獨立擔保合同法律實務問題探析

趙志虎

[摘要]獨立擔保是擔保方式的一種創新，具有債權保障方面的優勢，“獨立性”是獨立擔保最本質的特點，也就是將擔保人的特別承諾作為整個獨立擔保的基礎，被擔保的債權與擔保人之間并沒有相應的從屬關系。獨立擔保具有合法性和合理性的價值，但是也存在著權力濫用的問題。本文簡要介紹了獨立擔保合同的重要特征，并對當前我國獨立擔保制度的發展情況進行了簡要的分析，分析了獨立擔保的效力認定以及存在的問題，并提出了應該想辦法解決銀行實務和司法實踐之間的沖突。

[關鍵詞]獨立擔保合同；法律實務；獨立性

[DOI]1013939/jcnkizgsc201538179

在對獨立擔保的效力進行認定方面，我國的司法實踐還存在著一定的保留，也就是獨立擔保中的外國機構和銀行對國內機構擔保、對外擔保方面的效力已經得到了我國司法實踐的承認，但是對國內的獨立擔保則持保留意見。事實上這種做法與我國現行的銀行實務之間已經產生了矛盾，容易造成一些潛在的風險和問題。在對待獨立擔保的問題上，應該秉承實事求是的態度，采取積極的措施來解決獨立擔保的問題。銀行的借貸擔保糾紛是擔保糾紛業務中的主要組成部分，也讓很多律師在代理這些業務時感到無所適從。這就需要對我國獨立擔保合同在法律實務方面的問題進行探討。

1獨立擔保合同的重要特征

實務界和理論界所謂的獨立擔保一般具有以下一些表述：“本擔保合同不因主合同的無效而無效”、“本擔保合同為無條件、不可撤銷的擔保”。在不同的法律文件、學者著作以及不同的國家對于獨立擔保都有著不同的表述，例如稱之為“見單即付”的擔保。根據《見索即付擔保統一規則指南》，獨立擔保具體指的是“一方對另一方負有的在其憑書面請求或規定的單據請求時，向其支付一定數額或不超過一定數額的款項的承諾”。然而獨立擔保的獨立性卻沒有得到有效的體現。

要對獨立擔保進行全面的定義，就應該理清主債權和擔保的關系。獨立擔保與被擔保債權之間的從屬關系是不存在的，而是由擔保人的特別承諾而產生的。一般情況下，擔保合同屬于一種從合同，也就是當主合同失效時，擔保合同也應該失效。但是獨立擔保的本質特征正在于其具有獨立性，并不會因為主合同的失效而失效。主合同與擔保合同之間的從屬關系是不存在的，這也導致了獨立擔保合同的特征有別于一般性的擔保合同。

11從履行的角度，主債權和獨立擔保沒有從屬性

從履行的角度來看，普通擔保合同具有從屬性，但是這種從屬性在獨立擔保合同中是不存在的，即使主債權被撤銷或者無效，擔保人也難以擺脫相應的擔保責任，必須對其進行履行。

12主債權和獨立擔保之間不存在特定上的從屬性

對于一般擔保合同而言，只有特定的標的需要擔保人承擔擔保責任。擔保人的免責事由包括主合同的修改、未經擔保人同意的債務轉讓等。對于獨立擔保而言，即使債務人和債權人對主合同進行修改，或者在債權人的許可下債務人對債務進行了轉讓，獨立擔保人也不能免除擔保責任。只要符合獨立擔保的約定，擔保責任就必須由債權人來承擔。

13從抗辯權的角度，主債權和獨立擔保之間不存在從屬性

在一般擔保合同中，債務人和擔保人的抗辯權是同等的。然而這種同等的抗辯權在獨立擔保中是不成立的。即使因為債務人的抗辯權的原因，無須債務人承擔相應的清償責任，只要與獨立擔保的約定不符合，擔保責任就仍然由債權人承擔。

獨立擔保的上述特征都是由其獨立性而產生的，而上述特征也是對獨立擔保的獨立性的具體闡述。因此要對獨立擔保進行衡量，就應該從主債權和主合同之間是否存在從屬關系來看該擔保合同是否具有獨立性。可以說傳統擔保合同的從屬性被獨立擔保合同所否定，甚至是徹底的拋棄。

2我國獨立擔保制度的發展情況

事實上我國已經有很多獨立擔保的事實案例，人們對于獨立擔保也有了一定的了解。由于國際交往的需要，在一些國際經濟交往中，國外的受益人需要銀行業利用獨立擔保來為其提供擔保服務。因此我國的一些專業銀行也制定了比較系統化的獨立擔保內部規章制度，甚至還出臺了獨立擔保的格式文本。與此同時，該文本還適用于我國國內的貸款擔保。

律師在代理相應的業務時可以發現，銀行和國內企業之間的貸款擔保也會出現獨立擔保的特征。這也說明獨立擔保已經在我國的經濟生活中發揮了重要的作用。

隨著我國法制建設的不斷深入，也需要法律來對實踐中的獨立擔保進行有效的規范和保護。我國現行的法律體系是能夠實施獨立擔保的，根據我國的《擔保法》第5條，如果“擔保合同另有約定的，按照約定”，這也說明當事人約定擔保合同的性質的行為是得到了《擔保法》的允許的，也就是當事人能夠對擔保合同的從屬性進行意思自治選擇。在對《擔保法》的修訂中，制定了《境內機構對外擔保管理辦法》，明確備用通信證可以在銀行對外擔保中使用。隨后我國又出臺了《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》，明確了可以按照約定實行對外擔保合同。這也說明獨立擔保的合法性是具有法律依據的。[2]

3我國實行獨立擔保的效力認定以及其他問題

獨立擔保制度并非完美無缺，其具備合法性和合理性的價值，但是也存在著兩大方面的問題：容易造成權力濫用、獨立擔保的效力認定問題，這兩個問題也成為我國實行獨立擔保的效力認定最大的障礙。

31獨立擔保的效力認定問題

要對獨立擔保的有效性進行判定存在著一些爭議。擔保合同的公認屬性就是從屬性，而獨立擔保恰恰拋棄了擔保合同的從屬性，因此不是擔保已經成為了一個問題。如果承認獨立擔保是一種擔保，那么傳統的擔保制度就會受到獨立擔保這種形式的挑戰。但是如果對獨立擔保進行否定，將還會造成嚴重的損失。在這個問題上應該秉承實事求是的態度，來對獨立擔保的有效性進行規劃。[3]

32獨立擔保是否會造成權力濫用

獨立擔保責任對于擔保人而言具有嚴厲性，然而獨立擔保的受益人卻很容易利用獨立擔保中擔保人的嚴厲責任，來濫用權力。首先，受益人欺詐的問題在獨立擔保中屢見不鮮。也就是受益人在沒有真正的履行義務時，也可以使用虛假的單據作偽，誣陷債務人沒有履行義務，要求擔保人履行獨立擔保合同。其次，獨立擔保中的受益人對權力的濫用非常便利。如果受益人已經與債權人發生訴訟，或者其履行行為存在著一定的瑕疵，受益人卻可以要求擔保人立即付款。如果出現以上的情況，獨立擔保人卻不能享有同等的抗辯權利，導致收益人非法得利。不僅如此，由于獨立擔保人大多為銀行，而獨立擔保人一般會從債務人處得到反擔保。這樣一來行使追償權就可以通過債務人在銀行的開戶來進行，受益人濫用權力的后果最終只能由債務人來承擔，這也對法律的公平性和嚴肅性造成了影響。[4]

針對以上提出的這些問題，當前我國的法律界持有兩種意見。第一種看法認為，在融資或者國際貿易中，擔保合同的性質可以由合同當事人約定而形成，也就是擔保這種法律行為是非從屬性的、獨立性的。當前這種看法在國際貿易和國際融資中應用得比較普遍。英美法系國家和大陸法系國家已經普遍接受了這種看法，對獨立性的擔保進行了承認，認可獨立性擔保具有相應的法律效力。另一種看法認為，只有在國際經濟活動中才能使用非同屬性的、獨立性的擔保合同，例如涉外金融、貿易和經濟等。這是由于國內的獨立擔保交易的實際數量其實很少，只需要對國內擔?；顒拥倪m用范圍進行限定，避免影響我國國內的擔保法律制度即可，無須進行特別的規定。

當前我國人民法院的具體做法傾向于第二種看法，也就是在外國機構和銀行對國內機構的擔保以及對外擔保方面承認獨立擔保的法律效力。根據國際慣例，當事人可以選擇獨立擔保。但是人民法院并不認同我國國內銀行和企業之間的獨立擔保。這主要是出于防止獨立擔保中濫用權力和欺詐行為的考慮。加之我國的市場經濟體制與國外成熟的國際市場相比還具有一定的差距，區別認定獨立擔保的效力有利于我國今后的發展，能夠為今后的發展留有余地。

4銀行實務與司法實踐之間的問題與對策

在具體實踐中，銀行實務與人民法院的司法實踐之間出現了一些不協調。首先，外國金融機構與我國國內金融機構之間具有很大的擔保交易量，主要是備用信用證的交易。外資金融機構設在我國的分支機構與我國金融機構之間具有很大的結算量。其次，自從我國加入世貿組織以來，就積極加快與國際接軌的步伐，金融機構在各國互設分支機構的情況也逐漸增加。這也需要我國的法律界和銀行界對國際上的法律實務和銀行實務予以充分的尊重。因此，確認國內交易中的獨立擔保交易和備用信用證，并不會影響我國的擔保法律制度，還可以對銀行業務的發展起到促進作用。

此外，外資金融機構在我國設立了眾多的分支機構，加上外資金融機構本身，與我國國內金融機構已經有了較大的獨立擔保交易量，數額非常龐大。這些獨立擔保交易可能會被認定為國內交易，這也使我國的受益人和銀行界面臨著較大的風險。假如我國的金融機構將人民幣貸款提供給了外商獨資企業或者中外合資企業，我國的國內金融機構也可能會接受外資金融企業開具的獨立保函。如果獨立保函中的國內交易被認定為無效，我國的銀行界就必須為此付出巨大的代價。這對于我國銀行界的發展而言將會帶來極其不利的影響，甚至造成巨大的擔保風險。

本文認為，自從我國加入WTO組織之后，就面臨著國內經濟全球化和一體化的形勢，我國應該支持獨立擔保在國內的有效性。這也是為了推動我國金融業務領域的發展，順應經濟發展的要求。

5結論

本文對于獨立擔保及其重要特征進行了簡要的介紹，并分析了當前我國獨立擔保制度的發展情況。盡管獨立擔保合同還存在著一些問題，但是為了順應時代發展的潮流，促進我國的經濟發展，特別是金融業務領域的發展，實現與國際接軌，我國應該對獨立擔保采取積極態度，實事求是地研究我國支持獨立擔保，將實務與理論結合起來。這個過程還需要長期的實踐與探索。要對獨立擔保進行深入的研究，解決獨立擔保存在的問題，對當事人和銀行之間對擔保的合意另行約定予以尊重。

參考文獻：

[1]陳毅群關于構建我國獨立擔保制度的若干思考[J].法制與社會，2012（36）

[2]李振淺析獨立擔保在我國的發展[J].重慶科技學院學報：社會科學版，2010（2）

[3]劉永祥關于構建我國獨立擔保制度的若干法律思考[J].才智，2010（1）

[4]劉斌論我國獨立擔保制度的理論基礎和規則構建[J].研究生法學，2010（6）