“微信”商標究應花落誰家？

“微信案”一審判決已作出一個月，知識產權圈對此判決的認識至今仍存在較大分歧。一審判決建立在法官如下解釋的基礎之上：將“消費者不受混淆的利益”解釋為“公共利益”從而將其納入《商標法》第10條第1款第8項，認為“廣大消費者的混淆誤認”以及“已經形成的穩定的市場秩序”是一種“不良影響”。這種解釋違背了第8項的立法目的，就現有程序而言，應當核準申請人注冊“微信”商標，同時施加一種限制，允許兩商標共存于市場。

闡述理由之前，需要先駁斥一種觀點。有觀點認為，本案應嚴格遵循“先例”，討論也不應上升至“理論”層面；針對條款立法目的和法理基礎等進行探討是一種“灰色的理論研究”，而“鮮活的案例”才是生活之樹常青的原因所在。依筆者之見，即使在判例法系國家，法官在具體案件的裁判中也常常對具體可適用的條款進行目的解釋，那些令人拍案叫絕的裁判往往蘊含法理，比較法解釋也成為美國聯邦最高法院法官近年來常用的法律技術。就法律適用的本質而言，案件的裁判說到底是法律解釋技術的合理運用過程。如果僅僅以存在先例——且不論“先例”是否存在爭議而具有權威性，就認為可以拋開對具體條款的應有解讀，似乎有點本末倒置。

依照《商標法》的體系和基本原理，第10條第1款第8項是禁止商標注冊的絕對事由，應當考慮申請的標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響；“消費者不受混淆的利益”在商標法中通常被認為是一種反射利益而不具有獨立性——否則單個消費者或消費者群體應享有訴權，其區別于絕對事由中的“公共利益和公共秩序”，顯然落在第8項的規范目的之外，不屬于禁止注冊的絕對事由，最高法院曾經在司法政策中對此予以明確。因此，審查員應當在相對理由條款中尋找法律依據，在異議人尚未注冊商標的情況下應以第13條第2款為基礎。如果異議人尚未注冊商標，其未注冊商標又沒有達到馳名商標的程度，或者異議人在異議階段沒有以未注冊馳名商標為異議理由，則審查員應核準申請人的商標申請。

我國知識產權司法實踐常常面對復雜而新穎的法律問題，有些判決其實是在試錯和探索中推動共識的形成，因此未必每一份終局判決都完全沒有法律上的可推敲之處。有觀點認為“郭晶晶案”和“劉德華案”的判決均援引第8項駁回在泳衣和洗面奶上申請“郭晶晶”商標和“劉德華”商標，說明第8項并非對標志本身的禁用。這種觀點沒有注意到“郭晶晶案”和“劉德華案”可能并非不可動搖的“先例”。第8項確實可用于處理涉及政治、宗教、歷史等因素的公眾人物姓名的商標申請，如最高法院曾經審理的“李興發案”，但在世自然人的姓名作為商標申請的注冊案件理應根據第32條予以處理，最高法院的相關司法政策和北京高院的指導意見對此問題均有涉及。在這種情況下，“郭晶晶案”和“劉德華案”根本就不能成為所謂的“先例”。

“反向推導+正向論證”確實在一些疑難復雜案件的裁判思路中較為常見，本質上是將客觀社會效果通過政策考量的方式體現在裁判中，屬于利益衡量的一種。但政策考量不能以犧牲既有體系、立法目的和確定規則為代價。本文至此理應結束，因為異議人并未以第13條為依據提出異議，法官不得轉換適用法律和主動認定馳名商標。在現有程序中為實現政策考量的后果選擇適用“不良影響”條款，這顯然適用法律錯誤。事實上，法官大可不必“操心過度”，因為至少異議人還可依據第13條第2款和第45條第1款另行提出無效宣告請求，不受“一事不再理”的約束。至于異議人能否在二審程序中變更或補充理由，《商標法》存在法律空白。

話說回來，即使異議人以第13條第2款為依據，恐怕仍應核準申請人的商標申請。這個案件說到底就是如何處理在先申請的標志與在后使用商標之間可能存在的混淆可能性問題。通常情況下，在先注冊的商標權利人有權禁止在后商標的使用，無論在后商標申請人的主觀狀態和在后商標客觀因使用所形成的商譽（咎由自取論）。但特殊情況下，由于商標近似檢索存在6個月的滯后期，不同的市場主體完全可能“碰巧”“善意”地選用相同或近似商標，盡管市場上可能存在一定程度的混淆可能性，但審查員或法官應當容許雙方商標善意共存。我國也存在司法政策的支撐。比較法通常還認為審查員或法官在這種情形下可自由裁定通過核準的條件、限制或負擔。本案就是這種情形，考慮到申請人和異議人對“微信”標志的使用均出于善意，幾乎在相同的時間點啟用“微信”標志（前后相隔兩個月左右），如果能查明申請人在提出申請后持續使用該商標——盡管可能少量使用，審查員應核準申請，容許申請人的商標和異議人的商標善意共存，但可要求申請人附加區別性標志或施加其他限制。