對嫖宿幼女罪的反思

摘 要：在20世紀70年代左右，頻頻出現(xiàn)的幼女被性侵的事實逐漸引起國人對幼女性的保護意識，并于1997年作為一項新罪名出現(xiàn)在《中華人民共和國刑法》中，引起了學術(shù)界的頗大爭議，大部分學者分別主張維持和廢除，本文在之前諸多論文分別只討論存或廢某一觀點之外，創(chuàng)新出對于具體實踐中不同情形下對幼女實施性侵的分別考量，主張具體情況具體分析，并用具體的例子加以論證。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女；奸淫型強奸；區(qū)別對待

從無到有，國人對嫖宿幼女行為的關(guān)注走了不到半世紀的歷程。很明顯，79年修訂的《中華人民共和國刑法》并沒有相關(guān)條文對嫖宿幼女的行為進行規(guī)制，在之后不到二十年的時間里，全國人民代表大會常務委員會數(shù)次提出、對嫖宿幼女的罪狀進行規(guī)定并給予相應懲罰，最終嫖宿幼女行為于97年《中華人民共和國刑法》條文中作為犯罪行為的一種予以規(guī)定。下文筆者將分別從嫖宿幼女罪在中國成立后的現(xiàn)狀、學術(shù)界對其分別持的意見、其與奸淫幼女型的強奸罪的區(qū)別、筆者對嫖宿幼女罪存在持有的觀點、對不同情形下的嫖宿幼女應予以不同認定循序漸進地論證出自己的觀點.

1 嫖宿幼女罪在中國成立后的現(xiàn)狀

不可否認的是，自1997年以來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，同時國人的道德素質(zhì)也處于滑坡態(tài)勢，其中對于幼女實施的性侵所造成的嚴重后果已不容忽視，09年貴州習水縣那震驚全國的“官員嫖宿幼女案”，緊接著浙江麗水、福建安溪、四川宜賓等地也不斷曝光出嫖宿幼女的案件，一個個活生生的例子，一組組犯罪數(shù)據(jù)的存在，一次次地挑戰(zhàn)公眾脆弱的神經(jīng)，這泛濫之勢已被人們深深地認識到。

2 學術(shù)界對嫖宿幼女罪的成立存在的紛爭

但對于嫖宿幼女作為一項單獨的罪名出現(xiàn)在刑法條文中，學術(shù)界頗有紛爭。很大一部分人認為嫖宿幼女行為作為一項罪名，從奸淫幼女型強奸罪中獨立出來是非常合理的，基于當時特殊的國情，基于對幼女的特殊保護，基于對社會管理秩序的維護等諸多考量，很有必要制定出這么一項罪名。同時也有不少人持否決票，認為該罪的設立不僅純屬多余，甚至畫蛇添足。將嫖宿幼女罪從強奸罪中獨立出來會導致諸多問題：對罪狀的解釋難圓其說；與強奸罪的界限難以劃分；某些案件的裁判難免罪行失衡；司法裁判難以為民眾所接受……

3 嫖宿幼女罪與奸淫幼女的區(qū)別

奸淫幼女與嫖宿幼女的區(qū)別主要在于：這兩者不是特別法與普通法的關(guān)系。依兩罪的犯罪構(gòu)成，嫖宿幼女指明知對方是或可能是未滿14周歲的幼女但仍與其發(fā)生性關(guān)系，而奸淫幼女型的強奸罪指行為人明知對方是或可能是不滿14周歲的幼女而實施奸淫。兩者的犯罪構(gòu)成完全相符，在行為人明知被害人是不滿14周歲的幼女時，當然是定奸淫幼女型的強奸罪；縱然被告人不知被害人為不滿14周歲的幼女，但依奸淫幼女型的強奸的相關(guān)規(guī)定，被告人定為強奸罪的可能性仍存在。

4 嫖宿幼女罪有其存在的必要

筆者認為不應當將嫖宿幼女罪直接廢除， 應在確定有足夠理由將其廢除前繼續(xù)維持其存在，因其所侵害的法益具有特殊性，行為方式具有特殊性，行為對象具有特殊性，所定的法定刑也具有合理性，嫖宿幼女罪的存在非常有必要，如果將其廢除，則有本罪所保護的法益將容易受到嚴重侵害，從而使將來嫖宿幼女這一嚴重危害社會的行為無法可依，這也是整個社會，是法律法規(guī)所不能容忍的。關(guān)于本罪的存廢，全社會都可以充分討論，如果社會情緒或民意代表公正的話，立法機關(guān)可以予以考慮，但刑法作為基本法，必須保持穩(wěn)定，不能輕易受社會情緒左右。嫖宿幼女罪在其立法結(jié)構(gòu)上有其自身的特點，這也不同于強奸罪的一個重要區(qū)別，通過財物使幼女就范，是其他罪名如奸淫幼女、危害兒童罪中沒有的行為特征，因此有其存在的必要。

五、嫖宿幼女行為的定罪量刑在實踐中應區(qū)分不同情形予以不同處理

嫖宿幼女行為從奸淫幼女型強奸罪中分離出來單獨成罪，并在97年刑法中確定，符合當時社會發(fā)展需要，一件事物存在必然是有其道理，順勢而生的東西必然是符合當時或是對于之后狀況的合理考量，對于明文規(guī)定在刑法條文中的嫖宿幼女罪也應如此思考，筆者認為不應直接否定該罪成立，但也不應簡單地支持，畢竟在具體的傷害行為實施過程中是不同的，以下筆者將舉出幾例予以論證：

1.一名幼女拒絕賣淫導致一名嫖客離去，使得老板大怒毒打該幼女，之后又來一名嫖客甲，該幼女被迫賣淫，甲在明知該幼女是被脅迫的情況下仍與其發(fā)生性關(guān)系并支付一定金額。

2.嫖客乙在幼女不服從時以要告知老板對其進行毒打來威脅，該幼女害怕而與乙發(fā)生性關(guān)系。

3.老板事先告知嫖客丙某幼女性格剛烈，而丙建議老板對該幼女毒打一頓便可使其乖乖就范，老板聽從并毒打該幼女，從而使丙與該幼女發(fā)生了性關(guān)系。

面對以上三種情形，如果對這三名嫖客判處同樣的嫖宿幼女罪并實施同樣的法定刑，明顯不符合刑法中的罪責刑相適應和法律面前人人平等基本原則，因此應具體分析：

第一例中的甲嫖客，雖甲明知該幼女是受到老板的威脅才與其發(fā)生性關(guān)系，但由于該威脅不是甲造成的，也不是他建議的，因此其完全符合嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，將其判定為嫖宿幼女罪并給予相應的法定型完全合法合理。

第二例中的乙嫖客，雖其犯罪行為的表征符合嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，但同時幼女對遭受毒打的害怕恐懼是乙發(fā)出的，乙雖無對其實施暴力，但卻以能支配他人對其實施暴力相威脅，對其判定為奸淫幼女型的強奸罪更為合適。

第三例中的丙嫖客，老板對該幼女的毒打是受到丙的建議，在該幼女受到毒打后害怕并與丙發(fā)生性關(guān)系，丙在該例中有兩個行為，分別是奸淫幼女型的強奸行為和強迫賣淫罪的共犯，應分別定罪處罰。

對于嫖宿幼女罪，本文認為不管是維持說還是取消論，都有一定的道理，但同時又都不十分準確，維持說的觀點在于維護立法的完整與統(tǒng)一，維護本罪的立法穩(wěn)定，可嫖宿幼女的刑罰設置卻存在著本罪所不能包含的一些特殊情形的情況。廢除說的觀點雖然能完善維持說的不足，但究其根底，嫖宿幼女罪仍然有其存在的必要，如直接將該罪取消，在一定程度上會對法律的穩(wěn)定性產(chǎn)生一定影響，對于立法的代價較大。即便是將其取消，在隨后又難免出現(xiàn)一些對于司法實踐中出現(xiàn)的嫖宿幼女行為產(chǎn)生的新問題做出一些立法或司法解釋，由此而產(chǎn)生濫用司法資源的現(xiàn)象。德國刑法學者耶林曾提出：刑法如兩刃之劍，用之不得其當，則國家和個人兩受其害。對嫖宿幼女罪的存廢及相關(guān)規(guī)定也應恰當。

法的發(fā)展不在于立法，不在于法學，也不在于司法判決，而在于社會本身。嫖宿幼女的行曾在我國法律中曾運用多種方式進行規(guī)制，并最終在1997年《中華人民共和國刑法》中單設嫖宿幼女罪對這種行為進行定罪處罰，但是無論經(jīng)過怎樣變遷，其實質(zhì)都是為了能夠在這個紛繁復雜的社會中更好地呵護作為弱勢群體的幼女，但實現(xiàn)這個目標，僅依靠刑法規(guī)制是遠遠不夠的，有諸多問題值得我們思考，如果真存在所謂的賣淫幼女，那么如何矯正這些孩子扭曲的價值觀；對那些被迫從事賣淫行為的幼女，如何強化其防范意識和自救能力；如是被欺騙的幼女，那么該如何提高其識別能力；但如又是自愿賣淫的幼女，如何對其進行矯治……在紛繁復雜的社會里，存在著各種各樣的情形，無法一一列舉，所以我們并不能以偏概全，而應在對不同案件中行為人的主觀心理狀態(tài)和客觀情形加以綜合分析下做出合法合理的裁判。

參考文獻

[1]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版。

[2]劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，載《法學》2012年第12期。

[3]羅斯科.龐德.普通法的精神【M】唐前宏、高雪原譯，法律出版社，2001年第74頁。

作者簡介

林玉玲（1993-），女，漢族，江西景德鎮(zhèn)，西南政法大學研究生部，研究方向：民商法實務。