有效投標(biāo)不足三家不應(yīng)是重新招標(biāo)的必要條件

魏坤 等

摘要：本文通過案例分析簡要論述了在招投標(biāo)實踐中，有效投標(biāo)不足三家不應(yīng)成為重新招標(biāo)的必要條件。

關(guān)鍵詞：有效投標(biāo) 重新招標(biāo) 廢標(biāo)

在招投標(biāo)實踐中，作為招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)或招投標(biāo)管理機構(gòu)，可能經(jīng)常會面臨這樣的情況：因投標(biāo)人不足三家而流標(biāo)或通過初步評審有效投標(biāo)家數(shù)不足三家而被宣布招標(biāo)采購失敗，多次招標(biāo)無果，招標(biāo)人干著急項目采購卻遲遲不能落實。很多人認(rèn)為，有效投標(biāo)家數(shù)不足三家就一定需要重新招標(biāo)。事實果真是這樣嗎？我們比較一下招標(biāo)投標(biāo)法和政府采購法兩部現(xiàn)行法律的規(guī)定就可以知道，兩法對此有著不同的規(guī)定。下面，筆者結(jié)合一具體實例說明兩法針對有效投標(biāo)是怎么規(guī)定的。

1 案例回放

某政府采購項目為采購2013年城市維護(hù)費部分項目，采購人為市公安交警支隊，代理機構(gòu)為市政府采購中心。

2013年7月2日在規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)布第一次招標(biāo)采購公告。項目類別包括工程類——構(gòu)筑物施工——公共設(shè)施施工共10個品目（1-4、8-13）、服務(wù)類——其他服務(wù)共4個品目（5-7、14） 。1品目：護(hù)欄、標(biāo)志桿粉刷；2品目：更新標(biāo)志桿；3品目：磁鐵式活動反光柱；4品目：護(hù)欄維護(hù)備品；5-7品目：交通設(shè)施維護(hù)社會化隊伍；8品目：交通標(biāo)志維護(hù)；9-11品目：熱熔標(biāo)線；12品目：熱熔膠帶型標(biāo)示；13品目：路面彩色防滑涂料；14品目：工程監(jiān)理。

2013年7月25日在同一媒介公開發(fā)布第一次結(jié)果公告：采購分14個品目。第一次采購結(jié)果：中標(biāo)9個品目（1、3、5、7-12），因無供應(yīng)商而廢標(biāo)5個品目（2、4、6、13、14）。

2013年7月31日在同一媒介公開發(fā)布第二次招標(biāo)采購公告。同年8月22日發(fā)布第二次結(jié)果公告：本次采購5個品目。其中：中標(biāo)2個品目（4、6），因無供應(yīng)商而廢標(biāo)3個品目（2、13、14）。

2013年8月28日在同一媒介發(fā)布第三次招標(biāo)公告，同年9月18日公開發(fā)布第三次結(jié)果公告：本項目共3個品目，本次采購3個品目，全部廢標(biāo)。2個品目（2、14）無供應(yīng)商投標(biāo)，1個品目（13）有效供應(yīng)商不足三家。

筆者有幸參加了第三次采購的評標(biāo)，且被推選為評標(biāo)小組組長。評標(biāo)時共有三家供應(yīng)商提供了投標(biāo)文件。其中一家投標(biāo)人的預(yù)算書只填寫了總價，沒有填寫數(shù)量、單價及合價。且其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未提供年檢證明。針對因初步評審后有效供應(yīng)商而導(dǎo)致廢標(biāo)可能需要重新采購時，作為評委成員之一的采購人代表懇求評標(biāo)小組其他成員不要廢標(biāo)，說項目這次已是開第三次標(biāo)了。作為評標(biāo)小組組長，筆者向采購中心質(zhì)詢：盡管政府采購法規(guī)定實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的應(yīng)予廢標(biāo)，但政府采購法中又明確了采購工程適用于招標(biāo)投標(biāo)法，而招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定符合性評審不足三家需要重新招標(biāo)。采購中心雖然聽了采購人的訴求及評標(biāo)小組的意見，但還是依照政府采購法決定了廢標(biāo)結(jié)果。

2 分析與論證

政府采購法第4條規(guī)定“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”從該項目采購的內(nèi)容上來看，第13品目為工程類，根據(jù)政府采購法第4條規(guī)定，“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”再根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條、招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第二條的規(guī)定，該品目屬于工程建設(shè)項目，應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例。招標(biāo)投標(biāo)法沒有對于評標(biāo)過程中有效投標(biāo)的數(shù)量多少及是否影響中標(biāo)結(jié)果做明確規(guī)定，第42條規(guī)定：評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。根據(jù)該條規(guī)定，否決所有投標(biāo)還是否決部分投標(biāo)的權(quán)力法律賦予了評標(biāo)委員會。也就是說評標(biāo)委員會既可以否決所有投標(biāo)，也可以否決部分投標(biāo)。而只有否決了所有投標(biāo)時才構(gòu)成重新招標(biāo)的充分條件。

政府采購法第三十六條第一款規(guī)定：符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的應(yīng)予以廢標(biāo)。根據(jù)該規(guī)定，顯然有效投標(biāo)家數(shù)不足三家需要重新招標(biāo)沒有爭議。

筆者認(rèn)為，參加開標(biāo)會議的家數(shù)和通過評審的有效投標(biāo)家數(shù)是不同的概念。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第二十八條規(guī)定：投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第44條規(guī)定“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。”不難看出，投標(biāo)人的數(shù)量是指遞交投標(biāo)文件并參加開標(biāo)會議的投標(biāo)人數(shù)量不可少于3個，否則須重新招標(biāo)。招標(biāo)法及其實施條例以及工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法等部門規(guī)章對于有效投標(biāo)家數(shù)的確定及對招標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生影響的權(quán)力給了評標(biāo)委員會。

而政府采購法第36條的規(guī)定相對比較苛刻。這也造成政府采購活動中經(jīng)常出現(xiàn)廢標(biāo)，采購方式屢屢變更，采購人抱怨采購效率低下的主要原因之一。政府采購法中“廢標(biāo)”雖與招標(biāo)投標(biāo)法中的“否決投標(biāo)”有差異，但顯然兩者規(guī)定是相互矛盾的。可以說，政府采購法嚴(yán)格以數(shù)量來判斷競爭性，在要公平還是要效率問題上，政府采購法中的規(guī)定顯得不具備科學(xué)性和實用性。而且，兩法雖然在廢標(biāo)或否決投標(biāo)問題上矛盾，但既然政府采購法明確了工程招標(biāo)適用招標(biāo)投標(biāo)法，根據(jù)我國法律“特殊優(yōu)于一般”的適用原則，在招標(biāo)采購程序上也應(yīng)該按照招標(biāo)投標(biāo)法的程序和規(guī)則來處理。

再看看世行采購指南中此類問題是如何規(guī)定的，其中有這樣的規(guī)定，“招標(biāo)文件中通常規(guī)定借款人可拒絕所有投標(biāo)。拒絕所有投標(biāo)只有在缺乏有效競爭，或投標(biāo)書未對招標(biāo)文件做出實質(zhì)性響應(yīng)，或投標(biāo)價大大高于現(xiàn)有的預(yù)算的情況下才是正當(dāng)?shù)摹５牵狈Ω偁幮圆粦?yīng)僅僅以投標(biāo)人的數(shù)量來確定。如果招標(biāo)廣告的刊登令人滿意，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標(biāo)書，招標(biāo)過程也可以被認(rèn)為有效。”無論是招標(biāo)投標(biāo)法還是政府采購法，頒布已超過十年。如果修訂，世行的這項規(guī)定應(yīng)該說具有現(xiàn)實的、積極的參考和借鑒作用。

依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，沒有明文規(guī)定的有效競爭不能簡單理解為三個以上才是有效競爭。世行采購指南中的規(guī)定應(yīng)給我們以很好的提示。招標(biāo)投標(biāo)法實施條例規(guī)定了中標(biāo)候選人不得超過3個，說明有效投標(biāo)人的數(shù)量可以是1個以上，而不是3個以上。筆者認(rèn)為，招標(biāo)采購的顯著特點就是通過招標(biāo)采購，讓眾多的投標(biāo)人進(jìn)行競爭，以最低或較低的價格獲得最優(yōu)的貨物、工程或服務(wù)。曾幾何時，有效競爭被曲解為有效投標(biāo)多于三家。以至于很多標(biāo)，評標(biāo)專家明知有投標(biāo)不符合要求還要讓其通過符合性評審，以避免影響招標(biāo)效率。這種作法既不合理、也不合法，在一定程度上助長了串標(biāo)、陪標(biāo)、虛假投標(biāo)等各類違法現(xiàn)象的滋生。

分析該案例，采購品目分得過細(xì)、價格過低也是多次采購未果的主要原因。招標(biāo)項目劃分標(biāo)段或者標(biāo)包，通常基于以下兩個方面的客觀需要。一是適應(yīng)不同資格能力的投標(biāo)人。招標(biāo)項目包含不同類型、不同專業(yè)技術(shù)、不同品種和規(guī)格的標(biāo)的，分成不同標(biāo)段才能使有相應(yīng)資格能力的單位分別投標(biāo)。二是滿足分階段實施要求。同一招標(biāo)項目由于受資金、設(shè)計等條件的限制必須劃分標(biāo)段，以滿足分階段實施要求。招標(biāo)采購人、代理機構(gòu)和監(jiān)管部門應(yīng)對此予以足夠重視。