論不當?shù)美樾蜗虑终甲锏某闪?/h1>
2015-07-05 23:42:21郇逸之
課程教育研究·學法教法研究 2015年3期
郇逸之
摘要：不當?shù)美蛔鑵s財產(chǎn)犯罪的成立，當然也不阻卻侵占罪的成立。不當?shù)美欠駱嫵汕终甲飸唧w問題具體分析：犯罪所得的不當?shù)美粯嫵汕终甲铮徊槐憩F(xiàn)為物的不當?shù)美荒軜嫵汕终甲铮蚱涓緹o法持有；不當?shù)美欠裆埔馊〉貌挥绊懬终甲锏某闪ⅰ?/p>
關鍵詞：不當?shù)美回敭a(chǎn)犯罪；侵占罪被捕
【中圖分類號】D924.35
關于不當?shù)美c犯罪的關系，也即不當?shù)美樾蜗率欠翊嬖谛袨闃嫵煞缸锏目赡埽趯W界有肯定和否定兩種相反的觀點。
一、不當?shù)美蛔鑵s犯罪的成立
持否定觀點的學者，出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場，認為民法規(guī)定無因管理和不當?shù)美贫龋淠康氖菫榱嗽跓o因管理或不當?shù)美l(fā)生后，采用民事制裁手段強令當事人履行。而刑法應具有最后性和補充性特點，不應對民法上已作出專門規(guī)定加以強制返還的情況再進行干涉 。
筆者認為這種觀點顯然不正確：
首先，從實體法的角度來考察，不當?shù)美哂谐闪⒎缸锏挠嗟亍Ｔ谖覈谭ㄒ?guī)定的財產(chǎn)犯罪中，屬于不當?shù)美麉s構成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中，行為人竊取的他人財產(chǎn)，從性質上將是不當?shù)美?/p>
其次，持否定論的觀點之所以會得出刑法不應當介入不當?shù)美那樾巍⒉划數(shù)美那樾蜗聸]有成立犯罪的可能的結論，是在邏輯上存在問題。否定論的觀點在邏輯上的錯誤在于把自己要論證的結論預設為論證的條件。
因此，不當?shù)美蛔鑵s犯罪的成立，在不當?shù)美那樾蜗拢袨槿说男袨橥耆赡軜嫵煞缸铩Ｄ敲矗诓划數(shù)美那闆r下，是否有成立侵占罪的可能？筆者的回答是肯定的。
二、不當?shù)美蛔鑵s侵占罪的成立
否定論者所秉持的一個理由是不當?shù)美c侵占罪的重要區(qū)別在于非法占有他人財物的故意形成時間不同。
我認為，這一觀點值得商榷。因為，并不是所有的不當?shù)美紱]有非法占有他人財物的故意。不當?shù)美膼阂馊〉茫甘芤嫒擞谑苡欣鏁r知道其取得利益沒有合法的根據(jù)。此種情況下，受益人應返還所取得的全部利益，即使利益不存在，也應負責返還。
持否定論者的另一個理由是：侵占罪的成立，一般以占有人有義務返還原物為必要。不當?shù)美擞辛x務返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認定為持有他人之物 。
針對上述觀點的具體論述如下：
首先，侵占罪的成立，一般以占有人有義務返還原物為必要，但不是絕對的。占有人占有他人的種類物，可以返還替代物而不返還的，同樣可以成立侵占罪。
其次，在占有人占有的財物本身就是他人的金錢的場合，并不要求占有人返還“原物”。例如，甲將一些舊衣服贈送給乙，后記起舊衣服中藏放了2萬元人民幣，要求乙歸還，乙拒不歸還的行為。在這一場合，并不要求占有人乙必須要返還“原物”。
因此，不當?shù)美⒉蛔鑵s侵占罪的成立，在不當?shù)美那樾蜗拢哂谐闪⑶终甲锏目赡堋Ｐ枰M一步分析的是在“代為保管的他人財物”情形下，不當?shù)美c侵占罪的關系。
三、不當?shù)美c侵占罪的構成
（一）不當?shù)美c“合法持有”
目前我國刑法學界的主流觀點認為，侵占罪的本質特征是“變合法持有為非法所有”。
筆者認為，對侵占罪本質特征比較準確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”。具體在不當?shù)美校灰芤嫒说牟划斃鎭碓床皇瞧浔救说姆缸锼茫筒荒芨鶕?jù)其占有來源的性質，排除其成立侵占的可能。
（二）不當?shù)美c“委托信任關系”
對于侵占罪在構成上具有的性質，有著兩種不同的見解：一是違背信托說。該說認為侵占罪的性質是違背委托信任。對脫離持有物（如遺失物、埋藏物） 的侵占并不基于委托信任關系，不屬于侵占罪的范圍。另一種為取得自己支配范圍內(nèi)的財物說或稱所持財物不法領得說。該說認為背信性質只是侵占的加重條件，侵占本身與委托或者信任并沒有必然的結合關系 。
其實，違背信托說的觀點是比較恰當?shù)摹＿`背委托信任關系而占有他人的財產(chǎn)，是侵占罪的基本性質，也是區(qū)別侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關鍵。
真正值得討論的是，是不是所有的不當?shù)美那樾蜗露加谐闪⑶终甲锏挠嗟兀绻鸢甘欠穸ǖ模敲丛谀男┣樾蜗拢划數(shù)美谐闪⑶终甲锏目赡堋?/p>
四、若干具體分析
（一）通過犯罪手段獲得不當利益不成立侵占罪
狹義的不當?shù)美拍钫J為，不當?shù)美麅H僅適用于因受害人或第三人的過錯、誤解而引起的不當?shù)美V義的不當?shù)美拍钪鲝垼划數(shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除“受益人”無法律上原因而受的利益，而非在于賠償“受益人”所受的損害。
無論如何，通過犯罪手段獲取不當利益的場合，都不成立侵占罪。采用搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段獲取，這本身就構成相應的財產(chǎn)罪，又由于這些罪是狀態(tài)犯，獲取財物的行為人事后處分這種財物的行為是不可罰的事后行為，不可能有構成侵占罪的余地 。
（二）受益人獲取不當利益時的主觀方面，不影響侵占罪的成立
按照受益人獲取不當利益時是否知情，可以將不當?shù)美譃樯埔馊〉煤蛺阂馊〉谩５牵瑹o論受益人在取得不當利益時是否知情，都不影響侵占罪的成立。
（三）獲取種類物的不當?shù)美?/p>
種類物是具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計算的物。例如金錢、同一型號的電腦，質量、價格相同的大米等等。種類物的顯著特點是具有可替代性在所有權發(fā)生轉移的情形下，并非完全不可能成立侵占罪。
參考文獻：
[1]鄭麗萍.論侵占罪的犯罪對象及其立法完善[J].刑事法學，2003（5）.
[2]張明楷.許霆案的定罪與量刑[J].人民法院報，2008-03-26.
[3]趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2001：680.
[4]周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究，2002（3）.
[5]王作富.論侵占罪[M]//法學前沿：第1卷.北京：法律出版社，1997：38.
[6]周少華.侵占埋藏物犯罪的若干問題探析[J].法律科學，1998（3）.
[7]周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究，2002（3）.
[8]劉志偉.侵占犯罪的理論與司法適用[M].北京：中國檢察出版社，2000：52.
[9]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001：326.
郇逸之
摘要：不當?shù)美蛔鑵s財產(chǎn)犯罪的成立，當然也不阻卻侵占罪的成立。不當?shù)美欠駱嫵汕终甲飸唧w問題具體分析：犯罪所得的不當?shù)美粯嫵汕终甲铮徊槐憩F(xiàn)為物的不當?shù)美荒軜嫵汕终甲铮蚱涓緹o法持有；不當?shù)美欠裆埔馊〉貌挥绊懬终甲锏某闪ⅰ?/p>
關鍵詞：不當?shù)美回敭a(chǎn)犯罪；侵占罪被捕
【中圖分類號】D924.35
關于不當?shù)美c犯罪的關系，也即不當?shù)美樾蜗率欠翊嬖谛袨闃嫵煞缸锏目赡埽趯W界有肯定和否定兩種相反的觀點。
一、不當?shù)美蛔鑵s犯罪的成立
持否定觀點的學者，出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場，認為民法規(guī)定無因管理和不當?shù)美贫龋淠康氖菫榱嗽跓o因管理或不當?shù)美l(fā)生后，采用民事制裁手段強令當事人履行。而刑法應具有最后性和補充性特點，不應對民法上已作出專門規(guī)定加以強制返還的情況再進行干涉 。
筆者認為這種觀點顯然不正確：
首先，從實體法的角度來考察，不當?shù)美哂谐闪⒎缸锏挠嗟亍Ｔ谖覈谭ㄒ?guī)定的財產(chǎn)犯罪中，屬于不當?shù)美麉s構成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中，行為人竊取的他人財產(chǎn)，從性質上將是不當?shù)美?/p>
其次，持否定論的觀點之所以會得出刑法不應當介入不當?shù)美那樾巍⒉划數(shù)美那樾蜗聸]有成立犯罪的可能的結論，是在邏輯上存在問題。否定論的觀點在邏輯上的錯誤在于把自己要論證的結論預設為論證的條件。
因此，不當?shù)美蛔鑵s犯罪的成立，在不當?shù)美那樾蜗拢袨槿说男袨橥耆赡軜嫵煞缸铩Ｄ敲矗诓划數(shù)美那闆r下，是否有成立侵占罪的可能？筆者的回答是肯定的。
二、不當?shù)美蛔鑵s侵占罪的成立
否定論者所秉持的一個理由是不當?shù)美c侵占罪的重要區(qū)別在于非法占有他人財物的故意形成時間不同。
我認為，這一觀點值得商榷。因為，并不是所有的不當?shù)美紱]有非法占有他人財物的故意。不當?shù)美膼阂馊〉茫甘芤嫒擞谑苡欣鏁r知道其取得利益沒有合法的根據(jù)。此種情況下，受益人應返還所取得的全部利益，即使利益不存在，也應負責返還。
持否定論者的另一個理由是：侵占罪的成立，一般以占有人有義務返還原物為必要。不當?shù)美擞辛x務返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認定為持有他人之物 。
針對上述觀點的具體論述如下：
首先，侵占罪的成立，一般以占有人有義務返還原物為必要，但不是絕對的。占有人占有他人的種類物，可以返還替代物而不返還的，同樣可以成立侵占罪。
其次，在占有人占有的財物本身就是他人的金錢的場合，并不要求占有人返還“原物”。例如，甲將一些舊衣服贈送給乙，后記起舊衣服中藏放了2萬元人民幣，要求乙歸還，乙拒不歸還的行為。在這一場合，并不要求占有人乙必須要返還“原物”。
因此，不當?shù)美⒉蛔鑵s侵占罪的成立，在不當?shù)美那樾蜗拢哂谐闪⑶终甲锏目赡堋Ｐ枰M一步分析的是在“代為保管的他人財物”情形下，不當?shù)美c侵占罪的關系。
三、不當?shù)美c侵占罪的構成
（一）不當?shù)美c“合法持有”
目前我國刑法學界的主流觀點認為，侵占罪的本質特征是“變合法持有為非法所有”。
筆者認為，對侵占罪本質特征比較準確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”。具體在不當?shù)美校灰芤嫒说牟划斃鎭碓床皇瞧浔救说姆缸锼茫筒荒芨鶕?jù)其占有來源的性質，排除其成立侵占的可能。
（二）不當?shù)美c“委托信任關系”
對于侵占罪在構成上具有的性質，有著兩種不同的見解：一是違背信托說。該說認為侵占罪的性質是違背委托信任。對脫離持有物（如遺失物、埋藏物） 的侵占并不基于委托信任關系，不屬于侵占罪的范圍。另一種為取得自己支配范圍內(nèi)的財物說或稱所持財物不法領得說。該說認為背信性質只是侵占的加重條件，侵占本身與委托或者信任并沒有必然的結合關系 。
其實，違背信托說的觀點是比較恰當?shù)摹＿`背委托信任關系而占有他人的財產(chǎn)，是侵占罪的基本性質，也是區(qū)別侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關鍵。
真正值得討論的是，是不是所有的不當?shù)美那樾蜗露加谐闪⑶终甲锏挠嗟兀绻鸢甘欠穸ǖ模敲丛谀男┣樾蜗拢划數(shù)美谐闪⑶终甲锏目赡堋?/p>
四、若干具體分析
（一）通過犯罪手段獲得不當利益不成立侵占罪
狹義的不當?shù)美拍钫J為，不當?shù)美麅H僅適用于因受害人或第三人的過錯、誤解而引起的不當?shù)美V義的不當?shù)美拍钪鲝垼划數(shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除“受益人”無法律上原因而受的利益，而非在于賠償“受益人”所受的損害。
無論如何，通過犯罪手段獲取不當利益的場合，都不成立侵占罪。采用搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段獲取，這本身就構成相應的財產(chǎn)罪，又由于這些罪是狀態(tài)犯，獲取財物的行為人事后處分這種財物的行為是不可罰的事后行為，不可能有構成侵占罪的余地 。
（二）受益人獲取不當利益時的主觀方面，不影響侵占罪的成立
按照受益人獲取不當利益時是否知情，可以將不當?shù)美譃樯埔馊〉煤蛺阂馊〉谩５牵瑹o論受益人在取得不當利益時是否知情，都不影響侵占罪的成立。
（三）獲取種類物的不當?shù)美?/p>
種類物是具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計算的物。例如金錢、同一型號的電腦，質量、價格相同的大米等等。種類物的顯著特點是具有可替代性在所有權發(fā)生轉移的情形下，并非完全不可能成立侵占罪。
參考文獻：
[1]鄭麗萍.論侵占罪的犯罪對象及其立法完善[J].刑事法學，2003（5）.
[2]張明楷.許霆案的定罪與量刑[J].人民法院報，2008-03-26.
[3]趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2001：680.
[4]周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究，2002（3）.
[5]王作富.論侵占罪[M]//法學前沿：第1卷.北京：法律出版社，1997：38.
[6]周少華.侵占埋藏物犯罪的若干問題探析[J].法律科學，1998（3）.
[7]周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究，2002（3）.
[8]劉志偉.侵占犯罪的理論與司法適用[M].北京：中國檢察出版社，2000：52.
[9]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001：326.
