新型合作投資型受賄罪的司法認定

鐘德剛等

內容摘要：隨著賄賂案件在職務犯罪案件中的比例逐漸增高，為有效懲治犯罪，兩高出臺了一系列司法解釋，并明確列舉和闡述了受賄犯罪的十種新類型，但卻并未全部囊括常見的新型受賄犯罪。對國家工作人員出資的新型合作投資型受賄犯罪，需在司法解釋中予以明確，并就犯罪數額的計算設定行之有效的標準。

關鍵詞：合作投資型受賄罪 新型受賄犯罪 職務犯罪 干股

隨著受賄犯罪案件不斷增加，行受賄形式也不斷翻新。不同于傳統的現金交易等受賄形式，投資入股等新形式賄賂犯罪將權錢交易變得更加隱蔽、復雜，給司法實踐認定犯罪帶來一定難度，成為行受賄者巧妙規避法律、逃脫懲罰的新方式。對于投資入股這一賄賂犯罪的新手段來說，如何準確區分投資行為和披著合法外衣的“受賄行為”，將關系到如何界定罪與非罪、輕罪與重罪，也關系到如何進一步厘清受賄數額。下文擬從這兩方面展開分析。

一、某地查處的受賄罪的現狀考察

在職務犯罪案件人數中，貪污賄賂犯罪人數占有不容忽視的比重，而貪污賄賂犯罪中，受賄犯罪人數占半數以上。筆者以C市Y區2008年12月25日至2014年12月26日期間查處的職務犯罪案件為樣本，進行了分析。

圖1：某地20009-2014年職務犯罪人數百分比對比圖

圖2：某地2009-2014年受賄總人數

占職務犯罪總人數的比例圖

圖3：某地2009-2014年受賄人數、貪污賄賂人數

占職務犯罪人數的比例變化態勢

可以看出，C市Y區貪污賄賂犯罪人數平均占職務犯罪案件總量的80%左右，除2012年占73.91%外，其他年份比重均達80%以上。在貪污賄賂犯罪中，受賄犯罪所占比重呈現曲折上升趨勢，始終在60%左右波動。

二、問題的提出

為規避法律懲處，行受賄雙方開始創設新的受賄犯罪形式，其中較為突出的就是新型合作投資型受賄行為。這一受賄形式由于面臨許多法律認識和實務理解的空白點，因此引發了許多爭議。例如，程某是某區某鎮原黨委書記。2009年6月份左右，孔某為了在農房風貌改造工程中獲得程某的關照及更多的獲利，與程某約定，在工程改造過程中，程某以入股的名義實際出資10萬元，孔某到期支付程某20萬元，程某并不參與工程管理，10萬元紅利與工程盈虧無任何關聯。2010年底，程某收受孔某20萬元，其中10萬元為出資額，另外10萬元為紅利。

對于程某的行為如何認定，司法實踐中分歧較大，主要涉及到以下三種觀點：第一種觀點認為，程某的行為屬于民商事投資行為，不構成受賄罪；第二種觀點認為，程某的行為屬于“權錢交易”，構成受賄罪，屬于干股型受賄；第三種觀點認為，程某的行為構成受賄罪，屬于合作投資型受賄。三種觀點的主要分歧集中于以下三個問題：程某的行為是否構成受賄罪、屬于何種受賄類型以及如何確定受賄數額。

三、法律規范與案例事實——界定犯罪與非罪

為更好地貫徹我國《刑法》第385條的規定，準確打擊司法實踐中出現的新型受賄犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院多次出臺有關司法解釋。兩院于2007年7月8日頒布實施的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），囊括了干股型受賄、合作投資型受賄、特定關系人受賄等十種新型受賄犯罪，并對如何認定做出了明確規定。

（一）新型受賄犯罪的特點

通過考察刑法及有關司法解釋對新型受賄犯罪的規定可以發現，這些新型受賄犯罪，并未突破傳統受賄罪的外延，只是呈現了新的特點，具體表現為：第一，新型受賄犯罪表面上是經濟行為，其實并未擺脫權錢交易的本質特征；第二，這些受賄行為與民事經濟等正常的社會行為相摻雜，更加復雜和間接，定罪時難以把握，在罪與非罪之間容易產生分歧，界限模糊；第三，受賄人在為請托人謀取利益時，并未當場收取賄賂，而是約定在一定期限后以紅利、好處費等其他形式收取，具有期權式受賄的特征。[1]

（二）程某行為的定性

《公司法》第34條規定，股東應當按照實繳的出資比例分取紅利，只有全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。據此規定，國家工作人員作為股東，即使其獲得的紅利價值明顯高于其認繳的出資比例，似乎也是正常的市場經濟行為。但恰相反，國家工作人員作為“股東”并未參與生產經營管理，也并未對公司的生產經營活動有重大貢獻，其可以分紅顯然是因為國家工作人員利用職務便利，為請托人謀取了利益，其實質上仍是“權錢交易”。

本案中程某與孔某之間的約定和交易符合上述特點，屬于新型受賄犯罪。雙方以正常的民事行為作為行受賄雙方的“遮羞布”，但卻無法掩蓋受賄的權錢交易本質。從雙方約定可以看出，程某雖出資10萬元，并未參加經營管理，也未對生產經營活動有重大貢獻，卻獲取明顯高于出資應得收益的“利潤”額，應當認定為受賄罪。

其中，為請托人謀取利益的行為侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性，因為他人主動向國家工作人員交付財物，以期國家工作人員通過職務行為為其謀取利益，國家工作人員收受該財物的，該財物與國家工作人員將來實施的或許諾實施的職務行為之間便具有了明顯的對價關系。[2]國家工作人員不管是為他人謀取正當利益亦或不正當利益，只要因職務行為而為他人謀取利益，收受財物的，已經就職務行為與他人作出了對價交換，除了侵害職務行為的廉潔性外，還侵害了公民對廉潔性的信賴，應當認定為受賄罪。本案中，雖然程某并未為孔某謀取非法利益，但是程某與孔某之間的交易建立在程某為國家工作人員，孔某得到程某關照的基礎上，其行為侵害了職務行為的廉潔性和公民對國家工作人員行為廉潔性的信賴，理應以受賄罪定罪處罰。

四、具體層面的探究——界定受賄類型

《意見》認為新型受賄包括交易型受賄、股權型受賄、合作投資型、理財型受賄、賭博型受賄、掛職領薪型受賄、特定關系人收受財物等，并明確界定了這些受賄類型的屬性，但在司法實踐中，應當如何正確理解這些受賄類型的概念和受賄類型的外延和范圍更具重要性。

在認定受賄人程某的行為屬于何種受賄類型時，有意見認為：程某的受賄行為屬于股權型受賄。受賄人程某與行賄人孔某約定，程某入股在孔某的企業中，程某不參與經營管理，孔某到期支付程某的紅利屬于股份紅利。在對此種意見進行評價和分析前，應當先對股權型受賄做出正確理解。

（一）以干股型受賄為視角的探討

根據《意見》的規定，股權型受賄又稱為“干股受賄”，而刑事司法實踐對干股的認識和理解卻各不相同。對于作為受賄罪對象的干股，《意見》指出，干股是指未出資而獲得的股份；國家工作人員收受干股，利用職務上的便利為請托人謀取利益的，應當以受賄罪論處。從字面意思分析，干股是股份，而且是并未出資而獲取的股份，干股作為賄賂對象，其與有價證券相類似，成為財物非物化的一種形態。在司法實踐中，存在國家公務人員收受企業送予的“干股”，但是這些企業并不是公司，根本就不存在股份，“干股”淪為權錢交易借口的情況。[3]也有企業雖具有公司形式，但其送予國家工作人員的股份本身并無股份載體，只是賄賂雙方約定的分紅價值。這兩種形式的股份既不具備干股的形式要件，也不具有干股作為股份的本質特征。

本案中受賄人程某雖然以入股的名義投資到孔某的公司，但是并沒有獲得股份，只是受賄人程某和行賄人孔某雙方約定的年底分紅，屬于非“干股”類型中的第二種。這種形式的“干股”不具備干股的表面形式，也不具有干股的本質特征，只是受賄的“借口”。因此，受賄人程某的受賄行為并不屬于“干股型受賄”。

（二）以合作投資型受賄為落腳點的思考

有意見認為本案中受賄人程某的受賄行為屬于《意見》第3條規定的投資型受賄。《意見》規定的以合作投資作為掩蓋收受賄賂的投資型受賄具有以下三種情形：第一種情形，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，國家工作人員或者其指定的第三人參與合作開辦公司或者進行其他合作投資；第二種情形，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人墊付出資，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進行其他形式的合作投資或者其指定的第三人不實際參與經營而獲得利潤；第三種情形，請托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人實際參與經營而獲取利潤。

針對第一種情形，司法實踐中達成的共識是，這與國家工作人員直接收受賄賂財物的一般受賄行為并無二致，直接認定為投資型受賄。對于第二種情形是否屬于受賄具有較大爭議。一種觀點認為，國家工作人員在此情形中既無出資，又未參與經營、管理，卻接受高額的“利潤”，屬于投資型受賄；也有與之相反的觀點，認為既然“墊付出資”，那么國家工作人員在收受利潤的時候會歸還所墊付的本金，也就是“借雞生蛋”，既然已經歸還出資，就應當認定國家工作人員實際上已經出資，不宜將此行為認定為投資型受賄。筆者認為，此種情形明顯屬于“空手套白狼”的行為，即使國家工作人員已經歸還出資，但是其資金仍然來自于請托人前期的墊付出資所獲得利潤，其本質上并未出資，更未參與經營、管理，因此屬于投資型受賄。在第三種情形中，國家工作人員雖然沒有出資，由請托人墊付資金，但其已經參與經營、管理，是否認定為投資型受賄，需要具體分析。雖然《公務員法》明確規定，公務員不得從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務，但在人們的概念里，即使國家工作人員實施此類行為，也只屬于一般違紀行為。在認定此類行為是否成立投資型受賄時，主要考慮國家工作人員參與經營、管理的程度，經營、管理付出的勞動是否與獲得的高利潤成正比。因此，雖然程某的行為違反我國《公務員法》的有關規定，進而將違紀行為演變成了收受賄賂的行為，但上述三種投資型受賄行為都要求一個前提條件，即國家工作人員并未出資，而是由請托人出資或者墊付資金，而本案中程某確實出資10萬元用于孔某的工程。因此，程某的受賄行為并不屬于投資型受賄。

（三）完善相關司法解釋，準確定性受賄行為

雖然《意見》對投資型受賄的三種情形作了明確規定，但仍然并未具體界定現存的國家工作人員與請托人合作投資的其他受賄情形，這就為國家工作人員規避法律、逃脫處罰提供了借口，也致使司法實踐中司法工作人員在懲罰受賄犯罪方面存在一定難度。實踐中，這些情形主要包括：第一，國家工作人員由請托人出資，合作開辦公司或者進行合作投資的，不僅收受出資額，還收受由出資額獲得的利潤。這與《意見》第3條第1款規定的情形相吻合，但是受賄的財物價值明顯不同于第一款情形。司法解釋應當明確規定，根據國家工作人員實際收受的財物價值，確定受賄的數額。第二，國家工作人員實際出資但在明知公司或者投資沒有盈利的情形下，仍然收取“利潤”，這種情形屬于受賄情形中的新型投資型受賄。第三，國家工作人員實際出資但其獲得利潤明顯高于其投資應得利潤的比例的，應當屬于新型投資型受賄。第四，國家工作人員與請托人合作開辦公司，為了逃避處罰，少量出資卻獲得與出資額明顯不相符的股份的，應當認定為合作投資型受賄。

本案受賄人程某的受賄行為，就屬于投資型受賄的一種。程某作為國家工作人員，為了規避法律、逃脫處罰，在與請托人孔某合作投資的過程中，主動出資10萬元到孔某的工程項目中，但獲得的10萬元利潤，明顯高于根據正常投資比例所應得的利潤，屬于新型投資型受賄中的第三種情形。

五、立足司法現實的思考——準確判斷受賄數額

（一）干股型受賄的犯罪數額計算標準

對于干股型受賄犯罪數額的認定，應根據股份是否實際轉讓來計算。在股份真實的公司里，按照股份價值計算犯罪數額。[4]出資實質瑕疵的空殼公司，由于其股份真實性缺失，在認定股份和紅利價值時，應當根據具體情形來確定，如果國家工作人員已經收受紅利，那么紅利應當被計算入受賄數額；如果國家工作人員未分得紅利，而股份也沒有對應的財產性利益，則國家工作人員的行為是否作為受賄處理有待商榷。

（二）合作投資型犯罪數額的計算標準

投資型受賄的犯罪數額的確定，應根據《意見》規定的三種情形分別分析。對于第一種情形，國家工作人員與請托人合作開辦公司或者其他合作投資，請托人出資時，請托人的出資額成為國家工作人員的受賄額。對于第二種情形，國家工作人員在合作開辦的公司或者其他合作投資中，由請托人墊付出資，其既不出資，也不參與經營管理，只是分取高額“利潤”的，利潤額成為國家工作人員的犯罪數額。對于第三種情形，國家工作人員與請托人合作開辦公司或進行其他合作投資，雖并未出資，但其參與了經營、管理的，認定國家工作人員的犯罪數額，應當先將參與經營、管理的勞動付出比例具體量化后，確定其應得的利潤分成后，再將分取的高額利潤減去應得的利潤后，即為受賄犯罪的犯罪數額。

（三）新型受賄行為犯罪數額的判斷標準

前文明確列明了實踐中存在的四種新類型的合作投資型受賄行為。對于如何確定這四種新類型的合作投資型受賄的犯罪數額，實踐中有以下三種觀點：第一，在國家工作人員既收受出資額又收受利潤額的情形下，根據國家工作人員實際收受財物的價值，來確定犯罪數額。第二，國家工作人員出資的，根據情形來確定犯罪數額是按照所得利潤額均為受賄數額，還是以所獲利潤額與出資應得利潤額的差額計算。第三，在國家工作人員少量出資的情形下，以所獲得的出資價值與實際出資額之間的差額為受賄數額，而根據獲得的出資價值而分取的紅利價值與實際出資額之間的紅利差額，也應當計算入受賄數額中去。

本案中，受賄人程某作為國家工作人員，其在與請托人孔某之間的合作投資中出資10萬元，而其所獲得的10萬元利潤明顯超過該投資所應獲得的利潤，因此分紅就是程某受賄的借口，程某的受賄犯罪數額應當根據其所獲得的利潤額與出資所得利潤額之間的差額來計算，而程某的出資所得額應當根據請托人孔某的紅利標準加以確定。

注釋：

[1]閆銳：《對新型受賄犯罪認定的案例分析》，蘭州大學2011年碩士學位論文，第1頁。

[2]張明楷：《論受賄中的“為他人謀取利益”》，《政法論壇》2004年第5期。

[3][4]張志平：《干股受賄刑法適用疑難問題》，《國家檢察官學院學報》2008年第4期。