危害食品藥品犯罪司法實務認定難點考察

胡艷

摘要：食品藥品安全關乎人民群眾生命健康，事關國計民生和社會穩定。近年來，如何捍衛人民群眾“舌尖上的安全”成為社會關注的熱點，打擊危害食品藥品安全犯罪也成為司法工作的新重點。本文結合我國立法現狀及司法實踐，對食品藥品安全犯罪中的證據收集、主觀認定、數額計算等進行探討分析。

關鍵詞：食品藥品安全犯罪；認定難點、原因

一、食品藥品安全犯罪頻發原因分析

（一）食品、藥品生產經營者法律意識淡薄，企業違法成本過低是根本原因

食品、藥品安全事件的出現，大多源于巨大的利益誘惑，相關生產經營者對食品、藥品安全的重要性認識不夠，甚至覺得利益優先造成的不安全生產經營只是行業規則，并不觸犯法律。長期以來，由于對相關責任人處罰力度不夠，食品、藥品的很多領域是違法成本低而守法成本高，導致不法企業一方面認為法不責眾，另一方面覺得即便出點事，也不過就是交交罰款、暫停生產了事，不會有什么嚴重后果。

（二）食品、藥品案件偵辦實際操作難度較大是現實原因

1.食品、藥品產業結構分散，犯罪手段日益隱蔽

食品、藥品產業，特別是食品產業發展水平偏低，食品生產經營企業準入門檻較低，中小企業占絕大多數，生產經營條件較差，小、散、亂現象普遍。隨著食品產業發展，食品添加劑種類不斷增多，生產工藝、包裝材料不斷創新，對食品監管工作提出了新的課題。近年來，隨著專項查處打擊工作的持續深入，食品藥品領域涉假違法犯罪分子反偵查意識不斷增強。犯罪團伙為逃避監管打擊，在挑選作案地點時，選擇在城郊結合的偏僻路段、廢舊廠房內開設制假窩點；在挑選作案人員時，選擇血親、姻親、老鄉結成犯罪團伙和攻守同盟，外人難以打入，更難掌握內情；在制假時間上，采取晚間加工、凌晨送貨的模式，增加隱蔽性。食品領域涉假違法犯罪手法新、涉及范圍廣、傳播速度快，制假配方和“工藝”相互傳授，由于“簡便易學”，犯罪行為擴散速度不斷加快。

2.案件偵辦要求較高，經費保障明顯不足

食品、藥品安全犯罪特別是食品犯罪案件，往往有大量的食品原料、半成品和成品要查扣。這些涉案物品不僅體積龐大，而且容易腐爛變質，對保管儲存要求較高，很多需要冷凍冷藏。在案件辦理中，按照涉案財物管理的要求不僅很難處置，而且案件審結后的銷毀處理也很棘手。

防范打擊危害食品、藥品犯罪面對的是面廣量大的企業、食品生產加工小作坊和市場。目前，在縣、區層面大多還沒有建立專門的打擊隊伍，人員力量和工作精力都得不到保障。特別是公安機關打擊食品藥品安全犯罪屬于新增加的任務，目前辦理食品藥品犯罪案件所必需的現場快檢器材、檢驗鑒定設備和現場勘驗特種車輛都沒有配置，基本處在白手起家、赤手空拳的狀態。

此外，這些案件取證環節多、證明要求高，對樣本數量有一定的要求，檢測機構隸屬監管部門，但都屬自收自支的事業單位，不僅在本市初檢需要大量費用支出，而且按照法律規定必須送到省級檢測機構檢測，一個樣本就要收費數千元，個案檢測成本一直居高不下。

（三）食品、藥品安全監管部門監管缺位是制度原因

第一，多頭執法影響監管效果。由于監督管理部門多，部門之間各吹各的號，部門之間不能形成合力，監督責任就難以落到實處。第二，執法部門以罰代管、以罰代刑，影響法律的嚴肅性。第三，執法部門立法、執法、判罰三位一體，影響了監管的公正性。比如有些法律法規是在計劃經濟條件下制定的，或者受立法環節、立法技術等多種因素的制約，執法部門既是法律法規的起草者，又是執法和判罰者，因此會不可避免的在立法過程中深入執法部門的利益，影響公正。第四，政出多門、多頭監管容易導致互相推卸責任。太平時期大家都要管、大家都能管，但出事后卻誰也不管的現象比比皆是。

（四）食品、藥品案件法律法規不健全是立法原因

目前，我國目前的食品、藥品相關管理法律法規均是多年前頒布實施的，而市場經濟的蓬勃發展使得其中的一些條款明顯滯后于當前市場經濟和食品、藥品行業發展的需要，有的規定過死，有的門檻太高，甚至有相抵觸的地方，影響基層部門監管職能的政策發揮。現有食品安全國家標準數量少、標準低，25%以上是10年前制定的，有的已經20年沒有修訂，新推出的標準有很多是推薦性標準，過于基本、過于原則沒有法律強制力。

二、危害食品藥品犯罪辦理認定的難點

（一）銷售金額認定的難點

1.立法方面

根據刑法第一百四十九條第一款和第一百四十條的規定，危害食品藥品安全犯罪的入罪和處罰都可能涉及到“銷售金額”。在《偽劣產品解釋》的第二條第一款對“銷售金額”進行了定義，包括了嚴格意義上的銷售金額和貨值金額兩部分。但帶來的問題是：一方面，根據該解釋第二條第二款，貨值金額達到銷售金額三倍以上的，才予以刑罰處罰。由此設置可以看出，貨值金額的數額需要大于銷售金額的數額，才能把貨值金額納入刑法規制范圍之內，該規定體現了前者的社會危害性小于后者。但是，當銷售金額不足五萬元時，根據該解釋第一款對“銷售金額”的定義，把貨值金額也納入計算范圍，把貨值金額與銷售金額合計起來認定犯罪數額。由此項規定看，又體現出了貨值金額與銷售金額相等的社會危害性。該司法解釋的第一款和第二款的規定，在二者的社會危害性的體現上，產生了前后不一致的矛盾。

2.銷售金額取證難

從多發的危害食品藥品犯罪案例分析來看，呈現出的是“成行成市多，做大做強少”的發案特點。此類案件中，被告人通常為小作坊小店面的家庭式經營，這樣的經營模式，缺少正規的賬目整理登記，現金交易多且零散，進貨出貨都極不規范，在這種情況下，銷售金額的認定，往往只能依靠被告人供述，而缺少書證方面的支持，即便有部分可以查證去向的銷售記錄，也往往出現銷售范圍廣調查取證難的困境。在上述類型案件的處理上，往往只能依照現場查處部分進行估價認定，對于已銷售部分“能查多少算多少”，也由此出現了輕縱此類犯罪的無奈判罰。

（二）檢驗檢測統一難

1.樣品送檢難

具體辦案過程中，常見的難點就是檢測部門少，專業性強，導致實踐中查扣到的可疑食品藥品，存在、不知道往哪里送檢、檢什么、怎么檢等問題，如2014年的“毒豆芽”系列案，由于廣西范圍內沒有相關的檢測機構及檢測技術，所有的涉案豆芽均是由武漢市的黎明化工檢測中心對豆芽中是否含有非食品添加劑的兩種成分進行檢測，而在整個廣西，甚至一家對食品藥品中有毒有害成分做定量分析的專業機構都芳蹤難尋。這樣的檢測機構資源的匱乏，無疑造成了辦案過程中人力、財力、精力的浪費。

2.樣品抽樣難

實踐辦案過程中，食品藥品犯罪要么就是公安機關與行政機關聯合執法，要么就是行政機關單獨執法再移送或公安機關單獨查處，上述這幾種辦案模式，都存在行政執法與刑事調查之間的銜接問題，行政機關單獨執法的，往往存在無現場檢查材料、現場照片、證據規格不一致的情況，而公安機關執法過程中又往往因為缺乏專業知識，出現取證過程不規范樣品取樣不科學保存不恰當偵辦方向不正確等情況，上述情況的發生，往往影響了食品藥品樣品送檢質量，而另一方面，檢測機構通常對送檢樣品的質量、重量、存儲環境等有較高要求，第一手取證的薄弱和檢驗檢測的嚴苛要求之間的落差也是此類犯罪辦理過程中不斷補證的一個難點所在。

3.樣品檢測難

現實辦案過程中，出現對檢測鑒定意見難以認定的情形主要有以下幾種，一種是涉及食品藥品本身的檢測標準難以統一。食品藥品種類繁多，因此，行業標準與法律法規標準、國家標準及地方標準等各類標準層出不窮，這其中的交叉重合之處難以區分；一種是食品藥品本身的性質模糊，權威部門鑒定意見難下如筆者所辦理過的假藥系列案中，藥品和保健品之間的區分界限不明確，部分認定為假藥的涉案貨品卻獲得某些地區的保健品準字號，藥品和保健品在區分上本身存在的這些“灰色地帶”，連專管部門都欲說還休，更何況專業領域之外的司法辦案人員？

三、食品藥品犯罪的立法完善和司法實踐中的對策考慮

有鑒于司法現狀及實踐中遇到的困難，筆者對食品藥品類犯罪的立法完善與實踐操作有如下幾點建議：

（一）完善食品藥品犯罪的立法

1.增設資格刑，并相應建立復權制度

食品、藥品生產經營者法律意識淡薄，企業違法成本過低是食品藥品安全犯罪頻發的根本原因。我國刑法對于食品、藥品類犯罪尚無資格刑方面的規定，“從資格刑本身來看，資格刑具有剝奪或限制再犯能力的獨特功能。資格刑對經濟犯罪極富針對性。如果僅出于預防經濟犯罪的功利考慮，則對于部分經濟犯罪而言，只要剝奪犯罪行為人的某些職務、權力或資格就能使其永久喪失再犯能力，就能收到最佳的刑罰效益，而無需適用自由刑或財產刑。這不僅可以在整體上降低刑罰適用的成本，也能使經濟犯罪刑罰配置向輕緩化方向發展。”

2.“銷售金額”與“貨值金額”產生矛盾的解決

根據刑法第一百四十九條的規定，食品、藥品類犯罪在證據不足以證實構成各特殊條款的罪名的情況下，也可能構成生產、銷售偽劣產品罪，由于食品、藥品類犯罪屬于行為犯，但是生產、銷售偽劣產品屬于行為犯加數額犯，這就涉及“銷售金額”與“貨值金額”法律規定產生的矛盾，如前文所述《偽劣產品解釋》的第二條第一款、第二款對于“銷售金額”和“貨值金額”的規定所產生的矛盾，筆者認為，由于食品、藥品類犯罪首先是行為犯，其次考慮犯罪數額，因此對于尚未銷售的產品貨值金額不應以銷售金額三倍以上的，才予以刑罰處罰，而是作為未遂犯罪從輕減輕處罰。

3.加強《刑法》與相關法律和行政法規的銜接，完善犯罪構成設置

我國刑法對于何種物品屬于假藥、劣藥、有毒有害食品、不符合衛生標準的食品并沒有明確的規定，而是散見于其他法律、法規中，這給法律適用帶來一定的困難，此外由于法律的滯后性，其他法律的變動，刑法相應條文并未及時跟進，導致刑法難以滿足社會現實及司法保護食品藥品安全的迫切需要。

首先是刑法對假藥、劣藥作為兩個罪名加以定罪處罰在司法實踐中容易模棱兩可。現行刑法對假藥、劣藥作兩個罪名進行區分并不科學，因為在刑法中并未對何為假藥、劣藥進行明確界定，而是援引《藥品管理法》的定義，但在司法實踐中，《藥品管理法》中列舉的假藥、劣藥表現形式很容易出現競合，使得具體認定罪名時出現困惑。故而可以考慮將生產、銷售假藥、劣藥罪合并為一個罪名。

其次，將生產銷售不符合安全標準的食品罪界定為危險犯不利于打擊此類犯罪。《食品安全法》規定了相對完善的食品安全監督管理制度，從過去的注重保護食品衛生監督管理轉變為注重保護食品安全監督管理；而與此同時，當前侵害食品安全監督管理秩序的行為多發，給社會造成了嚴重的危害。因此，《刑法》不應該僅僅停留在保護食品衛生監督管理秩序層面，而應將視角擴展到維護食品安全監督管理秩序上。只有這樣，才能更好地發揮其打擊犯罪，預防犯罪的功效。

另外，關于食品、藥品犯罪罰金刑的計算標準，應借鑒《食品安全法》第八十四條行政處罰的規定，將“銷售金額”改為“貨值金額”。這一方而實現了與《食品安全法》的銜接，有利于維護整個法律體系的統一，另一方面貨值金額在實踐中也比較容易認定。

4.完善證據抽樣、移送、鑒定等方面的程序性規定

對于食品藥品犯罪定罪處罰的一個重要依據就是假劣藥品、有毒有害食品、不符合衛生標準的食品的鑒定意見。對于查扣的假劣藥品、有毒有害食品、不符合衛生標準的食品往往數量大且種類多，有的易變質難保存，給及時準確鑒定上述物品是否為假、劣、有毒、有害、不符合衛生標準帶來了極大的困難。根據刑事訴訟法、公安機關辦理刑事案件程序規定以及刑事技術鑒定規則的相關規定，對于鑒定物品的抽樣、保存、移送、鑒定過程等并沒有詳細的規定，在司法實踐中鑒定意見引用的鑒定依據較為籠統，鑒定的方法往往遭受質疑，使得鑒定意見的結論的可采性降低，甚至影響案件定性。因此有必要對鑒定的相關依據細化而具有可操作性。

（二）司法實踐中的對策考慮

食品、藥品犯罪立法方面固然有需要完善的地方，但是作為執法人員，在司法實踐中，只能依據現有法律法規執法辦案，因此在辦理食品藥品犯罪案件時，在遵循必要的刑事司法原則情況下，如何有效地利用現有司法資源，公平公正地執法辦案成為每個執法人員應當考慮的問題。

1.提前介入偵查，把好偵查關口

商品藥品犯罪的現場證據尤為重要。實踐中，卻常見一些易腐敗變質的證據沒有得到有效保存和及時鑒定，一些銀行賬戶沒有及時凍結扣押，導致犯罪所得被轉移；又比如一些書證沒有全案移送，造成案件辦理的程序瑕疵等。因此，公安機關在食品藥品類犯罪偵查中，應當適當提前介入偵查，在工商、質監接到重大案件線索后，可以會同公安部門一同前往犯罪現場，參與書證物證的查封扣押，盡可能全面地收集證據。在案件移送公安機關后，對于已經收集的基礎性證據，應當注意鞏固和夯實，對于行政機關收集尚未全面細致的證據，應當補充收集。

2.提高自身食品藥品專業知識，構建專人專案的辦案模式

由于藥品和一些食品的生產都有自己專門的工序、工藝流程，涉及一些專業的技術，有生產的國家標準、行業標準以及企業標準，而藥品、食品的銷售一般都有專門的許可，取得一定的資質，行政法規、規則或是一些行業規范，都對藥品、食品的銷售進行規制，無論是其詞匯的表述還是鑒定意見的認定，都需要一定的專業知識才能在司法實踐中勝任。因此，作為司法工作人員，在平時的工作和生活中，應當通過各種書報、網絡電視媒體等途徑，提高自己對食品、藥品生產、銷售各個環節專業知識的了解，才能在食品、藥品生產行為、銷售行為的認定，食品、藥品鑒定意見的審查，書證物證的核對方面游刃有余，對犯罪嫌疑人、被告人、證人的訊問詢問等才能更加明確和有針對性。

3.大膽實踐法律適用的原則性與靈活性

在現有的法律框架下，對于法律的適用要堅持法律適用的基本原則，同時要大膽探索，靈活運用。筆者認為應當在堅持刑法基本原則同時又要大膽分析論證的做法。

一是堅持主客觀相統一的原則，大膽分析論證其主觀方面。判定生產、銷售假劣藥品，有毒、有害或是不符合衛生標準的食品的行為人主觀上是否屬于明知應堅持以案件事實為根據，克服唯口供論，通過全面客觀地分析全案證據所反映的行為人主觀上是否存在已經知道或應當知道、已經懷疑或應當懷疑、不能肯定或不應肯定系假劣藥品，有毒、有害或是不符合衛生標準的食品，仍予以生產、銷售直接故意或間接故意的心理狀態準確加以認定。具體說來可從以下方面著手分析論證：一是由于我國對食品、藥品的生產、銷售實行嚴格的準入制度，也有相關明文規定，行為人對我國食品藥品生產、銷售資格準入是應當明知的，自己無能力、無資質鑒別食品、藥品真假是已然明知的。二是看違法制售產品過程中上下線人員供述及相關證人證言之間對相關事實的相互印證情況。單純銷售環節上行為人對食品、藥品真實性的懷疑以及正常認知能力下的應當懷疑所表現出的故意和放任態度。三是看行為人涉足食品、藥品行業的時間長短，經營規模，同時也要考慮行為人在制售食品、藥品過程中違法追逐暴利的思想背景和行為表現等。時間長、規模大、暴利多，因而對食品、藥品常識、管制制度及假劣產品危害的知曉非比一般公民所能及，并在此基礎上結合其他證據進行推斷。四是看行為人生產、銷售產品前后是否采取相應的預防、防護、挽救措施，從而推斷其主觀上是否希望或放任危害結果結果的發生。總之，在對行為人主觀明知的綜合分析認定中必須堅持基礎事實，即生產、銷售行為客觀存在的前提下，堅持主客觀統一原則以及可辯駁原則，注意充分論理，以理服人。

二是堅持疑罪從無的原則，大膽論證上下線共同犯罪的構成。食品藥品犯罪一個重要的特點就是鏈條性，即生產商、代理商、銷售商之間相互聯結，形成一個犯罪鏈條，同時一個上線又可能對應多個下線或是一個下線對應多個上線，但是在案件的查處過程中，往往只抓住其中一個環節的犯罪嫌疑人或被告人，其余環節的人要么尚未歸案，要么無從查找，這給犯罪嫌疑人或被告人辯解帶來了極大的空間。在這種情況下是否一定需要將其上線或是下線抓獲歸案才能定罪處罰呢？我們說共同犯罪是二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同實施的具有內在聯系的危害行為。要認定上下線之間是否形成共同犯罪，應當滿足以下幾個條件：一是要有共同的犯意，二是要在共同犯意的支配下有共同的犯罪行為，三是共同的犯罪行為與危害結果之間具有因果關系。

三是在重證據、重調查研究的同時，適當降低犯罪數額的證明標準。由于食品藥品類犯罪均有選擇性罪名，從事生產或是銷售行為之一的均可構成犯罪，對于生產者而言，只要查到其生產了相關產品，即可認定為犯罪既遂，無論其是否銷售，對于生產出來已經銷售出去的，如果有相應的較為體系的書證證實，又有部分下家印證的情況下，應當予以認定。對于銷售者而言，已經查處到尚未銷售的產品貨值已經達到立案標準，但是又找不到相應下家時，犯罪嫌疑人往往辯解已扣押產品并非用于銷售，此時應當綜合考慮扣押數量，扣押場所，產品的包裝、來源、用途以及相應的書證、證言，以歸謬其辯解。對于有銷售者的下家證實其銷售行為的，雖然沒有扣押到相關的食品藥品，只要扣押的部分與已經銷售的部分是適用相同原材料、相同工藝生產出來的，或是從統一渠道購進的，即便已銷售部分沒有扣押到實物進行檢測鑒定，仍可認定為假劣藥品，有毒、有害或是不符合衛生標準的食品。