論我國公司控制權鎖定規則的建構

鄭玉潔

摘要：備受爭議的“合伙人制”使得阿里巴巴創始人馬云等在公司上市后能繼續控制公司，研究表明，合伙人制是一種新型的公司控制權鎖定模式。從國內外公司治理經驗來看，除了“合伙人制”模式以外，還有另外兩種控制權鎖定模式，即“多數股份決”模式和“超級投票權”模式，但是，突破傳統的“多數股份決”模式已經是一種國際趨勢。然而，我國公司采取單一的“股份多數決”模式，導致問題重重。為順應國際趨勢和吸引更多創新型公司在國內上市，提高我國證券市場的競爭力，需要建構公司控制權鎖定規則，彌補制度空白。

關鍵詞：“合伙人制”；多數股份決；超級投票權；公司控制權鎖定

2014年9月，馬云帶領阿里巴巴集團在美國紐交所成功上市。然而，港交所因“合伙人制”對公眾投資者的利益保護具有風險，最終沒有破例接受阿里巴巴上市或為其修改上市規則。但若，阿里巴巴能放棄“合伙人制”，遵循香港的上市規則，港交所應該會接受阿里的上市申請。那么，作為阿里巴巴在港上市的羈絆——“合伙人制”，到底是怎樣的一種公司治理制度呢？其有何“魅力”讓阿里巴巴集團放棄在港上市？

一、阿里巴巴“合伙人制”簡介

阿里巴巴集團“合伙人制”，并不是我國《合伙企業法》中規定的合伙人及其相關企業管理制度。

阿里巴巴集團將馬云及其團隊等30人定為現任“合伙人”，合伙人的資格條件是：必須高度認同阿里巴巴文化、價值與使命，并且在阿里巴巴及其盟友公司等關聯公司工作滿5年，還持有阿里一定數量的股份?！昂匣锶恕眰儞碛卸鄶刀碌奶崦麢啵炊聲亩鄶党蓡T必須是由合伙人提名。被提名的董事能否通過，取決于是否得到股東會中過半數表決權的同意。若合伙人提名的董事未通過股東會的表決，“合伙人”有權任命臨時董事，到下一屆股東會議時，合伙人可再次提名董事直至其提名的董事占多數。

然而，“合伙人制”的產生有一個大背景：馬云等創始人的股權，在經過幾輪融資后，不斷被稀釋，創始人們無法以一般多數股權來控制公司。因此，若馬云等創始人團隊在阿里巴巴上市后依然能控制公司，必須寄托于打破股權規則以外的特殊制度設計。從上述馬云的態度和“合伙人制”的主要內容來看，“合伙人制”就是這一特殊設計，其最大魅力之所在，就是能使得馬云等創始人在股權占比很低的情況下，依然能夠以多數董事提名權來控制董事會，進而在公司上市后穩定地控制公司。

二、公司控制權鎖定的內涵與價值

現代股份制公司的發展呈現出了一個重大趨勢，也即公司的所有權與控制權越來越分離。在公司的融資上市過程中，創始股東的股權必然遭到稀釋，為了防止在這一背景下公司控制權的旁落，公司就必須做出特殊的制度安排，以鎖定公司控制權。那么，公司控制權鎖定的內涵是什么？

（一）公司控制權鎖定的內涵

要界定公司控制權鎖定的內涵，首先需要界定公司控制權。對于公司控制權的含義，學者們見解不同，有的認為選任大部分董事會的董事從而指導公司事務經營的權利就是公司控制權；有的認為對一個公司的業務經營和公司決策有主權就是控制權；有的認為“決定公司各項大政方針的權力，諸如任免公司經營管理者、監督者，決定公司合并、分立、解散以及修改公司章程等與公司存續有重大關系事項的權力”是公司控制權。筆者認為公司控制權的內涵可從兩個層面來界定：一是從決定公司事項層面，控制權主要包括對公司經營者與監督者之選任與解任、公司的合并、分立、解散以及公司主要營業之轉讓、公司章程修改等事關公司根本或存亡命運事項的決定權；而是從控制公司機構層面來講，控制權包括對股東會、董事會和監事會等公司權利機構的部分控制或全部控制。

“控制權鎖定”（maintain a lock on the control of a company），并不是一個新術語，它指持有少數股份的股東控制公司，這種控制基于對多數現金流的控制。但基于公司治理實踐，筆者認為應從更為寬廣的角度定義。所以，控制權鎖定也可指依據法律制度或者通過公司治理章程的規定，在公司治理與運行中，由少數特殊股東、特定管理團隊或者特定公司機構穩定地行使控制權事項中的決定權，這種控制權的行駛不因融資或者收購情況而變化。

（二）公司控制權鎖定的價值

控制權鎖定之于公司，如同船舵掌控之于大海中的航船，船舵掌控不穩會使航船偏離目的方向。因此，對公司而言，哪個主體控制公司就顯得十分重要。然而，相對于其他主體來說，創始人及其原始團隊鎖定公司控制權，具有明顯的價值。

第一，創始人及其團隊比一般公眾投資者更熟悉公司的文化宗旨、經營戰略等，他們可以保障公司發展的穩定性。特別是在高新科技公司與傳媒類公司中，創始人或特定管理團隊對公司的控制，可以保持公司價值的特色立場與持續經營。

第二，有的創始人的個人魅力與天才能力，可能構成公司的核心生命力，決定著公司的命運。特別是在公司成立之初尚未形成核心團隊與企業價值的情況下，創始人控制公司顯得尤為重要。以蘋果公司發展史為例，創始人喬布斯被自己創建的公司“踢出局”后，公司逐漸衰落，后來他重返公司經營管理，以個人魅力與特殊天賦，成就了今天的蘋果公司。

第三，創始人的控制更利于公司的長久發展。囿于投資心理和利益立場，多數投資者的投資重心的是短期套利而不是公司的長久，相比之下，許多公司創始人會將人生與公司命運捆綁在一起，無論個人成就上的動力刺激，還是人生夢想的激勵，都使得創始人勢必著眼于公司未來的長遠發展。

此外，創始人等能否鎖定公司控制權，對于金融市場本身的發展意義重大。在股權遭到稀釋后，若存在支持公司創始人鎖定公司控制權的規則，則解決了創始人們上市的“后患之憂”，進而能促使公司上市活躍金融資本市場；若不存在支持公司創始人等鎖定控制權的規則或者沒有其他制度允許，那么，公司的上市決心會大打折扣，甚至直接阻礙公司上市，此時，選擇放棄上市的公司若為高增長的創新型公司，則對金融資本市場來說，是一次損失。因而，公司創始人能否鎖定公司控制權，對于公司在選擇上市與否或者選擇的上市地點有時存在決定性的影響，阿里巴巴的上市就是典型的案例。易言之，公司控制權的鎖定規則與金融市場的發展存在著互利的關系。

三、我國公司控制權制度存在的問題

在我國堅持“一股一權”原則的上市規則下，缺乏對公司創始人控制權的特殊保護制度，更沒有支持公司控制權鎖定的規則，上市后的公司創始人主要通過股權優勢——掌控多數股權來控制公司。然而，這會產生以下現實問題。

第一，束縛股份制公司的融資或上市，限制公司的發展成長。由于缺乏支持創始人鎖定公司控制權的規則，無法解決上市的“后顧之憂”，許多公司會放棄上市，繼續保持封閉型公司。

第二，股權之爭會導致公司內部股東的惡性權斗。由于持有多數股份的股東能控制公司，沒達到多數股份則難以控制公司，因而許多股東或管理層私下聯合或者惡意融資，以達到凝聚控制權或者稀釋創始人控制權的目的，這樣當然是一種惡性權斗。

第三，嚴格的“一股一權”原則和單一的控制權鎖定模式使得許多高成長性的創新型公司轉向境外上市，這對境內資本市場的發展是一種損失。

第四，上市規則難以抵擋惡意收購行為，最終導致市場的不正當競爭。由于公司收購的主要目的是控制目標公司，然而，若目標公司內有穩定的控制權鎖定安排，則能夠阻礙這一目的的實現，避免公司被惡意收購后處于他人的任意控制。但是，由于缺乏控制權鎖定規則，惡意收購行為在所難免，從而導致惡意人利用現有的股權收購規則進行不正當競爭。

總之，由于我國缺乏相關控制權鎖定規則，只能依據法定的多數股份方式來控制公司的現狀，對公司的穩定成長、市場的良性競爭與資本市場的發展等很大的消極影響。

四、我國公司控制權鎖定規則的建構

優秀公司在全球選擇上市地，對于證交所來說，無疑是一種國際環境下的制度競爭，資本市場遵從優勝劣汰的規則。而阿里巴巴在美國上市成功，就是這種“制度競爭”的實例。包容性大的、自由的資本市場制度，當然更能獲得優秀公司的親睞。近年來的境內創新型公司轉向境外上市，實在是我國的資本市場的損失，這也在警示我國資本市場需要正視這場“制度競爭”。所以，鑒于此，筆者建議構建我國的公司控制權鎖定規則，迎接這場競爭與挑戰，為資本市場的長遠發展建立基礎。

（一）公司法制的理念升級與政府轉型

在構建我國的公司控制權鎖定規則前，必須先從法律理念上進行升級與轉型。制度過于保守，有時不是穩重，而是迂腐。傳統的“一股一權”原則和資本民主原則，在公司的成長發展中，慢慢地在被挑戰與修正，“股東中心主義”也慢慢被人們反思。筆者認為，我國的公司治理的法律制度，應該要立足于實際的發展，同時公司資本自治的潮流，尊重與開放公司的創新管理，法律要實現從“控制”到“ 尊重”，法律態度要實現“事前的開放”到“事后的監管”的轉化。

（二）公司控制權鎖定規則建構的提議

為了向公司提供創新管理的空間和吸引創新型公司在境內上市融資，解決股權優勢之爭帶來的現實問題，實現公司控制權鎖定的重要價值，筆者認為，我國公司制度應適當引進其他控制權鎖定模式，構建我國公司控制權鎖定規則。

第一，開發《公司法》第132條留下的空間，建立不同股權的股票制度，即允許公司章程或其他契約約定創始人可持有一定比例“特殊投票權”的股票，以便創始人等在融資中依然能夠控制公司。當然，為了強化創始股東與公司的經濟利益聯系，以督促其勤勉盡職，可以規定創始股東普通股的最低持股份額，或者嚴格限制超級投票權的倍數。

第二，在嚴格的公司信息披露和市場監管制度下，為創新管理的高科技公司或具有特色文化、價值的公司進行創新管理留足空間，如阿里巴巴“合伙人制”的創新管理，以及可能出現的其他公司為鎖定控制權的管理創新。從公司法制度創新的角度來說，《公司法》應為上市公司在章程設計上預留足夠的自治空間。不過，上市公司必須向主管部門闡明創新性管理制度中的權責分配，以便于事后監管。

第三，放開優先股制度，超越《優先股試點辦法》的限制，允許上市公司發行零投票權的優先股票，實現創始股東對公司的排外控制。我國的優先股制度雖然對投票權有所限制，但多數情況下優先股依然具有投票權，對創始股東形成牽制。優先股與普通股遠不是“雙層股權結構“，上市公司的創始人等無法通過優先股鎖定公司控制權。

第四，在支持公司創始人控制公司的同時，需要對這種控制運行實行法律規制，如創始人對董事會的董事提名人數的限制和對創始人等在股東大會中的投票權控制，謹慎對待絕對控制公司的情況，為其他股東權利的有效行使留下空間。

第五，對于防范公司控制人的道德風險，法律可以建立控制人信任報告制度，也即控制人依一定數量的中小股東申請而向監管部門說明其決策事項細節、理由等。同時，對于上市公司，要完善強制信息披露制度，上市公司應在招股說明書中詳盡披露各種信息及可能的特殊管理制度，并說明其披露內容對公眾投資者利益的安全性，這樣就使投資者們在信息較為對稱的情況下選擇投資與否。

總之，在公司控制權規則的建構中，除了要堅持“資本民主”原則外，還要充分尊重“資本自治”原則，實現市場經濟、公司治理的契約精神。

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（作者單位：華中師范大學經濟與工商管理學院）