全球信息化秩序下的法律研究

林金墉?謝金秀

摘 要：20世紀(jì)80年代以來(lái)，全球范圍的信息化重組過(guò)程，正將歷史推進(jìn)到一個(gè)新的發(fā)展階段。民族國(guó)家的領(lǐng)土疆界正在失效，信息不再受到主權(quán)邊界的有效控制，在這一背景下，當(dāng)代法律也隨之改變，所有事物都在進(jìn)入一個(gè)去中心化的協(xié)作網(wǎng)絡(luò)之中。從國(guó)家制造業(yè)社會(huì)（national manufacturing society）向全球信息化秩序（global information order）的轉(zhuǎn)型，正對(duì)當(dāng)代法律帶來(lái)革命性的影響，本文試從信息化與傳統(tǒng)法律、信息化法律客體、法律全球化網(wǎng)絡(luò)三個(gè)維度，對(duì)此展開(kāi)初步分析。

關(guān)鍵詞：全球信息化；秩序；法律

1 信息化及傳統(tǒng)法律

劃時(shí)代偉大發(fā)明都曾引發(fā)法律世界的革命。文字書(shū)寫(xiě)帶來(lái)法律的成文化與法典化；標(biāo)準(zhǔn)鑄幣促進(jìn)債觀念的誕生；13世紀(jì)復(fù)式記賬法推動(dòng)近代公司法與金融法的發(fā)展；谷登堡印刷術(shù)為法律世俗化與民族化奠定根基；時(shí)鐘的發(fā)明則為民族國(guó)家法律提供了基本的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)。在上述意義下，全球信息化技術(shù)的迅速發(fā)展，也將對(duì)當(dāng)代法律秩序帶來(lái)巨大沖擊，它將使18世紀(jì)工業(yè)革命以來(lái)圍繞能量與物質(zhì)構(gòu)建的法律秩序向圍繞信息構(gòu)建的法律秩序全面轉(zhuǎn)型。

以中國(guó)為例，最新數(shù)據(jù)顯示，截至2014年12月，我國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.49億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為47.9%，我國(guó)手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5.57億，較2013年底增加5672萬(wàn)人。網(wǎng)民中使用手機(jī)上網(wǎng)人群占比由2013年的81.0%提升至85.8% 。手機(jī)端即時(shí)通信使用保持穩(wěn)步增長(zhǎng)趨勢(shì)，使用率為91.2%。另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，60.0%的中國(guó)網(wǎng)民對(duì)于在互聯(lián)網(wǎng)上分享行為持積極態(tài)度，其中非常愿意的占13.0%，比較愿意的占47.0%。通過(guò)以上數(shù)據(jù)反映，我們可以發(fā)現(xiàn)：手機(jī)移動(dòng)端上網(wǎng)人群占比之高及其增長(zhǎng)至快；互聯(lián)網(wǎng)分享逐漸成為網(wǎng)民的一種生活習(xí)慣，“人人都是通訊社、個(gè)個(gè)都有麥克風(fēng)”時(shí)代正席卷而來(lái)。

在中國(guó)，幾千年悠久歷史伴隨著博大精深的中國(guó)法制史。費(fèi)孝通先生說(shuō)的：“中國(guó)不是一個(gè)無(wú)法無(wú)天的社會(huì)，是一個(gè)禮俗社會(huì)，一個(gè)熟人社會(huì)，它無(wú)訟，不需要訴訟。”中國(guó)人已經(jīng)習(xí)慣了慣性思維，從而影響了人們關(guān)于情、理、法的概念理解。從春秋戰(zhàn)國(guó)的百家爭(zhēng)鳴到明清時(shí)期的對(duì)“君權(quán)至上”提出質(zhì)疑，在歷史的大浪淘沙中，“儒家思想”脫穎而出，在兼收融合了陰陽(yáng)家、法家、道家等學(xué)說(shuō)后，形成了以“和諧”為核心理念的中國(guó)傳統(tǒng)法文化。而這種法文化的顯著特征就是法律道德化。近代著名學(xué)者嚴(yán)復(fù)翻譯孟德斯鳩的《法意》時(shí)，在按語(yǔ)中寫(xiě)道：“蓋在中文，物有是非謂之理，國(guó)有禁令謂之法，而西人則通謂之法……西文法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯。”在這段按語(yǔ)中，嚴(yán)復(fù)向我們闡明了，在古代中國(guó)，“法”是不能與“理”“禮”相割裂的，彼此之間是相輔相成的，相互作用。

2 全球信息化法律客體分析

在全球信息化的秩序轉(zhuǎn)型中，當(dāng)代法律的規(guī)制對(duì)象正在發(fā)生變化，逐漸逃離民族國(guó)家主權(quán)管控的信息流動(dòng)性，以全球的尺度呈現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)化、系統(tǒng)化的形式，法律的聚焦點(diǎn)從自然人轉(zhuǎn)向物的自主性。如果說(shuō)傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代的法律媒介是主體性與敘事性的，信息時(shí)代的法律媒介則是訊息性與溝通性的，它以去疆域化的方式重新再疆域化。

當(dāng)代法律為“自治性客體”提供了分類整理的規(guī)范性框架，通過(guò)規(guī)范性框架創(chuàng)設(shè)特定的時(shí)間拘束，通過(guò)將特定的知識(shí)/信息溝通不斷傳遞到系統(tǒng)化網(wǎng)絡(luò)的下一個(gè)位置，通過(guò)二階性的觀察與運(yùn)作，不斷創(chuàng)建并延展這一網(wǎng)絡(luò)。在這一過(guò)程中，主體行動(dòng)者與知識(shí)客體都成為系統(tǒng)自我指涉運(yùn)作的中介與擬制，借助訊息、告知與理解的溝通過(guò)程，以及法律制定、解釋與決斷的運(yùn)作過(guò)程而得以展開(kāi)。

近代物權(quán)與債權(quán)指向自治性主體，而當(dāng)代法律則必須應(yīng)對(duì)自治性客體的興起。福特資本主義是“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”，涉及物質(zhì)與主體的大量聚集，傳統(tǒng)民商法規(guī)范的是對(duì)于土地、資本與勞動(dòng)力的爭(zhēng)奪，法律的著眼點(diǎn)在于當(dāng)下，其財(cái)產(chǎn)權(quán)具有高度穩(wěn)定性；信息資本主義則是“范圍經(jīng)濟(jì)”，涉及符號(hào)與網(wǎng)絡(luò)的快速構(gòu)建，資本圍繞于“原型”創(chuàng)新展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，法律的著眼點(diǎn)在于未來(lái)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)具有高度流動(dòng)性。這種可能迅速失去價(jià)值的產(chǎn)權(quán)具有吊詭意味，它的“虛擬性”與“索引性”使其能夠被快速動(dòng)員，同時(shí)，這也使它在速度性原則下迅速貶值，它的價(jià)值恰恰在于其價(jià)值的轉(zhuǎn)瞬即逝性。這種“轉(zhuǎn)瞬即逝性”構(gòu)成信息時(shí)代“差異的創(chuàng)新”，使其區(qū)別于傳統(tǒng)時(shí)代“需要的體系”以及現(xiàn)代時(shí)期“趣味的追逐”。

當(dāng)代法律系統(tǒng)承擔(dān)的任務(wù)非常特殊，它既不可能真正解決全球各大系統(tǒng)的沖突，但又必須解決這些沖突，因?yàn)榉伞敖咕芙^裁判”。對(duì)此，法律系統(tǒng)必須采取一種網(wǎng)絡(luò)化的空間策略。全球范圍的法律沖突，既不是政治國(guó)家強(qiáng)制性秩序的沖突，也不只是資本全球化的產(chǎn)物，而是多中心全球化力量相互拉鋸的結(jié)果。沖突的根源不再是領(lǐng)土分化，而更多呈現(xiàn)為特定議題的分化。全球法統(tǒng)一也無(wú)法再采納18世紀(jì)圍繞民族國(guó)家主權(quán)命令展開(kāi)的邏輯，而只能以一種“居間法制”的方式，以此溝通不同的“無(wú)須國(guó)家的全球法”。世界社會(huì)的法律系統(tǒng)不再是層級(jí)化的等級(jí)規(guī)范結(jié)構(gòu)，而是由作為中心的司法與作為邊緣的制定法與合同所構(gòu)成。

3 法律全球化網(wǎng)絡(luò)

當(dāng)代法律全球化不是簡(jiǎn)單的資本全球化過(guò)程，因?yàn)橘Y本本身也消融在全面信息化的網(wǎng)絡(luò)之中，這一空間性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，正對(duì)傳統(tǒng)法律帶來(lái)巨大沖擊。[19]在新的空間格局下，法律主要不再通過(guò)抽象的主體原則，采取懲罰與剝削的手段進(jìn)行，而是通過(guò)涵括和排除的系統(tǒng)性法則展開(kāi)。

作為去中心的分布式全球網(wǎng)絡(luò)，各大自治法律秩序相互刺激、相互觀察，通過(guò)“鏡狀反思”創(chuàng)制法律。這是一個(gè)沒(méi)有頂點(diǎn)也沒(méi)有中心的全球化法律網(wǎng)絡(luò)。比如，傳統(tǒng)的國(guó)際著作權(quán)沖突以屬地原則解決，1886年《伯爾尼公約》即是代表，它主要關(guān)心屬地國(guó)家如何相互承認(rèn)的問(wèn)題，同樣道理，WTO的TRIPS協(xié)議也基于民族國(guó)家的分化原則，其目的同樣是解決不同國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)如何協(xié)調(diào)與相互授權(quán)的問(wèn)題。但是，這與當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)革命以及信息全球化趨勢(shì)格格不入。因?yàn)椋瑳_突焦點(diǎn)正由國(guó)家間沖突轉(zhuǎn)向組織間沖突（比如互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)與國(guó)家法院的沖突），屬地法原則正被組織間的沖突法原則所取代。進(jìn)一步的趨勢(shì)，則是全球統(tǒng)一的實(shí)體性規(guī)范逐步取代傳統(tǒng)的國(guó)際沖突法。而組織之間的內(nèi)在沖突，主要也不再是政策與利益的平衡和調(diào)適問(wèn)題，更重要的是原則層面的沖突，是不同合理性之間的沖突。它的法律方法論也不再指向全有全無(wú)的“規(guī)則性取舍”，而是如何進(jìn)行兼容并包的“原則性平衡”。

法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉性，使網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)盟得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)代法律客體抹去了自然/社會(huì)、物質(zhì)/符號(hào)的二元性差異。伴隨生物技術(shù)以及軟件平臺(tái)的開(kāi)發(fā)，正產(chǎn)生出一種“混血”的產(chǎn)權(quán)形態(tài)——例如互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)標(biāo)準(zhǔn)與DNA基因銀行等。如果說(shuō)傳統(tǒng)法律關(guān)注實(shí)體財(cái)產(chǎn)的當(dāng)下性，強(qiáng)調(diào)占有、控制與積累，那么當(dāng)代法律則注重信息財(cái)產(chǎn)的未來(lái)性，強(qiáng)調(diào)分享、失控與流通。企業(yè)、資產(chǎn)、市值、資本這些傳統(tǒng)概念都正經(jīng)歷更新，信息資本主義與金融資本主義也在出現(xiàn)合流，因?yàn)樗鼈児餐婕疤摂M性、未來(lái)性與衍生性這些特征。

全球化的法律系統(tǒng)，因?yàn)椴煌鐣?huì)功能領(lǐng)域的相互迫令，在其內(nèi)部產(chǎn)生出各種分化與沖突。例如，世界貿(mào)易組織基于經(jīng)濟(jì)合理性的標(biāo)準(zhǔn)合同就與世界衛(wèi)生組織基于衛(wèi)生系統(tǒng)的健康原則、以及世界人權(quán)法領(lǐng)域的道德原則、以及全球環(huán)保領(lǐng)域的綠色原則產(chǎn)生了沖突。盡管全球性國(guó)家憲法遙遙無(wú)期，但在各大社會(huì)系統(tǒng)領(lǐng)域，實(shí)際已經(jīng)逐漸形成一種“社會(huì)性憲法”。社會(huì)性憲法是法律系統(tǒng)與其他社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性耦合，它同樣囊括傳統(tǒng)憲法的兩個(gè)基礎(chǔ)性部分：基本權(quán)利與權(quán)力的組織性規(guī)定。而在這些不同的全球社會(huì)性憲法之間，并不存在統(tǒng)一的等級(jí)化形式，它們類似神圣羅馬帝國(guó)的馬賽克秩序關(guān)系，國(guó)際法的晚近研究稱之為聯(lián)系網(wǎng)模式。

參考文獻(xiàn)

1.英國(guó)學(xué)者斯各特·拉什明確提出這組概念，參見(jiàn)[英]斯各特·拉什：《信息批判》，楊德睿譯，北京：北京大學(xué)出版社2009年版

2.[加]麥克盧漢：《理解媒介：論人的延伸》，何道寬譯，南京：譯林出版社2011年版

3.費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，遼寧人民出版社，2012

4.（法）孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊(cè)），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書(shū)館，1981

5.拉什對(duì)此做出準(zhǔn)確概括：“強(qiáng)化流動(dòng)的無(wú)中介化卻導(dǎo)致了一套再中介化，去地域化導(dǎo)致了一套再地域化，著根的舊式中介被不著根的新式中介所取代。”[英]斯各特·拉什：《信息批判》