中美專利侵權救濟制度比較及其對我國的啟示

專利權人一旦發現自己擁有專利權的發明創造被他人非法使用構成侵權時，可以依照《專利法》及其他相關規定，對遭到侵犯的專利權實行救濟。一般而言，專利侵權救濟包含禁令和損害賠償兩個方面。本文試圖通過對比中國和美國專利侵權救濟制度的不同，對完善中國專利侵權救濟制度提出建議。

一、中美在專利侵權救濟中涉及的幾個主要方面的各自特點

1、禁令救濟-永久禁令

美國的專利侵權案件由聯邦法院審理。當事人對地區聯邦法院的判決不服時，可向聯邦巡回上訴法院進行上訴。美國專利成文法《美國發明法案》規定，根據公平原則，法院“可以”頒發禁令。在2006年最高法院對eBay案做出最終判決前，除極少數情況外，永久性禁令事實上是自動給予的。禁令將禁止制造、使用、銷售或進口專利產品或使用專利方法直接制造的產品。該禁令可以包括禁止繼續使用在專利授權公布前制造的產品。違反禁令將被視為藐視法庭并以藐視法庭程序處理。由于傳統上只要能夠證明專利權有效，并且證明專利侵權存在，法院幾乎自動頒布禁令，專利權人就可以在被告頭上懸掛著永久性禁令的威脅來促成有利的和解方式。這種威脅有效地迫使侵權者在支付和解金和完全喪失繼續使用專利技術的抉擇中做出選擇。這樣，專利權人可以容易地實現對其有利的和解方式，即使是在專利的有效性和價值受質疑的情況下。然而在eBay公司和Merc Exchange公司一案中，在是否授予禁令的問題上，最高法院明確給出判斷四要素：第一、專利權人遭到了不可挽救的損失；第二、法律規定的救濟不足以彌補該損失；第三、經權衡利弊后，即原告因侵權遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間的權衡， 此救濟方式具有正當性；第四、永久性禁令將不會對公共利益造成損害。自從最高法院作出對eBay的判決后，禁令的授予率從之前的接近100%， 下降到60%。專利禁令的授予按照聯邦法院預想的方式發生了極大的變化。

在中國， 長久以來，專利侵權訴訟中法院會毫無例外的頒布禁令 （即立即停止侵權行為）。但是，近年來的趨勢表明，禁令將不會被自動授予 。在某些情況下，法院可能謀求雙方達成許可協議，侵權人有義務以許可使用費的形式支付損害賠償，條件是專利權人許可侵權人繼續其業務。 武漢晶源環境工程有限公司訴日本富士化水工業株式會社一案就很具有代表性。最高院也在有關意見中指出，如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經濟補償等替代性措施了斷糾紛。

2、禁令救濟-臨時禁令

不同于永久禁令只在案件終結時、在所有證據和論證被聽證后才能授予，當原告滿足下列兩個條件時，第一，有最終勝訴的合理可能性；第二，如不頒布臨時禁令，原告將遭受不可挽救的損失，法院可以授予臨時禁令。同時是否損害社會公共利益也在考慮范圍內。申請人還要提供擔保金。

在中國，通常臨時禁令僅指訴前禁令，然而在美國和其他國家，大多數情況下，臨時禁令指審判中、最終判決作出前頒發的禁令。中國專利法規定，如果專利權人提出訴前禁令申請，在正常情況下，法院應在48小時內作出裁定。如任何一方對裁定不服，可以申請復議，但在復議期間不停止原裁定的執行。如申請人在法院采取措施停止相應行為之日起的十五天內未起訴，法院應解除該措施，且申請人的擔保金將用于賠償被告受到的損失。

與中國不同，在美國，一項臨時禁令申請要獲得批準，除了滿足以上基本條件外，法官還要進一步在原告因侵權遭受的損失與被告因臨時禁令遭受的損害之間進行權衡。從法理上講，美國法院更傾向于認為臨時禁令是“非同尋常的、極端的”，因此在專利侵權案件中很少授予臨時禁令。 近年來，聯邦巡回上訴法院審查臨時禁令申請時對上述條件的考察設定了更高的門檻。在2011年Robert Bosch公司對Pylon Mfg.公司一案判決中，法院裁定不再有無法挽回的損害的推定，即使發現一項專利有效且遭受了侵權。

在臨時禁令的審查方面，中國法院基于書面請求審理臨時禁令申請，沒有正式的聽證程序。法院有可能傳喚一方或雙方舉行非正式詢問以核實事實。對于中國的專利權人來說，獲得臨時禁令的案件與所受理的專利案件數量相比，比例非常低；但與提出臨時禁令申請的案件數量相比，獲得批準的比例很高。2010年全國共受理55件訴前禁令的申請，裁定支持率接近 90%。

3、專利標記與侵權警告函

美國規定將專利權人在專利產品上標明專利權，或者向侵權人發侵權警告函作為尋求專利侵權救濟的前提條件。通常，為了將專利侵權損害賠償數額最大化，專利權人往往選擇向侵權人盡早發出內容明確具體的律師警告函。侵權人在接到警告函后，往往請專利律師確認專利權的保護范圍并給出侵權意見。在中國，雖然《專利法》第71條規定了專利權人有權在其專利產品或者該產品的包裝上標明專利標識，這項規定實則是一項權利，而非義務。專利權人未在其產品上表明專利標識并不會導致專利權人在專利侵權訴訟中喪失主張其權利的資格，同時中國也并未將專利權人向侵權人發律師函作為尋求侵權救濟的前提條件。這在專利制度尚不成熟的國家對公眾而言有失公允。從另一方面考慮，由于我國立法上對專利侵權警告制度尚無規范，出現了專利權人以侵權警告為幌子，實質上以阻礙競爭為目的濫發律師函的現象，擾亂了公平競爭的市場環境，浪費行政與司法資源。

4、損害賠償的計算方式

在我國，損害賠償的計算方式包括依據專利權人的實際損失，侵權人的獲利以及參照專利許可費合理倍數等三種主要形式。然而美國在1964年的法律修訂案中廢止了將侵權人的獲利作為計算損害賠償的方式。 唯一的例外是外觀設計專利案仍然可以依據侵權人獲利來計算損害賠償。在依據專利權人的損失或參照專利許可費兩種計算標準中，通常后者更被經常使用。然而合理的許可使用費并不容易確定，有賴于大量證據的支持，因此在確定損害賠償額時往往行不通，所以在專利侵權案件中，法官常常基于價格侵蝕（Price Erosion）、擔保銷售（convoyed sales）、加快的市場準入損害（Accelerated Market Entry Damages）等補充理論計算侵權損害賠償額。在確定所失利潤和合理的許可使用費時，美國法院認為一件專利的經濟價值應大于產品銷售中 受專利保護的單獨部件的價格。在考慮所失利潤和使用費時，不僅僅應考慮專利部分，還要考慮非專利部分。即所謂的“整體市場價值規則”。1、價格侵蝕。這一補充理論揭示了由于專利權人為應對市場上的侵權人或因侵權人的存在引起的競爭而不得不降低價格或給予其他折扣而造成的所失利潤損害賠償。價格侵蝕損害賠償通常通過比較侵權發生前專利產品的銷售價格和侵權發生時同一產品的銷售價格來確定。2、擔保銷售。作為專利產品銷售的商品通常稱為“擔保”銷售。當與非專利商品一起正常銷售或作為專利商品銷售時，如果專利相關的特征是客戶需求的基礎，可能給付損害賠償。3、加速市場準入損害賠償。適用于即將過期或已經過期的專利。由于專利侵權，使得本該在專利壟斷期結束后才能進入市場的侵權人領先進入市場，侵權人因而沒有合法理由過早享有市場領先的競爭優勢，造成專利權人經受銷售和利潤的減少。

5、律師費等額外的損害賠償費

在美國的專利侵權訴訟中，損害賠償費除了補償專利權人因侵權所受損失外，還包括案件受理費、證人費（包括支付給專家證人的費用）調查費等額外費用。如果是故意侵權的情形，法官可以裁定勝訴方的律師費由敗訴方支付。值得注意的是，如果專利權人濫用訴權，或者該專利權人不當取得專利權，則被訴侵權人有權要求專利權人支付本人因參加訴訟而支付的律師費。

根據我國專利法，專利侵權給付的損害賠償費還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理費用。此處對合理費用的通常理解是一些用于制止侵權的開支，例如證據收集費、公證費、調查交通費等，律師費是否列入合理開支在本條款中沒有明文規定，實際中大多情況下法院通常判決賠償一定的律師費，但數額一般較低。

6、懲罰性損害賠償的適用

在美國的專利侵權案件中，損害賠償費是根據侵權給專利權人可能造成的損害而給付。其本性是補償性。然而，如果侵權行為是故意的、肆意的，法院可自行決定，將損害賠償數額提高至實際損失的三倍。此時，法院將主要考慮下列因素：1）、是否存在魯莽的，惡意的欺詐的侵權行為；2）、侵權人在收到專利權人關于涉嫌專利侵權的警告時，是否采取了合理措施調查專利權保護范圍因而做出判斷，該專利已經失效或本人的行為沒有構成侵權；3）、侵權人作為訴訟方在訴訟中的表現；4）、侵權人的規模和經營狀況； 5）、案件的相似性；6）、侵權人不當行為持續的時間；7）、侵權人采取的救濟行為；8）、侵權人對專利權造成損害的動機；9）、侵權人是否試圖隱瞞其侵權行為。

依據目前的專利法，中國尚無“懲罰性”損害賠償。法律界對損害賠償的理解是：專利權人通過侵權人向其支付損害賠償費而使專利權人恢復到專利侵權未發生時的狀態，同時也是對侵權人違背專利權人的意愿使用專利的一種糾正。該填平原則與我國的侵權理論相一致。針對故意侵權的 “三倍損害賠償”在中國尚屬于第四次專利法修改的討論范疇。

7、法定損害賠償額

在中國，當依照專利權人的實際損失、侵權人獲得的利益、或專利許可使用費的合理倍數均難以確定賠償數額時，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

在美國，僅對外觀設計專利有法定的最低損害賠償。專利權人可要求侵權人返還侵權所得，最低為250美金。但是，侵權所得和依據專利權人實際損失的賠償金不得重復計算。

8.、禁令和損害賠償-孰輕孰重

在美國，專利侵權訴訟的主要目的是獲取損害賠償，禁令性救濟不是最重要的。這是因為，美國專利侵權的損害賠償數額通常是巨大的。然而在中國，如同德國等歐洲國家一樣，禁令性救濟仍是是專利侵權訴訟的主要的成果。 法院確定的賠償額過低一直受到批評。

9、訴訟時效

在美國，除法律另有規定外，專利權人不能針對起訴前六年以前發生的侵權行為索要損害賠償。該六年的時效期間始于請求權產生時即侵權行為發生時，且向侵權行為人的請求不能中斷時效。而我國的時效期間是從專利權人或者利害關系人知道或者應當知道侵權行為之日起計算；因此我國現行的兩年時效期間實際上并不比必然美國的訴訟時效短。

10、行政救濟

美國還對專利侵權提供行政救濟， 當侵權產品來自美國以外地區且進口該類產品對國內實業造成損害時，專利權人可以向國際貿易委員會（ITC）尋求救濟，也稱337調查。ITC可以針對特定被告發布有限排除令，也可以不針對特定被告，不區分產品來源地而發布普遍排除令，阻止侵權產品的進口。但是，在目前的ITC決定中，不給付損害賠償也不給付律師費。ITC的決定也不能通過上訴的途徑推翻。337調查程序中設置了為期60天的總統審議期，如美國總統未在ITC裁決作出后60日內基于政策因素予以否決，則ITC的裁決將成為終局裁決。

中國提供了更為獨特的專利侵權行政救濟， 具有程序簡單，結案快，費用低的特點，專利權人可以參與調查。行政救濟只包括禁令（對于假冒專利的可以處以二十萬元以下的罰款，但罰款只適用假冒專利案件不適用于專利侵權案件）。同美國一樣，行政裁決缺乏損害賠償的判定 （中國可以就賠償額進行調解）， 也對將來再次發生侵權缺乏應有的威懾。任何行政救濟都可向中級人民法院上訴。

二、完善中國侵權救濟制度的建議

1、樹立正確的平衡專利權人利益與公眾利益的價值取向， 使專利侵權救濟制度既保證專利權人的權利不受侵犯，同時對規范和維護良好的社會秩序和健康的商業環境起到應有的作用。

2、引入“專利侵權不停止”學說，改變禁令救濟的自動授予；完善聽證程序，規范訴前禁令的審查。面對侵權行為，變阻止為疏導，使法院在執法過程中起到促成專利交易的作用。

3、放寬并細化損害賠償的計算方式，對三種計算方式制定更具體的規定；在主流的計算方式之外，引入美國的補充理論，在確定專利侵權賠償數額時適當參考專利權的評估價值。使專利損害賠償額的確定更加科學，合理，減少司法資源的浪費。

4、將律師費明確列入到專利權人為制止侵權行為所支付的必要開支。合理分配舉證責任，在權利人已經盡力舉證， 侵權人無正當理由不提供或者提供虛假證據時，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定侵權賠償數額。

5、盡早將懲罰性賠償引入專利法，對于故意侵犯專利權的行為，將賠償數額提高至三倍（第四次修改專利法草案提出視情節提高二至三倍，作者認為，為了起到應有的震懾作用，改二至三倍為三倍更合理）。

6、限制法定損害賠償的適用；提高法定賠償的上限，更合理地保護專利權人的利益，克服長期以來存在的專利侵權訴訟“贏了官司，輸了錢財”的窘境。

7、 建立侵權警告制度，規范侵權警告函，維護公平競爭的市場環境；節省國家的司法資源。

參考文獻：

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