回避設計的景象

袁真富

來自山寨廠商的問詢

最近幾天，朋友圈傳閱一篇文章《寫作是一種高質量的社交方式》，這多少讓我等終日碼字的IP民工，找到了些許安慰。仔細回想一下，果然如文章所指出的，寫作拓展了我的“人脈”。混跡于各大會議、論壇時，甭管對方能否通過我有些健忘的“刷臉識別”系統，只消輕輕一句“經常拜讀您的大作”，親切感便會油然而生，并捎帶拉升了不少幸福指數。

“寫作”這枚社交貨幣，也引來了通過“人肉搜索”慕名而來的咨詢者，雖然數量極其有限，屈指可數，卻給我打開了一扇通往山寨創新的窗戶。話說有一次，一位經營紅酒的商人給我普及了拉斐、白馬等法國八大酒莊的常識，尚未容我消化完這些“高逼格”的知識，就端出了諸如“白馬王子”之類的一系列名稱，問我如此使用是否存在商標侵權風險？問題簡單粗暴，直奔主題，而且毫不給你商標檢索的時間，我只能以“凡事都有風險”，以此顛撲不破的真理來從容應對。在我拒絕給出無風險的“專家認證”結論后，這些山寨氣質極其濃郁的“品牌”也不知后來是否推向了市場？

又有一次，對方在電話中毫不避諱，點名要模仿歐洲某品牌產品的包裝袋，本著傳播“正能量”的教師天職，我勸他如此操作風險極大，并非良策。但他堅持要把他設計的“山寨”包裝袋讓我觀摩一下。出于“目睹中國之怪現狀”的好奇心，我在QQ上接收了他傳來的設計圖。

事實上，這“山寨”的包裝袋設計圖，比我想象的要含蓄得多，他主要是高度模仿了對方包裝袋左下區域的一枚顯著的裝潢圖案。

面對“微山寨”的產品，我尚且還有“治病救人”的愿望。經過數輪電話下來，在他的2.0版設計圖中，終于將那個顯著的裝潢圖案修改了，不僅圖案內容已經完全不同，形狀也從原來的梯形變成了圓形，并將位置挪到了包裝正中間。

商標回避：變化構成要素

如果拋開感情色彩來看，其實前述山寨廠商都有著“回避設計”的風險意識。所謂回避設計，簡言之，就是通過設計創新，回避知識產權的侵權風險。回避設計廣泛存在于山寨的模仿和誠實的創新中。不過，針對知名商標（品牌）的回避設計通常吹著強烈的山寨風，總歸不能為人所稱道，也恥于公開宣揚。

但商標領域確實也離不開善意的回避設計。當一個在先申請或注冊的相同或近似商標阻擋了你的注冊步伐時，顯然，及時調整商標的構成要素是值得考慮的選擇，而這就是回避設計。添加新的要素是最為常見的商標回避設計方法，因為通過增加新的要素，可以讓你的商標與在先申請或注冊的商標看起來存在更加明顯的差異，特別是在兩個商標屬于近似而非相同的情形下，添加新要素更能達到回避的效果。

當然，替換商標的部分構成要素，同樣可以有效回避在先的商標障礙。替換未必是將最具識別性的特征去除，而更可能是保留原有商標（特別是已經使用過較長時間的商標）最具識別性的特征，只是在一些枝節上進行一些變化，以增加兩個商標的區別。

個別山寨商標的回避也的確是用心良苦，頗具中國式創新風格。自打iPhone發布上市之后，市面上就一直有不少iPhone Like的產品。不過，唯有一款所謂“橘子手機”，鶴立雞群。它的英文名并不叫iorange，而是iorgane，看似拼錯了，其實應該是有意為之，如此徹底的“臆造詞匯”，讓蘋果公司更難開展商標攻擊。雖然橘子手機的做工難謂精致，但其在商標回避設計方面的超前意識和卓越素養，仍就讓人“仰慕”不已。

專利回避：防止侵權的創新方式

在專利領域，回避設計則是另一番景象，它是技術創新的重要路徑，是IPer智慧的火花迸發，甚至是專利戰略的重要表現。總而言之，是值得推廣、值得宣揚的。

現在，專利回避設計已經走進了碩博士的畢業論文，登上了大雅之堂，成為一門精致的學問。甚至有業界精英開設了“專利回避設計”的訓練課程，網上報價高達20000元/天，秒殺和完勝我等按千字計酬的碼字工人。

專利回避設計方法不少，步聚較多，但萬變不離其宗，其中心任務是讓創新成果避免落入專利保護范圍。按照專利侵權判定的規則進行逆向思考，最直接的回避方法就是：（1）減少，或者（2）替換所回避專利之獨立權利要求中至少一個“技術特征”。在法院越來越謹慎地適用“等同原則”來認定專利侵權的趨勢之下，進行專利回避設計的風險則朝著越來越小的方向發展。

相對而言，專利回避設計的風險判斷比商標更為可靠一些，畢竟比對技術特征還是較標識近似的判斷，更為直觀和具體。但專利回避設計比起商標回避設計，更要考慮實施成本的問題。

優智博網站的創始人張勇曾經撰文指出：一般來說，一個成功的專利回避設計需要滿足兩個條件：一是在專利侵權判定中不會被判侵權。這是法律層面最基本的要求；二是確保回避設計的成果具備商業競爭力、滿足獲利要求。不是為了回避而回避，這是商業層面上的要求。

版權回避：從百分比到潔凈室

同為知識產權支柱之一的版權，同樣有著回避侵權的需求。有一次，一位從事文化產業的老板急不可捺地打斷了我的授課：“請你直接告訴我，一幅圖片改變百分之多少，就不侵權？”他指著一張圖，上面是開滿鮮花的樹枝，以及一只孤獨的小鳥，“我把這只鳥去掉以后，還侵權嗎？”

我很奇怪，不知道是誰創造了版權侵權的“百分比判斷法”，堪稱是善用數學思維，精準聚焦版權的典范。事實上，我難以給出一個準確且恒定的百分比，作為侵權與否的分界線。

基于“思想/表達二分法”的經典理論，“創意不受保護”倒是有望成為回避版權侵權的擋箭牌。不過，一些作品創作與其說是在“回避侵權”，不如說是“趁機模仿”。

此前，臺灣作家瓊瑤阿姨炮轟于正擔任制片人和編劇的電視劇《宮鎖連城》抄襲自己的作品《梅花烙》，并取得一審勝訴。瓊瑤阿姨在微博上激動發聲：“淚在眼眶，我只想大聲喊一句，知識產權勝利了！”。想必瓊瑤阿姨肯定有些討厭“創意不受保護”的說法，更何況，她認為于正已經超越了“合理借鑒創意的邊界”。不過，很多時候，如何界定是模仿了“創意”還是抄襲了“表達”，是一個稍微有些感性的判斷。但是，在理工男把持的軟件界，似乎為軟件開發發明了“回避侵權”的好方法——潔凈室（cleanroom）程序。

根據宏碁公司創始人施振榮先生的描述，他們當初設計兼容IBM電腦的軟件時引入了潔凈室程序，這需要有兩組工作成員，第一組成員的任務是研究IBM電腦，并寫成規格；另一組成員必須向法院宣示從未看過IBM軟件基本輸入輸出系統（BIOS）原始程序，再按照第一組成員所寫出的規格設計軟件，如此設計出來的產品，既能與IBM電腦兼容，又不至侵犯其著作權。

這個軟件開發作業程序聽起來是不是很棒的樣子？但至少在中國大陸很難得到認可。版權侵權認定的基本規則是“接觸+相似”原則，如果第二組開發的程序與他人的軟件程序構成相似，如果沒有合理使用、公有領域這類排除侵權的情形存在，這時唯有否定第二組開發人員“接觸”過他人的軟件程序，才能否定侵權成立，然而，作為同一間公司的兩組成員，即使真正誠信地分離作業，也難以讓權利人認可“未接觸”的事實，恐怕法官也難以信任你的誠實和信用。因此，只有在兩者程序不相似時，所謂“潔凈室”才算發揮了避免侵權的價值。