則，但仍在一些國家的法律中有保留，例如《奧地利民法典》。

二、現實原因

除了上述歷史遺留問題之外，一個重要的原因還在于現代侵權法存在著定性模糊的某些制度——懲罰性賠償和精神損害賠償。在英美法系，尤其是在美國，懲罰性賠償是一項相當重要的侵權法律制度。大陸法系法典化初期，以德國為代表的侵權法嚴格抵制該制度，但如今情況以及改變。德國司法實踐中已經出現了一些帶有懲罰性的民事判決，在1994年的Caroline von Monaco案中，德國最高法院最終判決被告向原告支付18萬馬克的賠償費用，這是德國有史以來對一般人格侵權判處的最高損害賠償金，在此之前的賠償金限于1萬馬克左右。卡洛琳王妃侵權案是德國賠償金制度的一個轉折點，使賠償金帶有懲罰的性質上向前跨越了一步。此外，1989年的《德國產品責任法》也規定了由缺陷產品造成人身安全損害的賠償金額可以高達1.6億馬克。〔1〕至于精神損害賠償，各國侵權法均有相關規定。當然，有的國家或者地區的稱呼上略有差異，因其損害并不是現實的財產滅失，故也稱非財產性損害賠償，而在日本法則因為其主要作用在于對受害人進行精神上的撫慰，故也稱為精神撫慰金。

三、理論分歧

由于在理論上對此問題也有諸多爭論，也在一定程度上影響著各國侵權法對懲罰功能的態度。對此理論上的分歧主要集中在如下幾點：

分歧之一，懲罰是否應被刑法壟斷？支持者認為，實行懲罰的主體是刑法。公法責任與私法責任明顯區分，懲罰無疑是刑事責任的主要功能，以刑法為代表的公法處理不平等間主體的關系，而以民法為代表的私法處理的是平等主體之間的關系，既然主體平等，自然不存在誰可以懲罰誰的理論。現代法制，諸法分立，應各司其職，侵權法是私法，不應有懲罰性，自刑法與侵權法分離那一刻起，侵權法的懲罰性就喪失了。反對者則認為，一個國家通過公法壟斷懲罰的社會，對法律（確切地說是刑法）一統天下的狂妄追求忽略了一個重要事實：以國家暴力資源為后盾的公共懲罰并不是法力無邊的。公共懲罰的優勢都是以強大暴力資源和雄厚經濟基礎為后盾的。然而，無論一個國家多么強大，它所擁有的公共懲罰資源畢竟是有限的。這是對國家意志、國家權力和國家法律的一個客觀限制。私法，尤其是侵權行為法，應該和刑法密切配合，分擔部分刑法的遏制和懲罰功能，實現一種流動的制度安排，即非正式規范—合同法—侵權法—刑事自訴—刑法。〔2〕

分歧之二，現代侵權責任是否具有懲罰性？支持者認為，通過諸如懲罰性賠償性賠償以懲罰侵權人的不當行為，能夠更好地實現侵權法的調整功能，從功利主義的角度值得肯定。反對者則認為，現代侵權法的責任方式不具有懲罰性。傳統的侵權責任，對其課以責任是基于行為人的主觀過錯，其責任基礎是道德上具有非難性。然而，這種對主觀惡性的責難在過失客觀化的過程中已經喪失了其責任基礎，而在無過錯責任中更是沒有任何基礎可言，因為風險活動沒有可責難性，當然更沒有可懲罰性。

分歧之三，懲罰性賠償是否會造成濫訴？支持者認為，由于懲罰性賠償的數額與一般的損害賠償相比在數量上往往是實際損害的數倍，如此會使受害人獲得“不當得利”。這種巨大的利益誘惑容易引發過度需求高額損害賠償的法律機制，不利于社會秩序的穩定，而反對者則認為，雖然懲罰性賠償有可能誘發濫訴，但規定該制度的法律幾乎都對懲罰性賠償的上限做了規定，并在評估懲罰性賠償的數額時，法官可以適當考慮加害人的行為性質，所造成或意欲造成的受害人所受損害的性質、范圍，以及加害人的財產狀況。諸如此類，經過一系列的條件限制，懲罰性賠償誘發濫訴的情況將會得到很好控制。

分歧之四，懲罰功能與損害賠償的意義是否相悖？支持者認為，侵權法功能主要是通過損害賠償實現的，損害賠償的意義在于使受害人恢復到受侵權之前的狀態，所以，填補損害才是重要功能和初衷。同時，損害賠償的哲學基礎是矯正正義理念。顯然，矯正正義本身包含著公平思想，這就要求在損失賠償時，不僅要求對受害人來說要公平的獲得賠償，還要求對加害人來說要公平的承擔賠償責任，而在懲罰性賠償的情形下，對于加害人來說是不公平的，它違背了矯正正義的要求，違背了損害賠償的應有之義。反對者則認為，懲罰性賠償在確定賠償數額之時往往離不開加害人的行為主觀狀態，主觀惡性越嚴重，賠償數額將越大，加之，懲罰性賠償在發揮侵權法的賠償功能的同時還有效的遏制侵權行為再發。況且，懲罰性賠償大都存在于采用無過錯責任的侵權領域，這些領域的案件很多都屬于大規模侵權（比如，環境污染造成的人身損害案件），其實際損害具有數額巨大且無法準確評估，通常是給整個社會造成損害的特點，而最終的賠償額一般是不會超過侵害行為對整個社會的不利后果的。因此，并沒有違背侵權損害賠償的原本意義。

四、懲罰功能否定論

懲罰性賠償無法彰顯侵權法具有懲罰功能。其一，法官可能會將行為人的主觀狀態進行區分以確定損害賠償的數額范圍。但是，除此之外，其他的損害賠償形式的賠償范圍的確定實際上與行為人的主觀狀態并無關系。原因仍然在于損害賠償的目的或者本義是使受害人的利益恢復到沒有受害時的狀態，因此，行為人的主觀惡性程度對損害賠償的范圍確定來說沒有什么實際的意義，因為即使行為人主觀上是輕微過失，而如果損害極大，仍舊要對損害進行完全賠償，主觀惡性無論如何輕微也不得成為免除完全賠償的事由。其二，我們也發現，不是所有的侵權案件都可以適用懲罰性賠償，世界各國對此都要嚴格限制，其主要適用于產品侵權責任中。這一點在我國的《侵權責任法》《產品質量法》中有明確體現，美國法亦如此。其三，懲罰性賠償兼具填補損害和遏阻行為兩個方面的功能。從語義上講，懲罰性賠償雖有懲罰性之定語限制，但無論如何都不能否定其“賠償”的意義，作為中心詞的賠償，其當然地表明懲罰性賠償填補損害的旨趣。但事實遠非如此，懲罰性賠償不僅填補了受害人的損失，還使得受害人獲得了“額外的收益”。之所以要加害人承擔大于行為造成損害的賠償額度，是為了在那些對社會影響較大的侵權領域，對加害人課以比一般的侵權行為更加嚴厲的責任，以更好的發揮侵權法遏制行為再發的作用。因此，懲罰性賠償是更好地發揮侵權法預防功能的重要手段，但無論如何都只是手段而不是目的，因而使侵權法預防功能價值最大化的懲罰性賠償不是侵權法的基本功能。

精神損害賠償亦不能證成侵權法具有懲罰功能。之所以精神損害賠償被認為具有懲罰意蘊，主要原因在于在確定精神損害數額時總要聯系行為人的主觀過錯程度。申言之，與精神損害本身的特性息息相關。精神損害具有這樣幾個特點：（1）本質上的非財產性。精神損害是指受害人生理上或者精神上之痛苦，本質上是受害人的主觀感受，與其財產的增加或減少沒有關聯，也無法以金錢衡量精神損害的大小。但就損害本身而言，卻又是客觀存在的，不是主觀想象、臆測的損害。（2）認定上的困難。精神損害本質上是一種心理上的痛苦，痛苦的有無和強烈程度因人而異，同樣的損害結果如肢體傷殘、名譽毀損對不同的人帶來的痛苦感覺可能不同，具有一定的主觀性，認定評價困難不小。（3）結果上的不可逆性。精神損害賠償體現為肉體疼痛和精神痛苦，是一種內在人類心靈的損害，與外在于人類心靈的損害迥乎不同。財產或者人身的損害可以通過恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、完全賠償等形式進行補償，但在精神損害的情況下，無論怎樣的方式，受害人曾經遭受的痛苦永遠無法“抹平”，再也無法使受害人已經遭到的精神痛苦回到沒有遭到侵害之前的應有狀態。而在侵權行為造成嚴重殘疾或者心理障礙等情況下，受害人遭受的精神損害可能持續一生，金錢損害賠償給受害人所能提供的法律救濟也僅僅是一種替代性的補償。〔3〕正是由于精神損害的難以估量性，以金錢補償的手段成為了解決精神損害的重要方式，而在英美普通法的早期，精神損害的賠償是通過懲罰性賠償實現的，并且在確定數額時經常要考慮行為人的主觀狀態。因此，精神損害賠償具有侵權法填補損害的功能不存在爭議，但這種損害的填補只是替代性的，而非受害人的精神痛苦真正得到填補，事實上它也是無法得到填補的。基于此，精神損害賠償的主要作用是對于受害人心靈的“撫慰”。這也是為什么損害賠償能夠逐步取代同態復仇的原因所在，從這個角度來看，精神損害賠償的確有著懲罰的色彩。但是，我們也知道精神損害賠償的最終目的在于用金錢等替代方式安撫受害者，其仍然是在“償債”或者“彌補”，而非“遭受報應”。換言之，精神損害賠償的“懲罰”是彌補受害人不可逆的損害的被迫選擇而已，或許對侵害人的財產上的因此減損看似有懲罰，但實則是對因自己不當行為而負擔賠償的責任實現形式，它的懲罰性只是為了能夠更好地是落實對受害人損害填補和預防此類行為再發的反射或者附屬作用。總之，懲罰功能不應是侵權法的基本功能。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張諾諾.懲罰性賠償制度研究〔D〕.吉林：吉林大學，2010：84-85.

〔2〕陽庚德.私法懲罰論〔J〕.中外法學，2009，（06）.

〔3〕張新寶.精神損害賠償制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2012：18-19.

〔責任編輯：陳玉榮〕