經銷商標示所售商品商標構成商標侵權的司法認定標準

判定商標侵權的混淆標準有兩種，包括來源混淆（直接混淆）和關聯關系混淆（間接混淆）。在當前的商業經營模式中，經銷商在其店鋪招牌、裝潢或商品包裝上使用所售商品商標的現象較為常見。比如本案，經銷商在購物紙袋上標注他人商標的行為，是否構成商標侵權？因其商標指示商品與所售商品一致，故不構成來源混淆侵權。如果認定構成關聯關系混淆侵權，則需與商標的合理使用行為及描述性使用行為予以甄別，并結合其使用行為是否具有相關的過錯等因素來綜合判斷。

【案例索引】

案號：一審：（2012）深福法知民初字第652號； 二審：（2013）深中法知民終字第738號。

【案情】

上訴人（原審原告）：李明。

被上訴人（原審被告）：李少芳。

李明于2007年3月7日獲得第4294908號“ ”商標注冊證，核定使用商品為第30類茶、冰茶、茶飲料、茶葉代用品，有效期自2007年3月7日至2017年3月6日。2010年11月，云南省工商行政管理局認定前述商標為“云南省著名商標”，有效期為2010年11月至2015年11月。李明授權“普洱景谷李記谷莊茶業有限公司”在其生產的茶葉商品上使用

商標。

深圳市福田區德芳茶莊系李少芳個人經營。2011年1月21日，李明在該茶莊公證購得普洱茶茶餅十餅（生、熟茶各五餅）及環保手提袋八個。茶餅外包裝盒上及包裹茶餅的包裝紙上均有“ ”、“

”標識，并有“侯爵號餅”、“百年老字號 云南省著名商標”及原料、地址、電話、廠名“普洱景谷李記谷莊茶業有限公司”等字樣；茶餅內均有一張印有“ ”標識、“普洱景谷李記谷莊茶業有限公司”及標注了號碼的小標簽紙。環保手提袋一面印有“德芳茶莊”字樣，另一面印有“ ”、“ ”標識及“云南.思茅景谷李記谷莊茶業有限公司”、“廠址：云南省思茅市景谷縣景谷鄉新街”、“電話：0879-5381888 0755-83593209”字樣。李明確認，涉案十盒普洱茶及包裝均系其授權的“普洱景谷李記谷莊茶葉有限公司”生產，但環保手提袋系李少芳未經授權生產。李少芳當庭確認上述十盒普洱茶系其銷售，并陳述上述八個環保手提袋是其委托他人制作，制作目的是為銷售“李記谷莊”茶葉使用。因為茶葉生產者一般不向茶葉銷售商提供環保手提袋，為顧客攜帶方便，茶葉銷售商會自行委托他人生產部分環保手提袋。

【審判】

廣東省深圳市福田區人民法院一審認為，本案的爭議焦點在于：李少芳在環保手提袋上使用“ ”、“ ”標識是否侵犯了李明“ ”注冊商標專用權。李少芳系深圳市福田區德芳茶莊的經營者，主要從事包括“ ”品牌在內的茶葉的銷售經營，李少芳雖自行委托他人制作了環保手提袋，在環保手提袋上使用了“ ”、“ ”標識，該“ ”標識與李明的“ ”注冊商標標識相同，“ ”標識與李明的“ ”注冊商標標識相似，但李少芳在使用“ ”、“ ”標識時，同時在該標識下方注明了生產者及聯系電話，指明了“李記谷莊”品牌茶葉的生產者，在環保手提袋的另一方印制了字號“德芳茶莊”，表明了李少芳系“李記谷莊”茶葉的銷售者，且李少芳銷售的涉案“李記谷莊”普洱茶系李明授權的合法廠家生產，客觀上該產品本身不會導致消費者混淆和誤認。綜上所述，李少芳在環保手提袋上使用“ ”及“ ”時，主觀上不存在惡意，客觀上不會造成消費者的混淆和誤認，屬合理目的的使用，故不構成商標侵權。李明要求李少芳停止侵權及賠償損失的訴訟請求缺乏事實及法律依據，原審法院不予支持，遂判決駁回李明的訴訟請求。

廣東省深圳市中級人民法院二審認為，李少芳未經李明許可，擅自委托他人制作了印有與李明“ ”注冊商標標識相同、近似的“ ”、“ ”標識的環保手提袋。盡管其聲稱其制作該環保手提袋的目的是為方便顧客攜帶所購買茶葉，但是，不可否認的是，該行為并未經作為注冊商標權人的李明的明確授權或追認。商標在一定程度上代表著產品的質量及企業的信譽，即便該環保手提袋完全用于李明商品，也會因印制工藝及質量等的差異，發生與李明商標不完全一致，以致造成李明商標及商品形象及價值貶損的后果。因此，擅自制造他人注冊商標標識的行為為我國商標法所明文禁止。其次，商標侵權不但包括直接混淆，同時還包括間接混淆。本案中，李明所提交證據顯示其“ ”注冊商標獲評“云南省著名商標”，這意味著李明該注冊商標具有一定的知名度及美譽度。李少芳委托他人制作的環保手提袋一面印有李明注冊商標以及企業名稱、廠址、電話等信息，另一面卻印有其“德芳茶莊”字號，該行為將導致相關公眾對被李明“德芳茶莊”與李明“ ”注冊商標及“普洱景谷李記谷莊茶業有限公司”之間的關系發生誤認，即誤認為他們之間存在許可使用或關聯企業等特定聯系，在一定程度上不恰當利用了李明“ ”注冊商標的良好聲譽，產生了間接混淆的后果。綜上，該行為已經構成了對李明注冊商標的侵犯，應承擔相應的侵權責任，應立即停止侵犯李明“李記谷莊”注冊商標專用權、停止使用印有“李記谷莊及圖”商標的包裝袋，并銷毀全部庫存包裝袋。綜上，原審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，依法改判：一、撤銷原判；二、李少芳立即停止侵害李明“李記谷莊”注冊商標專用權，停止使用印有“李記谷莊及圖”商標的包裝袋，并銷毀全部庫存包裝袋；三、李少芳賠償李明經濟損失、維權合理開支共計人民幣7000元；四、駁回李明其他訴訟請求。

【評析】

本案一、二審觀點完全悖離，顯示該類行為是否構成商標侵權在司法實務中存在較大爭議，故厘清該類行為的侵權構成要件，對處理相關案件的司法經驗的累積是很有益的嘗試。

一、商標性使用行為與商標的“說明性”/“描述性”使用行為。

構成商標侵權的前提行為必須是商標性使用行為。商標意義上的使用行為是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。

商標的描述性使用行為是對商標的“非商標性使用行為”。 雖然使用了商標中的文字或圖形，但并非用其指示商品或服務的特定來源，而是對自己商品或服務本身進行描述，或者是說明自己商品或服務的用途。該類使用行為屬于對自己商品或服務的合理描述，不會帶給消費者任何商品來源的區別信息。故不屬于商標標識意義上的使用行為。北京高院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第27條規定，在銷售商品時，為指示用途，可以在必要范圍內使用他人注冊商標。例如惠普商標 侵權案。激光打印機用硒鼓里面的碳粉用完之后必須更換。因為惠普原裝硒鼓較貴，就有一些廠商生產價格較為低廉的硒鼓，標注自己的標識和字號進行銷售，并在說明書中注明：本硒鼓適用惠普 激光打印機。只要是正常使用該商標，而不是突出使用，結合說明書的相關文字，消費者一般不會誤認為該硒鼓來自惠普，而只會認為該廠商生產的硒鼓可以用于惠普打印機。這種使用方式不構成商標侵權。

二、商標的合理使用。

前述不構成侵權的描述性使用經常被成為“對商標的合理使用”、“正當使用”。 亦即，有一種觀點認為，“說明性”、“描述性”標示行為屬于商標的合理使用的范疇。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為商標的合理使用系商標使用行為的一種不侵權抗辯，如果將其與商標的描述性使用行為混為一談，則會模糊二者的界限；在司法實務中對二者進行甄別和區分是更加符合商標法的立法旨趣的：商標的合理使用是指對他人的商標進行商標性使用，但不會導致消費者對商品或者服務的來源發生混淆。例如北京高院于2004年頒布《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中，曾將“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”作為商標合理使用的構成要件。

故對商標的使用行為認定是否構成侵權，以下的思路更加符合邏輯：使用他人商標→商標意義上的使用（非商標性使用行為的不侵權抗辯：排除非商標意義使用的描述性使用等行為）→造成相關公眾混淆或誤認（商標性使用行為的不侵權抗辯：排除未導致混淆或誤認的合理使用）→構成商標侵權。

三、本案是否構成商標侵權的司法認定問題：間接混淆/關聯性混淆的構成要件。

實務中，對經銷商標示所售商品商標的侵權認定有兩個典型案例：“五糧液”商標侵權案 和“立邦漆”商標侵權案 。前者基本案情：成都某貿易公司經五糧液公司授權成為“真藏五糧液”的全國總運營商，其未經五糧液公司授權，擅自在形象店招牌上使用“五糧液”文字及圖形商標；后者基本案情為：“匯通油漆商城”系在淘寶網經營的一家網店，除了銷售立邦漆之外，還銷售多樂士等品牌。該店鋪將前述油漆品牌的圖片在網站首頁上滾動播出。立邦漆公司遂將該網店與淘寶網作為共同被告訴至法院。法院判決認定：前者構成侵權，后者不構成侵權。理由如下：前案被告使用五糧液文字及圖形商標的目的是為了吸引相關公眾的注意，而非就銷售酒類產品向相關公眾的合理說明，因其并未取得五糧液酒的授權，故其構成侵權。后案被告具有相關商標專用權人的授權銷售立邦漆，其使用立邦漆的商標是為了向相關公眾說明網店所售產品的信息，以便相關公眾進行了解和知悉。

前案屬于典型的關聯性混淆案件。店鋪招牌等標示載體在商業活動中的識別作用是首要的，被告的行為暗示和誤導消費者的主觀意圖非常明顯：亦即意圖讓相關公眾誤認其與五糧液商標具有緊密聯系，其具有銷售五糧液酒的資質和授權，故利用五糧液商標的知名度和美譽度吸引更多的關注和商機，消費者受其不當指引進入店鋪，再向其兜售真藏五糧液酒，其行為構成商標侵權。后案則屬于商標的描述性使用，不構成侵權。

本案應如何認定行為性質？首先，本案的商標使用行為系商標性使用行為。本案的商標使用情況如附圖所示，被告系茶葉銷售商，其在購物紙袋一面上使用原告商標，并標注了茶葉的制造商，清晰地指示了商品的來源，故屬于商標的使用行為。其次，本案是否構成商標的合理使用。一審認為構成合理使用，二審認為不構成合理使用。筆者認為，本案構成合理使用，亦即同意一審的觀點。理由如下：1、被告具有銷售原告生產茶葉的授權和資質，其所售產品系原告生產的正品茶葉，其在購物紙袋上標注原告商標及信息，屬于客觀、真實、正當、合理的描述商品的來源，消費者通過被告的使用可以清晰地獲取所購買商品的相關資訊，完全不會誤以為所購買商品是來自其他經營主體。2、被告在購物紙袋另一面標注自己字號符合商業交易習慣。如前所述，消費者已經獲取了真實的茶葉的制造商等資訊，其系在被告處購得茶葉，購物紙袋上標注被告字號，消費者的直觀印象是被告系原告的銷售商。事實上，被告確系原告的授權銷售商，被告在購物紙袋上同時標注自己字號與原告商標所傳達給消費者的指引與真實的授權銷售關系一致，結合商業交易習慣，被告的行為具有合理性，其也沒有利用原告商標商譽吸引消費者關注，達到銷售自己商品或其他商品的主觀意圖，故筆者認為，被告的行為構成合理使用，其不侵權抗辯成立。如果在實踐中對該類行為認定構成商標侵權，則會不當增加銷售者的注意義務，因為商標法的核心價值是保護消費者，只要銷售者的行為不會造成混淆和誤認，消費者的權益不會受到損害，侵權認定的標準亦要考慮商業慣例和交易習慣，不宜過于嚴苛，否則權利人、銷售者、消費者的三角關系會不當地傾向權利人，最后亦會導致利益保護的失衡。